Mandatory public takeover obligation: continuity of contravention and res judicata bar to re-litigation of threshold acquisition

Şedinţa publică din data de 24 noiembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 07.07.2014, sub nr. x/2014, reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor şi Investiţiilor Financiare, solicitând anularea deciziei ASF nr. A/318/22.04.2014 şi a deciziei ASF nr. A/508/10.06.2014, anularea măsurilor de sancţionare contravenţională stabilite în sarcina sa, respectiv o amendă în cuantum de 110.000 RON; obligarea pârâtei la sistarea solicitărilor de a derula oferta publică de preluare obligatorie a B. adresate către C. Invest şi către A.; cu cheltuieli de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1004 din 15 martie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamantul, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare către instanţa de fond.

În motivarea recursului a prezentat situaţia de fapt şi a arătat, cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., că sentinţa cuprinde motive străine de natura cauzei, referitor la faptul că sancţiunile aplicate au avut ca temei faptic încălcări repetate ale actelor administrative prin care reclamantul a fost obligat ori i s-a cerut imperios respectarea disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, sens în care instanţa pare să piardă din vedere faptul că sancţiunile contravenţionale vizează nerespectarea legii şi sub nicio formă nerespectarea dispoziţiilor ASF. Or, instanţa nu a fost învestită cu o acţiune în contencios împotriva unui act administrativ sancţionator emis pentru nerespectarea dispoziţiilor ASF.

Referitor la cel de-al doilea motiv de casare invocat a precizat că starea de fapt este extrem de simplă, necontestată de niciuna dintre părţi şi probaţiunea este extrem de redusă în acest sens: în anul 2006 reclamantul a participat, alături de persoane cu care acţiona în mod concertat, la o ofertă publică de preluare obligatorie a societăţii B.. Ulterior achiziţiei unui pachet de acţiuni de către societatea C. Invest S.R.L. (deţinere indirectă a acţionarului A.), CNVM (iniţial) şi ASF (ulterior) au aplicat o serie de sancţiuni pentru nerespectarea obligaţiei de derulare a unei noi oferte publice de preluare obligatorie.

Recurentul a susţinut că efectul pozitiv al lucrului judecat nu este incident în cauză, având în vedere că dezlegările acordate în dosarele anterioare vizează chestiuni de drept, interpretarea unor texte de lege de către instanţele de judecată din acele dosare şi nu o dezlegare acordată unei chestiuni de fapt incidente între părţi. Interpretările acordate în trecut prevederilor art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 nu se impun cu titlu de lucru judecat instanţei din prezenta cauză, fiecare judecător având libera apreciere asupra interpretării şi aplicării legii.

A mai susţinut că instanţa de fond în mod greşit interpretează disp. art. 2733 din Legea nr. 297/2004, în forma actuală sau în oricare dintre formele anterioare. Astfel, în mod greşit apreciază că fapta contravenţională reţinută are ca suport legal un text de lege care obligă la respectarea actelor administrative emise de ASF. Un asemenea text legal nu există. În realitate, tipicitatea faptei contravenţionale reţinute constă în nerespectarea disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Cu toate acestea, ASF aplică o serie lungă de sancţiuni, ca şi când nerespectarea obligaţiei de efectuare a ofertei publice reţinute în sarcina recurentului ar decurge din propriile sale dispoziţii sau adrese, încercând să justifice o conduită contrară principiului non bis in idem, în sensul existenţei mai multor contravenţii, câte una pentru fiecare solicitare a ASF de derulare a ofertei publice. Soluţia propusă este total abuzivă, o asemenea interpretare a legii lipsind de orice previzibilitate textul sancţionator şi împuternicind ASF în a aplica sancţiuni contravenţionale pentru aceeaşi faptă în fiecare lună, săptămână, zi sau chiar oră după depăşirea termenului de efectuare a ofertei publice. Prin urmare, recurentul a invocat caracterul eronat al poziţiei instanţei de fond în ceea ce priveşte tipicitatea faptei contravenţionale reţinute, în concret, în privinţa cărei obligaţii este sancţionată contravenţional conform textelor legale indicate de autoritate prin actele de sancţionare.

A mai invocat greşita interpretare şi aplicare de către instanţa de fond a disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, prin prisma caracterelor faptei contravenţionale sancţionate de art. 272 lit. a) din Legea nr. 297/2004 (forma iniţială) sau de art. 2732 alin. (1) din aceeaşi lege (forma ulterioară modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 32/2012). În acest sens a menţionat că prin cererea de chemare în judecată a susţinut teza caracterului instantaneu al faptei contravenţionale reţinute în sarcina sa, demonstrând temeinic acest aspect prin raportare la obligaţia a cărei neîndeplinire este sancţionată, prin analiza punctuală a textului incriminator, prin analogii cu fapte penale, precum şi alte aspecte tangenţiale care reprezintă efecte, urmări ale caracterizării faptei ca fiind continuă.

După modul de reglementare a textului sancţionator, fapta reprezintă o contravenţie omisivă, întrucât se incriminează neefectuarea ofertei publice de preluare în termen de maxim 2 luni de la data atingerii pragului de 33% din totalul drepturilor de vot asupra unei societăţi emitente pe piaţa reglementată.

Recurentul a prezentat pe larg argumentele pentru care consideră că fapta reţinută în sarcina sa are un caracter instantaneu, nu prezintă un caracter de continuitate, fiind susceptibilă de executare printr-un singur act material. În consecinţă, nici neîndeplinirea acestei obligaţii nu va avea un caracter continuu, ci fapta contravenţională corelativă va avea un caracter instantaneu.

În cererea de recurs a mai fost prezentată cronologia formelor Legii nr. 297/2004 şi s-a susţinut că, faţă de caracterul instantaneu al faptei contravenţionale imputate, recurentul are acces la analiza şi stabilirea legii contravenţionale mai favorabile, având în vedere prevederile exprese ale art. 12 din O.G. nr. 2/2001. Analizând formele Legii nr. 297/2004, se observă cu uşurinţă că forma incipientă a acesteia reprezintă legea contravenţională mai favorabilă, raportat la o serie de aspecte: existenţa unui singur termen stabilit de lege pentru îndeplinirea obligaţiei de efectuare a ofertei publice de preluare obligatorie; limitele de pedeapsă mai reduse.

