Public official's concurrent role in a municipal public enterprise violates statutory incompatibility despite local council appointment

Şedinţa publică din data de 25 noiembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi cu nr. x/2018, reclamanta A. a solicitat anularea raportului de evaluare nr. x/07.11.2018, încheiat de pârâta Agenţia Naţională de Integritate, ca fiind nelegal şi netemeinic, precum şi obligarea acesteia la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 46/2019 pronunţată la data de 02 aprilie 2019, Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A..

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta A. întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii recurate, şi rejudecând cauza în fond, a solicitat admiterea acţiunii formulate şi anularea Raportului de evaluare nr. x/07.11.2018 încheiat de intimata Agenţia Naţională de Integritate ca fiind nelegal şi netemeinic, cu obligarea acesteia la plata cheltuielilor de judecată.

În motivarea recursului, a arătat că hotărârea atacată a fost pronunţată cu interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor de drept material, atât cu privire la aspectele vizând prescripţia răspunderii administrative cât şi cu privire la aplicabilitatea în cauză a dispoziţiilor art. 94 alin. (2)1 din Legea nr. 161/2003, art. 5 alin. (2) şi art. 28 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 109/2011.

Cu referire la prescrierea răspunderii administrative arată recurenta că în raport de pct. 27-29 din Decizia Curţii Constituţionale nr. 449/16 iunie 2015, instanţa de fond avea obligaţia de a verifica normele şi aplicabilitatea în cauză a instituţiei prescripţiei răspunderii civile, indiferent dacă prin Raportul de evaluare a fost individualizată şi răspunderea/sancţiunea administrativă a recurentei, şi indiferent dacă activitatea de evaluare a fost realizată în termenul prevăzut de art. 11 din Legea nr. 176/2010.

Susţine recurenta că termenul prescripţiei răspunderii administrative nu are ca dată de început momentul la care rămâne definitiv raportul de evaluare.

În ce priveşte critica ce vizează aplicabilitatea în cauză a dispoziţiilor art. 94 alin. (2)1 din Legea nr. 161/2003, art. 5 alin. (2) şi art. 28 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 109/2011, arată recurenta că toate întreprinderile publice menţionate sunt guvernate de dispoziţiile Legii nr. 15/1990 privind reorganizarea unităţilor economice de stat ca regii autonome şi societăţi, cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr. 31/1990 privind societăţile, republicată cu modificările şi completările ulterioare, ambele completate cu dispoziţiile Legii nr. 111/2016 pentru aprobarea O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, cu modificările şi completările ulterioare.

În conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 15/1990 şi ale Legii nr. 31/1990 nominalizarea membrilor consiliului de administraţie şi a cenzorilor se realizează de către organul care a înfiinţat regia/acţionarii societăţii.

Arată faptul că RAGCL Paşcani, B. S.A. şi C. S.A. sunt întreprinderi publice, deţinute în exclusivitate de Municipiul Paşcani, iar în conformitate cu art. 94 alin. (2)1 din Legea nr. 161/2003, recurenta a fost desemnată prin acte administrative - hotărâri ale Consiliului Local al municipiului Paşcani, emise în condiţiile legii, să participe în calitate de reprezentant al autorităţii publice în cadrul organismelor sau organe colective de conducere constituite în temeiul actelor normative în vigoare.

Mai arată recurenta că dispoziţiile art. 94 alin. (2)1 din Legea nr. 161/2003 nu cuprinde expres o limitare a aplicabilităţii la situaţia menţionată de instanţa de fond, ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Interpretarea sistematică a dispoziţiilor legale obligă la reţinerea unei situaţii contrare celei din hotărârea recurată. Dispoziţiile Legii nr. 161/2003 se completează cu cele ale Legii nr. 111/2016 care vizează în mod expres întreprinderile publice.

Art. 5 alin. (2) şi art. 28 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 109/2011 utilizează sintagma funcţionai publici sau alte categorii de personal din cadrul autorităţii publice tutelare sau al altor instituţii publice. Interpretarea gramaticală a acestor dispoziţii legale, prin utilizarea de către legiuitor a conjuncţiei "sau" duce la concluzia existenţei dreptului unui funcţionar public din afara autorităţii publice tutelare de a fi desemnat de aceasta din urmă spre a exercita funcţia în cadrul organismelor colective ale întreprinderilor publice în condiţiile şi prin procedurile restrictive ale Legii nr. 111/2016.