A invocat, de asemenea, nerespectarea disp. art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001 (principiul non bis in idem) care este expres prevăzut atât în materie penală, cât şi în materie contravenţională. Astfel, se observă că latura obiectivă a contravenţiei este reprezentată de neefectuarea ofertei publice de preluare în termenul de 2 luni de la data atingerii deţinerii de 33% din drepturile de vot asupra emitentului B.. Recurentul precizează că a fost sancţionat deja pentru nerespectarea disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în mai multe rânduri, în baza aceluiaşi art. 2732 alin. (1) pct. (i), lit. c) din legea menţionată. Se sancţionează depăşirea unui termen calculat de la o dată care, în mod obiectiv, nu poate fi decât singulară, depăşirea pragului de 33% având loc o singură dată, la data achiziţionării pachetului de acţiuni care a generat toată situaţia litigioasă. Astfel, în mod obiectiv, abstract, situaţia din speţă nu permite reţinerea mai multor contravenţii deoarece nu este de conceput depăşirea pragului de 33% de către recurent sau de către societatea C. de mai multe ori.

Recurentul a mai invocat şi încălcarea principiului personalităţii răspunderii contravenţionale. Astfel, prin decizia nr. 318/22.04.2014 se reţine că societatea C. Invest S.R.L. a depăşit pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului B., prin achiziţia a 51,89% din capitalul social al societăţii listate. Cu toate acestea, persoana sancţionată este A., persoană fizică, reţinându-se calitatea de asociat unic al societăţii C. Invest - deţinătorul efectiv al acţiunilor. Nu se contestă faptul că societatea C. Invest S.R.L. reprezintă deţinere indirectă a recurentului, însă acest aspect este reglementat prin Instrucţiunea CNVM nr. 3/2009, tocmai pentru a se analiza încadrarea deţinerilor reale (directe şi indirecte), precum şi ale ipotezelor de concertare în cadrul pragului stabilit de art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Raţiunea instituirii acestei noţiuni de deţinere indirectă se justifică pentru a elimina ipotezele în care o persoană deţine în mod indirect, prin intermediul unor entităţi diferite, drepturi de vot care, individual, nu ating pragul de 33%, însă împreună depăşesc acest prag. În speţă, societatea C. Invest S.R.L. deţine singură acţiuni care depăşesc pragul de 33%, astfel că din perspectiva stabilirii persoanei vinovate pentru săvârşirea contravenţiei nu prezintă relevanţă faptul că entitatea este o deţinere indirectă a recurentului.

Poziţia ASF nu se justifică cu atât mai mult cu cât art. 277 din Legea nr. 297/2004 a fost abrogat prin O.U.G. nr. 32/2012, operând în mod efectiv o dezincriminare a faptei persoanelor menţionate mai sus.

Instituţia, în mod constant, aplică sancţiuni contravenţionale direct recurentului, fără a avea vreun fundament legal, tocmai datorită faptului că societatea C. S.R.L. are cifra de afaceri 0, iar legea prevede, în cazul persoanelor juridice, o amendă în cuantum procentual din cifra de afaceri a deţinătorului. Astfel, în mod abuziv, ASF extinde în mod nejustificat sfera de aplicare a sancţiunilor contravenţionale şi altor persoane care nu au calitatea de contravenient. Aşadar, nu se justifică reţinerea existenţei unei răspunderi contravenţionale atât în sarcina C. Invest, cât şi în sarcina recurentului. A admite această poziţie ar echivala cu situaţii total nejustificate, după cum urmează:

- în măsura în care deţinerile C. Invest sunt considerate deţineri ale recurentului, inclusiv din perspectiva aplicării unor sancţiuni contravenţionale, înseamnă că doar recurentul are calitatea de contravenient, fiind lipsite de temei sancţiunile deja aplicate societăţii C. Invest. Cu toate acestea, în mod definitiv, au fost menţinute toate sancţiunile aplicate societăţii C. Invest. Drept consecinţă, existând calitatea de contravenient a C. Invest, calitate strict personală, conform principiului personalităţii răspunderii contravenţionale, recurentul nu a depăşit niciodată pragul de 33% din totalul drepturilor de vot din perspectiva aplicării unor sancţiuni acestuia.

- în măsura în care cei doi acţionari vor fi consideraţi persoane care acţionează în mod concertat, ţinând cont de faptul că recurentul nu a depăşit pragul de 33% din totalul drepturilor de vot, situaţia în prezent este identică cu cea din anul 2006. Faţă de aceste aspecte, a nu recunoaşte oferta la care era obligat şi a participat recurentul în anul 2006 şi, în acelaşi timp a-l obliga pe recurent să efectueze în cursul anului 2012 o ofertă, în condiţiile în care deţinerile sale nu s-au modificat, este de neadmis. Cele două chestiuni sunt intrinsec legate şi nu pot fi reţinute concluzii diferite: fie recurentul nu avea obligaţia nici în anul 2006 şi nici în anul 2012 de a efectua oferta (situaţie în care acesta nu poate avea calitate de contravenient astăzi), fie avea obligaţia şi în 2006 şi în anul 2012 de a efectua oferta (situaţie în care trebuie recunoscute efectele ofertei din anul 2006, ofertă obligatorie pentru recurent).

Mai arată că instanţa de fond în mod greşit aplică disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 şi disp. art. 65 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, având în vedere teza subînţeleasă a acestor din urmă dispoziţii. În concret, acest articol din Regulament nu va fi niciodată aplicabil în lipsa incidenţei art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, care la rândul său, implică necesitatea depăşirii pragului de 33% din totalul drepturilor de vot de către o persoană sau de către persoanele cu care acţionează în mod concertat. Or, odată depăşit pragul de 33% din drepturile de vot ale societăţii listate, în mod evident, o altă depăşire a aceluiaşi prag este imposibilă pentru a atrage aplicabilitatea exonerării de la obligaţia de efectuare a ofertei prevăzute de Regulamentul CNVM nr. 1/2006. Astfel, devine lipsită de sens reglementarea cuprinsă în art. 66 alin. (1) din Regulament, dacă se va acorda acestui text interpretarea propusă de instanţa de fond. În măsura în care însăşi teza aplicabilităţii art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 presupune depăşirea procentului de 33% din drepturile de vot, orice achiziţie de acţiuni efectuată în cadrul ofertei publice reglementate de art. 203 alin. (1) va fi o achiziţie efectuată peste acest procent. Obligaţia de derulare a ofertei nu va mai fi incidentă prin simplul fapt că nu mai operează o depăşire a pragului instituit de lege. Aşadar, a reglementa o derogare de la obligaţia de a efectua oferta publică, în condiţiile în care oricum oferta publică nu e necesară în acea ipoteză, ar fi total inutil. Pe de altă parte, se impune menţiunea că analiza netemeiniciei actelor sancţionatoare reprezintă un petit subsidiar motivelor de nelegalitate abordate mai sus. Raportat la situaţia deţinerilor de la începutul anului 2012 (moment când încep solicitările de efectuare a ofertei publice), recurentul nu avea această obligaţie datorită faptului că societatea C. deţinea singură un procent de acţiuni care depăşeşte pragul de vot.

Recurentul a adus în discuţie situaţia perfect identică din cursul anului 2006, dată la care a efectuat o ofertă publică de preluare pentru toate acţiunile care constituie capitalul social al societăţii B., alături de societăţile F. S.R.L. şi G. S.R.L., fiind incidente prevederile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în teza atingerii pragului de 33% de către persoanele cu care acţiona în mod concertat la acea dată.

Astfel, devin incidente disp. art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 din care se desprinde, practic, o singură cerinţă pentru a exista posibilitatea achiziţionării acţiunilor asupra aceluiaşi emitent, fără a efectua a nouă ofertă publică de preluare şi anume "dobândirea" cu respectarea art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Acest articol cuprinde două teze, în speţă fiind aplicabilă cea care vizează achiziţiile persoanelor cu care recurentul acţiona în mod concertat în anul 2006 şi obligarea grupului concertat de efectuare a ofertei publice de preluare. În consecinţă, cerinţa pentru incidenţa art. 66 alin. (1) din Regulament este îndeplinită, întrucât în anul 2006 a avut loc o dobândire efectuată cu respectarea art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Interpretarea corectă a art. 66 alin. (1) din Regulament nu poate fi decât în sensul: pot achiziţiona liber acţiuni asupra aceluiaşi emitent persoanele care au efectuat, în prealabil, o ofertă publică de preluare, în condiţiile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Orice altă interpretare ar contraveni însăşi raţiunii care stă la baza instituirii obligativităţii ofertei publice de preluare.

Recurentul a precizat că valabilitatea acestei oferte nu este condiţionată de dobândirea efectivă de acţiuni, direct sau indirect, legislaţia specifică, naţională şi europeană, nestabilind o asemenea condiţie de valabilitate a ofertei şi, implicit, a efectelor care decurg din aceasta.

A susţinut că a derulat o ofertă publică de preluare obligatorie în anul 2006, fiind incidente la acea dată disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în sensul existenţei unei dobândiri de către persoanele cu care acţiona în mod concertat, la data efectuării achiziţiei din 2011 fiind liber să achiziţioneze acţiuni ale aceluiaşi emitent, fără a mai fi necesară efectuarea unei oferte publice de preluare obligatorie, în raport cu disp. art. 66 alin. (1) din Regulament.

În cazul în care oferta deja derulată ar fi catalogată ca fiind una voluntară, în mod implicit şi absolut necesar, nici în anul 2012 recurentului nu îi putea fi impusă parcurgerea ofertei publice de preluare obligatorie, având în vedere că situaţiile sunt identice, motiv pentru care calitatea de contravenient nu poate să îi aparţină.

În primul rând, din punct de vedere al condiţiilor procedurale, financiare sau de orice altă natură, nu există diferenţe între oferta publică de preluare obligatorie şi voluntară. Astfel, nu există nicio raţiune pentru instituirea unor diferenţe între efectele celor două tipuri de oferte de preluare. Mai mult, chiar prin promovarea unei oferte voluntare, protecţia celorlalţi acţionari este asigurată, fiindu-le oferită posibilitatea înstrăinării drepturilor de vot deţinute către ofertant. Aşadar, oferta voluntară de preluare obligatorie poate fi catalogată şi ca un indicativ al intenţiei unui acţionar de a dobândi o poziţie privilegiată în cadrul societăţii, anterior atingerii efective a pragului impus de lege, acţionar care preîntâmpină obligaţia de derulare a unei oferte obligatorii prin oferta voluntară de achiziţie adresată tuturor deţinătorilor de acţiuni. Ca şi efecte ale unei oferte de preluare voluntare, legislaţia internă este lacunară, însă prevederile Directivei 2004/25/CE acoperă acest aspect (art. 5 alin. (2). Astfel, este în afara oricărui dubiu că scutirea de la obligaţia derulării ofertei obligatorii prevăzute la alin. (1) se aplică persoanelor care au achiziţionat acţiuni după efectuarea unei oferte voluntare. Doar o asemenea interpretare are sens, raportat la scopul urmărit de instituirea ofertelor publice de preluare şi la transparenţa de care dă dovadă acţionarul care efectuează chiar o ofertă voluntară.

Chiar în ipoteza calificării ofertei recurentului din anul 2006 ca fiind una voluntară, începând cu acea dată avea dreptul de a achiziţiona liber acţiuni ale emitentului B., atât în mod direct, cât şi în mod indirect. Urmare a parcurgerii unei oferte publice în anul 2006 (fie voluntară sau obligatorie), recurentul era liber să achiziţioneze în mod direct sau indirect acţiuni ale aceluiaşi emitent, motiv pentru care obligaţia stipulată de art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 nu îi este aplicabilă.

4. Apărările intimatei pârâte

Intimata pârâtă ASF a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. A prezentat situaţia de fapt şi a susţinut că sentinţa este motivată corespunzător.