Or, excluderea posibilităţii de desemnare a unui funcţionar public din afara autorităţii publice tutelare ar fi contrară scopului legii, în condiţiile în care funcţionarii "interni" sunt cei mai expuşi la exercitarea părtinitoare a mandatului încredinţat, în condiţiile în care exercită o funcţie care presupune o atitudine critică cu referire la întreprinderea publică, dar şi rolul de a servi cu prioritate interesului economic şi comercial al regiei/întreprinderii.

4. Apărările intimatei

Intimata-pârâtă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În motivare, arată în esenţă, că în mod corect a fost respinsă excepţia prescripţiei răspunderii administrative, aceste apărări vizând consecinţele rămânerii definitive a raportului de evaluare contestat şi exced obiectului analizei prezentei cauze, atâta vreme cât pin raportul de evaluare inspectorul de integritate a reţinut doar existenţa unei situaţii de incompatibilitate fără însă a stabili şi vreo răspundere administrativă a persoanei evaluate.

În ce priveşte fondul situaţiei de incompatibilitate, arată intimata că au fost corect interpretate şi aplicate de instanţa de fond dispoziţiile art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003 nefiind incidentă excepţia prevăzută de art. 94 alin. (2)1 din Legea nr. 161/2003.

Dispoziţiile art. 94 alin. (2)1 lit. b) din Legea nr. 161/2003, şi art. 28 alin. (4) şi (5) din O.U.G. nr. 109/2011 sunt aplicabile doar situaţiilor privind componenţa consiliului de administraţie al unor societăţi comerciale, ori în cauză, situaţia de incompatibilitate prevăzută de art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003 a fost reţinută raportat la deţinerea simultană a funcţiei publice de şef birou financiar-contabilitate în cadrul Primăriei comunei Cristeşti, judeţul Iaşi, cât şi cea de membru în consiliul de administraţie al Regiei Autonome de Gospodărire Comunală şi Locativă Paşcani.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere prin care a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x/07.11.2018, prin care s-a reţinut faptul că a exercitat concomitent atât funcţia publică de şef birou financiar-contabilitate în cadrul UAT Cristeşti, funcţia de membru în consiliul de administraţie al unei regii autonome, cât şi funcţia de cenzor în cadrul unei întreprinderi publice.

Prima instanţă a respins cererea dedusă judecăţii reţinând, în esenţă, că nu sunt incidente cauzei prevederile art. 94 alin. (2)1 din Legea 161/2003, în sensul înlăturării stării de incompatibilitate, deoarece desemnarea reclamantei A. ca membru în consiliul de administraţie al Regiei Autonome de Gospodărie Comunală şi Locativă Paşcani, cât şi în funcţia de cenzor la cele două societăţi comerciale a fost făcută de Consiliul Local al municipiului Paşcani, care este şi asociat unic, nu de Primăria Comunei Cristeşti din judeţul Iaşi, şi nici în calitate de reprezentant al acestei instituţii, astfel că reclamanta nu putea deţine simultan funcţia de membru în consiliul de administraţie al Regiei Autonome de Gospodărire Comunală şi Locativă (RAGCL) Paşcani şef birou al Biroului contabilitate-financiar în cadrul aparatului de specialitate al Comunei Cristeşti, jud. Iaşi.

Învestită cu soluţionarea cererii de recurs, Înalta Curte va răspunde punctual motivelor invocate.

Cu privire la motivul de recurs prin care se invocă dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că potrivit acestui motiv, casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa, deşi a recurs la textele de lege aplicabile speţei, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă acest motiv nu este incident, având în vedere că interpretarea pe care prima instanţă a dat-o dispoziţiilor legale este corectă.