În privinţa motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a precizat că: recurentul nu a derulat oferta publică din anul 2006; nu avea calitatea de acţionar la G. S.R.L. (societatea care a iniţiat şi derulat oferta publică); nu a iniţiat şi derulat în această calitate (de acţionar la G. S.R.L. sau acţionar S.C. F. SRL) oferta din anul 2006, pentru a putea beneficia de dispoziţiile legale în materie; nu a achiziţionat acţiuni; nu era acţionar în structura S.C. F. S.R.L. şi G. S.R.L., astfel încât nu putea influenţa politica investiţională a acestora în mod direct sau indirect; a declarat în anul 2011 (sub semnătură privată) că nu mai acţionează în mod concertat cu societatea rezultată din fuziune (H.); a înfiinţat în anul 2011 S.C. C. Invest S.R.L.; a achiziţionat la finele anului 2011 acţiuni de pe piaţa de capital, ce depăşesc pragul de 33%, prin S.C. C. Invest S.R.L.; nu îi sunt aplicabile disp. art. 66 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006, modificat şi completat prin Regulamentul nr. 3/2015; pragul de 33% a fost depăşit de către recurent începând cu data de 30.12.2011, când a devenit şi acţionar indirect ca urmare a tranzacţiei derulate pe piaţa de capital, în urma căreia S.C. C. Invest S.R.L. a achiziţionat acţiuni reprezentând 51,89% din capitalul social al S.C. B.. Oradea, moment de la care controlul asupra S.C B. s-a modificat; începând cu data de 30.12.2011 au devenit incidente disp. art. 203 din Legea nr. 297/2004; în încercarea de a eluda obligaţia legală instituită prin actele administrative individuale, recurentul şi-a diminuat deţinerea indirectă (de la 51% la 25,945%) prin cesionarea de părţi sociale către I..

Intimata a susţinut că în mod corect prima instanţă a reţinut efectul pozitiv al lucrului judecat cu privire la hotărârile judecătoreşti menţionate în sentinţă şi a interpretat disp. art. 233 din Legea nr. 297/2004, astfel cum rezultă din considerentele amplu dezvoltate în întâmpinare.

Teza privind caracterul contravenţional şi instantaneu al faptei este neîntemeiată, întrucât procedura de constatare şi sancţionare a contravenţiilor în domeniul pieţei de capital face obiectul unei reglementări speciale, conform O.U.G. nr. 93/2012, cu modificările şi completările ulterioare.

Recurentul a fost sancţionat în considerarea deţinerilor sale directe şi indirecte (prin S.C. C. Invest S.R.L., societate controlată de acesta) de peste 33% din capitalul emitentului S.C. B.. Oradea şi a faptului că, împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, nu a derulat în termen legal oferta publică de preluare obligatorie. În aplicarea dispoziţiilor legale au fost avute în vedere atât calitatea persoanei sancţionate, cât şi raportul dintre contravenţia reţinută în sarcina societăţii şi îndatoririle persoanei considerate răspunzătoare pentru săvârşirea contravenţiei (asociat unic şi administrator).

Fapta constând în neexecutarea obligaţiei de promovare a ofertei publice de preluare obligatorie şi calificată drept contravenţie de legislaţia pieţei de capital are caracter de contravenţie continuă, caracterizată prin aceea că nu se autonomizează în momentul consumării, deoarece activitatea contravenţională se prelungeşte în timp după momentul consumării până la o altă dată, denumită epuizarea contravenţiei.

În cazul de faţă, realizarea elementului material al contravenţiei a început în fapt în anul 2012, dar efectele acesteia s-au perpetuat în timp. Momentul consumativ se realizează la data executării laturii obiective a faptei, dar epuizarea acesteia are loc la o altă dată, respectiv când dinamica contravenţională s-a sfârşit. În cazul contravenţiei continue procesul ilicit se opreşte în momentul când acţiunea sau inacţiunea ce constituie elementul material a încetat şi ultima evoluţie a rezultatului s-a finalizat.

Cu privire la cronologia formelor Legii nr. 297/2004, stabilirea legii contravenţionale mai favorabile şi la nerespectarea principiului non bis in idem, intimata a arătat că obligaţia de a face ofertă publică de preluare, instituită de dispoziţiile legale, a fost constatată de către autoritate ori de câte ori termenul de îndeplinire a obligaţiei instituite prin actul administrativ individual emis anterior a expirat, datorită omisiunii şi inacţiunii recurentului. Temeiurile de drept prin care s-a constatat neîndeplinirea obligaţiei legale au avut la bază dispoziţiile legale aplicabile la momentul constatării omisiunii.

Referitor la critica privind stabilirea legii contravenţionale mai favorabile a precizat că procedura de constatare a contravenţiilor şi stabilire a sancţiunilor contravenţionale, invocată de către recurent şi astfel cum este prevăzută în O.G. nr. 2/2001, nu este aplicabilă în materia contravenţiilor săvârşite pe piaţa de capital.

Sub aspectul încălcării principiului personalităţii răspunderii contravenţionale a susţinut că la sancţionarea recurentului au fost avute în vedere atât calitatea persoanei sancţionate, cât şi raportul dintre contravenţia reţinută în sarcina societăţii şi îndatoririle persoanei considerate răspunzătoare pentru săvârşirea contravenţiei (asociat unic şi administrator).

Ipoteza reglementată de art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 ar fi devenit incidentă numai în condiţiile în care în anul 2006, în cadrul ofertei publice obligatorii de preluare a S.C. B.. Oradea, recurentul achiziţiona acţiuni, astfel încât să depăşească pragul de 33%, ipoteză neîntrunită în speţă. Ceea ce omite recurentul să menţioneze este ipoteza prevăzută la acelaşi art. 66, dar la alin. (3), pe deplin aplicabilă în cazul său.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, cu apărările din întâmpinare şi dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Prin decizia ASF nr. A/318/22.04.2014, reclamantul a fost sancţionat cu amendă în cuantum de 110.000 RON, în calitate de asociat al C. Invest S.R.L. Oradea - acţionar al B. Oradea, menţinându-se obligaţia ca societatea C. Invest S.R.L. Oradea să depună la ASF în cel mult 15 zile de la data emiterii deciziei, singură sau împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, documentaţia aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. B. Oradea. În motivare, emitenta a arătat că societatea C., împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, nu a derulat în termenul legal oferta publică de preluare obligatorie (OPP) a societăţii B. Oradea, încălcând art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, domnul A. deţine 50% din capitalul social al C., respectiv au fost avute în vedere decizia ASF nr. A/601/12.11.2013, Instrucţiunea CNVM nr. 3/2009 şi dispoziţii ale Legii nr. 297/2004. Împotriva deciziei ASF nr. A/318/22.04.2014 reclamantul a formulat contestaţie, respinsă de ASF prin decizia nr. 50/10.06.2014.

În concret, ASF a avut în vedere că în anul 2006 a fost derulată o ofertă publică de preluare obligatorie a S.C. B. Oradea, iniţiată de S.C. F. S.R.L. Timişoara (42,37%), societate care acţiona în mod concertat cu S.C. G. S.R.L. (3,12%) şi A. (28,13%).

Structura acţionariatului S.C. B. Oradea, ulterior derulării ofertei mai sus menţionate: S.C. F. S.R.L. 48,71%, S.C. G. S.R.L. 3,12%, A. 28,13%, alţi acţionari 20,04%. Structura asociaţilor S.C. F. S.R.L. Timişoara era următoarea: S.C. G. S.R.L. 95%, J. 5%, S.C. G. S.R.L. avea ca asociat unic pe S.C. H. S.R.L., iar structura asociaţilor S.C. H. S.R.L. era următoarea: K. 50% şi L. 50%.

La data efectuării ofertei publice de preluare a S.C. B. de către S.C. F. S.R.L., A. - în calitate de persoană fizică - era acţionar în cadrul S.C. B. Oradea cu un pachet reprezentând 28,13% din capitalul social. A. nu a achiziţionat nicio acţiune în tranzacţia în speţă şi nu şi-a modificat deţinerea în cadrul S.C. B. Oradea, ca urmare a ofertei publice derulate.

În anul 2007, S.C. F. S.R.L. şi S.C. G. S.R.L. au fuzionat, iar capitalurile sociale ale acestora au fost absorbite de S.C. H. S.R.L., aceasta devenind astfel acţionar majoritar al S.C. B. Oradea cu o deţinere de 51,8% din capitalul social al societăţii emitente. H. S.R.L. nu îi erau incidente disp. art. 203 din Legea nr. 297/2004, deoarece respectivul transfer de acţiuni a fost efectuat între societatea mamă şi filialele sale, ceea ce reprezenta o tranzacţie exceptată de la obligaţia de derulare a OPP. Astfel, în structura acţionariatului S.C. B., ca urmare a operaţiunilor derulate în perioada 2006-2007, respectiv oferta publică de preluare (2006), fuziunea şi absorbţia - la cele 3 societăţi mai sus menţionate care deţineau acţiuni la S.C. B. Oradea, nu a existat nicio operaţiune iniţiată sau derulată de către S.C. C. Invest S.R.L. sau de către acţionarul unic al acesteia, A.. Mai mult, s-a reţinut că la momentul 2006 - 2007, societatea C. Invest S.R.L. nu exista.

La data de 25.07.2011 a fost înregistrată declaraţia reclamantului, formulată în atenţia preşedintelui CA al B. Oradea (nr. înregistrare 3481/25.07.2011), prin care afirmă faptul că "...vă aduc la cunoştinţă că concertarea între H. şi subsemnatul, A., nu mai produce efecte la iniţiativa H.. În consecinţă, vă notific că 20% din acţiunile deţinute de H. în B. Oradea sunt proprietatea mea şi nu mai fac obiectul acţiunii concertate, aşa cum a fost declarată CNVM la momentul achiziţionării acţiunilor. Vă rog să luaţi act de această notificare şi să acţionaţi în consecinţă în cadrul Adunării Generale următoare, ţinând cont de toate prevederile legale în materie". Aşadar, s-a reţinut că la momentul respectiv, controlul asupra S.C. B. Oradea revenea unei societăţi cu care reclamantul nu mai acţiona în mod concertat.

Societatea C. Invest S.R.L. a fost înfiinţată în anul 2011, având unic asociat pe A., iar la data de 30.12.2011 a avut loc o tranzacţie pe piaţa de capital în urma căreia C. Invest S.R.L. a achiziţionat de la H. S.R.L. Timişoara un pachet de 34.305.693 acţiuni reprezentând 51,89% din capitalul social al B. Oradea, moment de la care controlul asupra B. s-a modificat; această tranzacţie a fost raportată la CNVM în data de 03.01.2012. Prin adresa CNVM nr. x/11.01.2012, C. Invest S.R.L. Oradea şi B. Oradea au fost notificaţi cu privire la incidenţa disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Urmarea dobândirii pachetului de 51,89% din acţiunile emise de B. Oradea (STZ), societatea C. Invest S.R.L. a depăşit pragul de 33% din capitalul social al emitentului STZ, a devenit acţionar majoritar al acesteia şi, drept urmare, a fost notificată prin adresa CNVM nr. x/11.01.2012 cu privire la incidenţa disp. art. 203 alin. (1) din Legea privind piaţa de capital. ASF a apreciat că reclamantul nu intră sub incidenţa dispoziţiilor legale privind tranzacţiile exceptate, dat fiind că pachetul de acţiuni reprezentând 51,89% din capitalul social al B. Oradea, dobândit de către H. S.R.L. Timişoara (prin fuziunea celor două societăţi mai sus menţionate), a fost achiziţionat de către C. Invest S.R.L. printr-o tranzacţie de pe piaţa de capital în data de 30.12.2011.

În data de 13.09.2012, dl. I., ca urmare a unei cesiuni de creanţă, dobândeşte calitatea de asociat al C. Invest S.R.L. şi 10 părţi sociale, reprezentând 50% din capitalul social. Astfel, structura deţinerilor de capital social la C. Invest S.R.L. s-a modificat, în sensul că asociaţii erau A. (50%) şi I. (50%). În consecinţă, ASF a apreciat că depăşirea pragului de 33% din capitalul social al B. impune îndeplinirea obligaţiilor legale incidente, iar neîndeplinirea obligaţiilor legale impuse de legiuitor prin disp. art. 203 din Legea nr. 297/2004 atrage sancţiuni.