Prin raportul de evaluare nr. x/07.11.2018 intimata-pârâtă Agenţia Naţională de Integritate, în urma finalizării activităţii de evaluare a concluzionat că ar fi fost încălcate dispoziţiile art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare prin deţinerea şi exercitarea simultană atât a funcţiei publice de şef birou financiar-contabilitate în cadrul UAT Cristeşti, cât şi a funcţiei de membru în consiliul de administraţie al unei regii autonome, şi a funcţiei de cenzor în cadrul unei întreprinderi publice.

Incompatibilităţile funcţionarilor publici sunt reglementate la art. 94 - 96 din Legea nr. 161/2003, nefiind permis ca un funcţionar public să deţină alte funcţii sau să desfăşoare alte activităţi, remunerate sau neremunerate, în cadrul autorităţilor sau instituţiilor publice, în cadrul cabinetului demnitarului sau în cadrul regiilor autonome, societăţilor comerciale ori în alte unităţi cu scop lucrativ din sectorul public.

Conform dispoziţilor art. 94 din Legea nr. 161/2003:

"(1) Calitatea de funcţionar public este incompatibilă cu exercitarea oricărei alte funcţii publice sau calităţi decât cea în care a fost numit precum şi cu funcţiile de demnitate publică.

(2) Funcţionarii publici nu pot deţine alte funcţii şi nu pot desfăşura alte activităţi, remunerate sau neremunerate, după cum urmează:

a) în cadrul autorităţilor sau instituţiilor publice;

b) în cadrul cabinetului demnitarului, cu excepţia cazului în care funcţionarul public este suspendat din funcţia publică, în condiţiile legii, pe durata numirii sale;

c) în cadrul regiilor autonome, societăţilor comerciale ori în alte unităţi cu scop lucrativ din sectorul public;

d) în calitate de membru al unui grup de interes economic"

Prin dispoziţiile art. 94 alin. (2)1 din acelaşi act normativ legiuitorul a prevăzut expres si care sunt excepţiile de la aceste incompatibilităţi, excepţii care sunt de strictă interpretare şi aplicare.

Astfel, potrivit art. 94 alin. (2)1 din Legea nr. 161/2003:

"(21) Nu se află în situaţie de incompatibilitate, în sensul prevederilor alin. (2) lit. a) si c), funcţionarul public care:

a) este desemnat printr-un act administrativ, emis în condiţiile legii, să reprezinte interesele statului în legătură cu activităţile desfăşurate de operatorii economici cu capital ori patrimoniu integral sau majoritar de stat, în condiţiile rezultate din actele normative în vigoare;

b) este desemnat printr-un act administrativ, emis în condiţiile legii, să participe în calitate de reprezentant al autorităţii ori instituţiei publice în cadrul unor organisme sau organe colective de conducere constituite în temeiul actelor normative în vigoare;

c) exercită un mandat de reprezentare, pe baza desemnării de către o autoritate sau instituţie publică, în condiţiile expres prevăzute de actele normative în vigoare".

Ca regulă generală, în conformitate cu dispoziţiile art. 94 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 calitatea de funcţionarul public este incompatibilă cu orice altă funcţie publică decât cea în care acesta a fost numit, precum şi cu funcţiile de demnitate publică.

Ceea ce rezultă din instituirea acestor cazuri de incompatibilităţi, este că ele au drept scop prevenirea creării unor interferenţe între interesul public şi drepturile şi interesele particularilor, care ar putea aduce atingere principiilor care stau la baza prevenirii conflictului de interese în exercitarea demnităţilor publice şi funcţiilor publice, statuate prin art. 71 din Legea nr. 161/2003, şi anume: imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public.

Incompatibilitatea presupune interdicţia de a cumula două sau mai multe funcţii şi/sau calităţi care, prin exercitarea lor simultană, ar putea altera obiectivitatea cu care oficialul public are obligaţia să îşi exercite atribuţiile funcţiei publice.

Cu referire la critica din recurs ce vizează faptul că în mod nelegal instanţa de fond nu a reţinut aplicabilitatea în cauză a dispoziţiilor art. 94 alin. (2)1 din Legea nr. 161/2003, constată Înalta Curte caracterul nefondat al acesteia.