La baza Deciziei litigioase nr. A/318/2.04.2014 a stat decizia ASF nr. A/601/12.11.2013 prin care reclamantul, în aceeaşi calitate de acţionar al aceleaşi societăţi S.C. C. Invest S.R.L., a fost sancţionat cu amendă în cuantum de 100.000 RON pentru nerespectarea prevederilor art. 203 din Legea nr. 297/2004, iar această din urmă decizie a avut la bază decizia ASF nr. A/61/04.06.2013 prin care a fost sancţionată chiar societatea în cauză, S.C. C. Invest S.R.L. cu amendă în cuantum de 150.000 RON pentru neîndeplinirea obligaţiei prevăzute de art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, decizie care a avut la bază o altă Ordonanţă nr. 5/15.01.2013 emisă de pârâtă, fosta CNVM, prin care aceeaşi societate a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 100.000 RON pentru neîndeplinirea obligaţiei prevăzute de art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, Ordonanţă care, la rândul său, a avut la bază Ordonanţa nr. 323/25.09.2012 prin care reclamantul din prezenta cauză, în calitate de asociat unic al S.C. C. Invest S.R.L., a fost sancţionat cu amendă în cuantum de 51.000 RON pentru neîndeplinirea obligaţiei prevăzute de art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Această din urmă ordonanţă a avut la bază Ordonanţele CNVM nr. 106/04.04.2012 - prin care C. Invest S.R.L., pentru nerespectarea aceloraşi prevederi, a fost sancţionată cu avertisment şi nr. 185/20.06.2012 - prin care reclamantul, în aceeaşi calitate de unic asociat al C. Invest S.R.L., a fost sancţionat pentru neîndeplinirea obligaţiei prevăzute de art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 în legătură cu acelaşi emitent, în calitate de asociat unic al C. Invest S.R.L., cu amendă în cuantum de 500 RON.

Instanţa de fond a respins prezenta acţiune reţinând efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat cu referire la sentinţa civilă nr. 1336/16.04.2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în dosar nr. x/2012, definitivă prin respingerea recursului prin decizia civilă nr. 2357/05.06.2015 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin care a fost respinsă ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâta CNVM şi intervenientul accesoriu M. S.A., având ca obiect anularea ordonanţei CNVM nr. 323/25.09.2012 şi a deciziei nr. 1027/06.11.2012 şi obligarea pârâtei la sistarea solicitărilor adresate C. Invest S.R.L., de a derula oferta publică de preluare obligatorie a societăţii B.. Totodată, acest efect pozitiv a fost reţinut şi prin prisma deciziei nr. 1903/23.05.2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, pronunţată în dosarul nr. x/2014, referitor la contestarea deciziei ASF nr. A/601/12.11.2013, ce a fost invocată în decizia litigioasă din prezenta cauză.

Pe fondul cauzei a reţinut legalitatea şi temeinicia actelor administrative contestate pentru argumentele menţionate în considerentele sentinţei recurate.

Primul motiv de casare invocat de recurent este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., vizând situaţia în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Acest motiv de casare este nefondat, din moment ce sentinţa recurată respectă exigenţele instituite de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în sensul că instanţa de fond a arătat motivele de fapt şi de drept pe care şi-a întemeiat soluţia pronunţată, în urma analizei argumentelor invocate de părţi prin cererea de chemare în judecată şi, respectiv, prin întâmpinare, fiind prezentat în mod clar raţionamentul logico-juridic ce a stat la baza pronunţării sentinţei recurate.

În privinţa susţinerii recurentului potrivit căreia sentinţa ar cuprinde motive străine de natura cauzei, instanţa de control judiciar reţine, pe de o parte, că motivele la care se referă recurentul nu sunt străine de natura cauzei, astfel cum se va arăta în continuare, iar, pe de altă parte, că pentru a fi incident acest motiv de casare este necesar ca hotărârea să cuprindă numai motive străine. Existenţa unor asemenea motive nu implică în mod automat aplicabilitatea motivului de recurs în discuţie, condiţia legală fiind aceea ca hotărârea judecătorească să se bazeze exclusiv pe asemenea considerente, ipoteză ce nu se regăseşte în cauza de faţă.

Cel de-al doilea motiv de recurs invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., referitor la pronunţarea hotărârii cu interpretarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Înainte de a trece la analiza efectivă a acestui motiv de casare, Înalta Curte constată că se impune a fi făcută precizarea că nu toate susţinerile recurentului pot fi examinate cu ocazia soluţionării recursului, întrucât unele dintre acestea nu au fost invocate în faţa instanţei de fond prin cererea de chemare în judecată, prin răspunsul la întâmpinare sau printr-o cerere de modificare a acţiunii, formulată în condiţiile art. 204 C. proc. civ.. Astfel, nu au făcut obiectul analizei primei instanţe, ci au fost invocate direct în calea de atac a recursului. Or, în stadiul procesual al recursului nu pot fi invocate motive noi, care nu au fost supuse dezbaterilor în faţa instanţei de fond, neputând face astfel obiectul căii de atac formulate, având în vedere disp. art. 478, raportat la art. 494 din C. proc. civ.

Este vorba despre susţinerile referitoare la:

- caracterul instantaneu al faptei contravenţionale reţinute în sarcina recurentului;

- stabilirea legii contravenţionale mai favorabile;

- nerespectarea principiului non bis in idem.

În condiţiile în care în faţa primei instanţe reclamantul nu a invocat aceste argumente în susţinerea nelegalităţii celor două decizii contestate, nu le poate invoca direct în faţa instanţei de control judiciar, astfel că nu pot fi examinate cu ocazia soluţionării prezentului recurs.

Împrejurarea că instanţa de fond face referire în ultima pagină a sentinţei la caracterul continuu al contravenţiei în discuţie nu este de natură să conducă la obligaţia instanţei de recurs de a analiza susţinerile recurentului care vizează acest aspect, din moment ce nu a invocat la judecata în primă instanţă, ca motiv de nelegalitate a deciziilor contestate, faptul că respectiva contravenţie ar avea un caracter instantaneu. Contrar afirmaţiei din cererea de recurs, reclamantul nu a susţinut prin cererea de chemare în judecată teza caracterului instantaneu al faptei contravenţionale reţinute în sarcina sa, abia în cadrul recursului precizând ca unul dintre motivele de nelegalitate a deciziilor a căror anulare o solicită este acela că fapta contravenţională are un caracter instantaneu.

În cadrul celui de-al doilea motiv de casare, recurentul a criticat reţinerea de către prima instanţă a efectului pozitiv al autorităţii de lucru judecat al celor două hotărâri judecătoreşti anterior menţionate susţinând, în esenţă, că dezlegările acordate în dosarele anterioare vizează chestiuni de drept, interpretarea unor texte de lege de către instanţele de judecată din acele dosare şi nu o dezlegare acordată unei chestiuni de fapt incidente între părţi.

Înalta Curte constată critica nefondată, prin raportare la disp. art. 431 şi art. 432 C. proc. civ.

Aşa cum în mod corect a reţinut prima instanţă, în esenţă, autoritatea de lucru judecat a unei hotărâri judecătoreşti semnifică faptul că o cerere nu poate fi judecată în mod definitiv decât o singură dată, iar hotărârea este prezumată a exprima adevărul, astfel încât nu trebuie să fie contrazisă de o altă hotărâre. Lucrul judecat atrage deci exclusivitatea, ceea ce face ca un nou litigiu între aceleaşi părţi, pentru acelaşi obiect şi cu aceeaşi cauză să nu mai fie cu putinţă.

Efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat permite oricăreia dintre părţi să poată opune lucrul anterior judecat într-un litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă. Pentru reţinerea acestui efect pozitiv nu este necesară existenţa triplei identităţi de elemente ale raportului juridic transpus pe plan procesual, respectiv de părţi, obiect şi cauză, fiind suficient să existe doar o legătură cu lucrul judecat anterior, care să se impună noii judecăţi, astfel încât să nu se nesocotească ceea ce o instanţă a statuat deja jurisdicţional. Efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat nu presupune o identitate de acţiuni, ci doar de chestiuni litigioase puse în discuţie în cadrul celor două procese. Astfel, autoritatea de lucru judecat la care se referă art. 431 alin. (2) C. proc. civ. poate fi opusă ca apărare de fond.

Efectul pozitiv presupune deci existenţa unui proces în desfăşurare între aceleaşi părţi, în cadrul căruia se impun dezlegările anterioare ale instanţei, iar efectul negativ opreşte o nouă judecată în fond.

Este nefondată susţinerea recurentului conform căreia dezlegările instanţei din dosarele anterioare vizează doar chestiuni de drept, nu şi chestiuni de fapt, întrucât rezultă cu claritate din considerentele hotărârilor menţionate de instanţa de fond, redate în sentinţa recurată în prezenta cauză, că instanţele au dezlegat chestiuni de fapt.

Astfel, în sentinţa civilă nr. 1336/2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a arătat că:

"Or, în speţă, se constată că reclamantul A. nu a achiziţionat nicio acţiune a S.C. B. ca urmare a ofertei publice derulate în anul 2006, deţinerea sa în cadrul societăţii emitente rămânând nemodificată, respectiv de 28,13%.

De asemenea, deşi potrivit art. 66 alin. (5) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 "În calculul procentului de 33% prevăzut la art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 se iau în considerare atât deţinerile directe, cât şi deţinerile indirecte", având în vedere că la data derulării ofertei de preluare obligatorie a S.C. B. din anul 2006 reclamantul nu era asociat al celor două societăţi cu care acţiona concertat la momentul respectiv, S.C. F. S.R.L. sau al S.C. G. S.R.L., şi nu putea influenţa în vreun fel politica investiţională a acestora, deţinerile celor două societăţi nu pot fi considerate deţineri indirecte ale sale.

Prin urmare, Curtea reţine că, în urma desfăşurării ofertei publice de preluare obligatorie din anul 2006, reclamantul nu a dobândit nici direct şi nici indirect peste 33% din drepturile de vot asupra S.C. B., deţinerile sale rămânând de 28,13%, astfel că nu îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, ipoteza la care se referă textul de lege neregăsindu-se în speţă.

Pe cale de consecinţă, împrejurarea că deţinerile S.C. C. Invest S.R.L. sunt deţineri indirecte ale reclamantului, necontestată de altfel, este irelevantă pentru soluţionarea cauzei, această societate, care a depăşit pragul de 33% din capitalul social al S.C. B., având obligaţia, potrivit art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, de a derula, împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, oferta publică de preluare a societăţii emitente, obligaţie ce nu a fost îndeplinită, termenul de 2 luni prevăzut de lege, care s-a împlinit la data de 29.02.2012, fiind depăşit cu mai mult de 60 de zile la data emiterii ordonanţei contestate prin prezenta acţiune."

Prin decizia nr. 1903/23.05.2017, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal a stabilit că:

"În speţa analizată, numiţii N. şi I., împreună cu C. Invest S.R.L. Oradea, acţionează în mod concertat în legătură cu B. Oradea, conform prevederilor art. 2 alin. (1) pct. 23 lit. c) din Legea nr. 297/2004 deoarece: A. este administrator al C. Invest S.R.L., I. este asociat majoritar în cadrul C. Invest S.R.L., deţinând 50% din părţile sociale.

Prin acte administrative individuale succesive emise în perioada 2012 - 2013 de către CNVM/ASF s-a instituit în sarcina S.C. C. Invest S.R.L., respectiv în sarcina celor doi asociaţi, termen de câte 15 zile de la data emiterii actului administrativ individual pentru executarea obligaţiei legale privind efectuarea ofertei publice de preluare obligatorie. (…)

Prin prezenta acţiune, reclamantul susţine, în esenţă, că nu are obligaţia derulării ofertei publice de preluare a S.C. "B." S.A., prevalându-se, în acest sens, de oferta publică de preluare derulată în anul 2006, alături de S.C. "F." S.R.L. şi S.C. "G." S.R.L. şi de faptul că deţinerile S.C. "C. Invest" S.R.L. sunt deţineri indirecte ale sale. (...)

Rezultă aşadar că, pentru a fi exonerat de obligaţia în discuţie, nu este suficient ca un anumit acţionar, persoană fizică sau juridică, să fi participat anterior, alături de alte persoane cu care acţiona concertat, la derularea unei oferte publice de preluare, ci este necesar ca, urmare a ofertei respective, să fi dobândit, să ajungă să deţină, peste 33% din acţiunile societăţii emitente.

Or, în speţă, se constată că reclamantul A. nu a achiziţionat nicio acţiune a S.C. B. ca urmare a ofertei publice derulate în anul 2006, deţinerea sa în cadrul societăţii emitente rămânând nemodificată, respectiv de 28,13%.

Cu toate că art. 66 alin. (5) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 menţionează că "În calculul procentului de 33%, prevăzut la art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, se iau în considerare atât deţinerile directe, cât şi deţinerile indirecte", având în vedere că la data derulării ofertei de preluare obligatorie a S.C. "B." S.A. din anul 2006 reclamantul nu era asociat al celor două societăţi cu care acţiona concertat la momentul respectiv, S.C. "F." S.R.L. sau al S.C. "G." S.R.L., şi nu putea influenţa în vreun fel politica investiţională a acestora, deţinerile celor două societăţi nu pot fi considerate deţineri indirecte ale sale.