Prioritar, observă instanţa de casare că nu s-a contestat faptul că în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 15/1990 şi ale Legii nr. 31/1990 nominalizarea membrilor consiliului de administraţie şi a cenzorilor se realizează de către organul care a înfiinţat regia/acţionarii societăţii, aspect nerelevant în cauză.

Relevant este ca, în raport de dispoziţiile art. 94 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, funcţionarul public care deţine deja o funcţie publică să nu deţină şi alte funcţii şi să nu desfăşoare alte activităţi, remunerate sau neremunerate în cadrul autorităţilor sau instituţiilor publice, în cadrul cabinetului demnitarului, cu excepţia cazului în care funcţionarul public este suspendat din funcţia publică, în condiţiile legii, pe durata numirii sale sau în cadrul regiilor autonome, societăţilor comerciale ori în alte unităţi cu scop lucrativ din sectorul public.

În cauză, este fără tăgadă că recurenta reclamantă a deţinut concomitent atât funcţia publică de şef birou financiar-contabilitate în cadrul UAT Cristeşti, funcţia de membru în consiliul de administraţie al unei regii autonome, cât şi funcţia de cenzor în cadrul unei întreprinderi publice, aspect de altfel necontestat de recurentă.

S-a susţinut prin recurs că dispoziţiile art. 94 alin. (2)1 din Legea nr. 161/2003 nu cuprind în mod expres o limitare a aplicabilităţii la situaţia din prezentul dosar, astfel că interpretarea sistematică a dispoziţiilor legale obligă la reţinerea unei situaţii contrare celei din hotărârea recurată.

Susţinerile recurentei nu pot fi primite.

Excepţiile de la incompatibilităţile prevăzute de art. 94 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 sunt de strictă interpretare şi aplicare, fiind în mod expres prevăzute de lege.

Norma juridică enumeră în mod limitativ care sunt acele situaţii de excepţie care înlătură starea de incompatibilitate, legiuitorul prevăzând un număr de 3 situaţii, astfel că susţinerea conform căreia dispoziţiile art. 94 alin. (2)1 din Legea nr. 161/2003 nu cuprind în mod expres o limitare a aplicabilităţii la situaţia din prezentul dosar nu poate fi primită.

Constată Înalta Curte că în mod corect judecătorul fondului a reţinut inaplicabilitatea în cauză a dispoziţiilor art. 94 alin. (2)1 din Legea nr. 161/2003 atâta vreme cât desemnarea recurentei-reclamante ca membru în consiliul de administraţie al Regiei Autonome de Gospodărie Comunală şi Locativă Paşcani, cât şi în funcţia de cenzor la cele două societăţi comerciale a fost făcută de Consiliul Local al municipiului Paşcani, care este şi asociat unic, reclamanta neputând deţine simultan funcţia de membru în consiliul de administraţie al Regiei Autonome de Gospodărire Comunală şi Locativă (RAGCL) Paşcani şef birou al Biroului contabilitate-financiar în cadrul aparatului de specialitate al Comunei Cristeşti, jud. Iaşi.

Mai reţine Înalta Curte că şi criticile ce vizau aplicabilitatea în cauză a dispoziţiilor art. 28 alin. (4) şi (5) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 109/2011, sunt nefondate

Situaţia de incompatibilitate nu a fost reţinută de instituţia publică pârâtă prin raportare la deţinerea de către reclamantă a calităţii de membru în consiliul de administraţie al vreunei societăţi comerciale, ci exclusiv prin raportare la deţinerea calităţii de cenzor în cadrul a două societăţi comerciale şi a calităţii de membru în consiliul de administraţie al unei regii autonome.

În ce priveşte critica din recurs prin care se susţine aplicabilitatea în cauză a dispoziţiilor Deciziei nr. 449/2015 a Curţii Constituţionale, Înalta Curte are în vedere faptul că prin Decizia nr. 456/2018, pronunţată ulterior emiterii Deciziei nr. 449/2015, Curtea Constituţională a României a statuat: "79. Or, C. civ., care cuprinde Cartea a VI-a "Despre prescripţia extinctivă, decădere şi calculul termenelor" şi care este reglementarea comună în materie de prescripţie extinctivă, la art. 2.500 alin. (1), prevede că dreptul material la acţiune se stinge prin prescripţie, dacă nu a fost exercitat în termenul stabilit de lege, respectiv în termenul general de prescripţie de 3 ani, dacă legea nu prevede un alt termen [art. 2.517 din C. civ..], în timp ce textul criticat se referă la faptele săvârşite de persoanele aflate în exercitarea demnităţilor publice sau funcţiilor publice ce determină existenţa conflictului de interese sau a stării de incompatibilitate ce se prescriu în termen de 3 ani de la data săvârşirii lor. Însă, prescripţia extinctivă este definită ca fiind acel mod de înlăturare a răspunderii civile, constând în stingerea dreptului material la acţiune neexercitat în termenul stabilit de lege.

80. Ca atare, nu se prescrie fapta, ci dreptul material la acţiune, dacă nu a fost exercitat în termenul stabilit de lege, iar, corelativ, se înlătură şi răspunderea juridică - civilă, administrativă sau penală, după caz - ca efect al prescripţiei dreptului material la acţiune, respectiv dacă Agenţia Naţională de Integritate nu a îndeplinit niciun act de întrerupere a prescripţiei, potrivit legii, răspunderea juridică nemaiputând fi angajată în condiţiile depăşirii termenului general de prescripţie. Dacă, în schimb, conform art. 2.537 din C. civ., prescripţia se întrerupe printr-un act al autorităţii îndrituite prin lege în acest sens, devin aplicabile prevederile art. 2.541 din C. civ. cu privire la efectele întreruperii prescripţiei."

Aceste statuări referitoare la incidenţa, nu doar a termenelor de prescripţie, ci a întregii instituţii a prescripţiei extinctive, inclusiv a prevederilor legale referitoare la întreruperea sau suspendarea termenelor în discuţie sunt reiterate identic şi în cuprinsul par. 33, 34 din Decizia nr. 682/2018 a instanţei de contencios constituţional, fiind pe deplin valabile şi în prezenta speţă, în care declanşarea din oficiu a procedurii de evaluare a recurentei reclamante a avut loc înlăuntrul termenului general de prescripţie de 3 ani.

De altfel, chiar şi modificarea adusă prin Legea nr. 54/2019 face referire la termenul general de prescripţie, fără vreo derogare de la prevederile C. civ. care stipulează cazurile de întrerupere şi suspendare ale termenului respectiv (împrejurare valabilă şi pentru situaţiile în care prescripţia a început să curgă sub imperiul Decretului nr. 167/1958).

În prezenta cauză, reţine Înalta Curte că activitatea de evaluare în ceea ce priveşte activitatea de respectare de către recurenta-reclamantă a regimului juridic al incompatibilităţilor a fost declanşată la data de 11 martie 2015 în perioada deţinerii şi a exercitării funcţiei publice, fiind respectate astfel dispoziţiile art. 11 din Legea nr. 176/2010 cu modificările şi completările ulterioare în conformitate cu care:

"Activitatea de evaluare a declaraţiei de avere, a datelor şi a informaţiilor privind averea existentă, precum şi a modificărilor patrimoniale intervenite existente în perioada exercitării funcţiilor ori demnităţilor publice, precum şi cea de evaluare a conflictelor de interese şi a incompatibilităţilor se efectuează atât pe durata exercitării funcţiilor ori demnităţilor publice, cât şi în decursul a 3 ani după încetarea acestora.

Înalta Curte apreciază că faţă de datele intervalului în care a existat starea de incompatibilitate, în speţă, nu se pune problema depăşirii termenului prevăzut în art. 11 din Legea nr. 176/2020 pentru efectuarea verificărilor, fiind evident că nu a intervenit prescripţia răspunderii administrative în condiţiile în care activitatea de evaluare a fost declanşată la data de 11 martie 2015, declanşarea investigaţiei constituind act întrerupător al prescripţiei.

În speţă, fiind reţinută starea de incompatibilitate prin Raportul de evaluare, momentul de la care începe să curgă termenul de prescripţie a răspunderii disciplinare este momentul încetării raportului de funcţie publică.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinţei nr. 46 din 02 aprilie 2019 a Curţii de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 25 noiembrie 2021.