Prin urmare, în urma desfăşurării ofertei publice de preluare obligatorie din anul 2006, reclamantul nu a dobândit nici direct şi nici indirect peste 33% din drepturile de vot asupra S.C. "B." S.A., deţinerile sale rămânând de 28,13%, astfel că nu îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, ipoteza la care se referă dispoziţia normativă neregăsindu-se în speţă.

Pe cale de consecinţă, împrejurarea că deţinerile S.C. "B." S.A. sunt deţineri indirecte ale reclamantului este irelevantă pentru soluţionarea cauzei, în condiţiile în care societatea a depăşit pragul de 33% din capitalul social al S.C. "B." S.A. şi avea obligaţia de a derula, împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, oferta publică de preluare a societăţii emitente, în termenul de 2 luni prevăzut de lege, iar pentru nerespectarea acestor prevederi legale a fost aplicată în mod corect reclamantului amenda în sumă de 100.000 RON.

Recurentul nu intră sub incidenţa dispoziţiilor legale privind tranzacţiile exceptate, dat fiind faptul că pachetul de acţiuni reprezentând 51,89% din capitalul social al S.C. B. Oradea, dobândit de către S.C. H. S.R.L. Timişoara (prin fuziunea S.C. F. S.R.L. şi S.C. G. S.R.L. în anul 2007) a fost achiziţionat de către S.C. C. Invest S.R.L. printr-o tranzacţie de pe piaţa de capital în data de 30.12.2011 - tranzacţie ce a fost raportată la C.N.V.M. în data de 03.01.2012. (...)

Obligaţia unică de lansare a unei oferte publice de preluare obligatorie ar fi intervenit numai în condiţiile în care, în anul 2006, în cadrul ofertei publice obligatorii de preluare a S.C. B. Oradea, iniţiată de S.C. F. S.R.L Timişoara (42,37%), societate care acţiona în mod concertat cu S.C. G. S.R.L. (3,12%), recurentul achiziţiona acţiuni. Or, în cadrul ofertei din anul 2006, recurentul nu deţinea nicio acţiune în cadrul S.C. F. S.R.L. Timişoara sau S.C. G. S.R.L. şi, de asemenea, acesta astfel cum rezultă din structura acţionariatului nu a achiziţionat nicio acţiune.

Astfel, în structura acţionariatului S.C. B., ca urmare a operaţiunilor derulate în perioada 2006-2007, respectiv - oferta publică de preluare (2006), fuziunea şi absorbţia societăţilor care deţineau acţiuni la S.C. B. Oradea, nu a existat nicio operaţiune iniţiată sau derulată de către S.C. C. Invest S.R.L. sau de către acţionarul unic al acesteia A..

Mai mult, la momentul 2006-2007 societatea C. Invest S.R.L. nu era înfiinţată; aceasta a fost înfiinţată în august 2011, având ca asociat unic pe A. şi a achiziţionat de pe piaţa de capital 51,88% din capitalul S.C. B. Oradea.

Astfel, A. şi-a majorat deţinerea în S.C. B. de la 28,13% (direct) la 80,02% (direct şi indirect - în calitatea acestuia de unic asociat al S.C. C. Invest S.R.L.) devenindu-i incidente prevederile art. 203 din Legea nr. 297/2004. Chiar şi după diminuarea deţinerii de la 80,02% la 54,04%, ca urmare a cesiunii de acţiuni către un alt asociat, recurentul depăşeşte procentul de 33% prevăzut de dispoziţiile pieţei de capital, fiindu-i incidente dispoziţiile privind oferta publică de preluare obligatorie."

Aceste considerente ale hotărârilor judecătoreşti avute în vedere pentru reţinerea puterii de lucru judecat contrazic afirmaţia recurentului că ceea ce s-a statuat în dosarele anterioare vizează strict interpretări acordate de instanţe unor texte de lege. Este evident că dezlegările instanţelor au vizat situaţia de fapt, făcându-se aplicarea prevederilor legale incidente la situaţia de fapt astfel stabilită, iar aceste dezlegări infirmă unele dintre motivele de anulare invocate în prezentul litigiu, cum în mod corect a apreciat prima instanţă.

Astfel, nu se poate considera că reclamantul nu ar fi fost subiect activ al contravenţiei în discuţie, câtă vreme îi revenea obligaţia de a desfăşura cu societatea C. Invest S.R.L. Oradea procedura de ofertă publică de preluare obligatorie a societăţii B. Oradea, în calitate de asociat deţinător a 50% din părţile sociale aparţinând primei societăţi amintite. De asemenea, reclamantului îi revenea obligaţia de a depune la ASF, împreună cu C. Invest S.R.L., documentaţia aferentă ofertei publice de preluare obligatorie, din moment ce avea calitate de persoană implicată, potrivit considerentelor din precedent.

Este astfel nerelevant faptul că reclamantul avea calitatea de acţionar al B. şi la nivelul anului 2006, când a fost desfăşurată procedura ofertei publice de preluare obligatorie de societatea F. S.R.L..

Concertarea pe care partea reclamantă ar fi avut-o cu societatea H. S.A. a încetat la data de 25.07.2011, când reclamantul a formulat în atenţia preşedintelui Consiliului de Administraţie al B. Oradea o informare în care a arătat că între acesta şi H. S.A. nu mai subzistă elementele constitutive pentru îndeplinirea condiţiilor de concertare.

Referitor la calitatea recurentului de contravenient, instanţa de control judiciar reţine că este de necontestat faptul că reclamantul este asociat unic al societăţii C. Invest S.R.L. şi acţionar la B., sens în care îi revenea obligaţia respectării disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Faptul că aceeaşi obligaţie revine şi societăţii comerciale care, singură, depăşeşte pragul de 33%, nu exclude răspunderea reclamantului, raportat la textul art. 203. Având în vedere aceste aspecte de fapt, împrejurarea că recurentul deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra societăţii comerciale, acţionează în mod concertat cu C. Invest S.R.L., precum şi prevederile art. 4 lit. b) pct. i din Instrucţiunea CNVM nr. 3/2009 privind deţinerile directe şi indirecte, rezultă că recurentului îi revine obligaţia de a derula oferta publică de preluare a S.C. B. Oradea, în conformitate cu disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, având calitatea de contravenient.

În privinţa susţinerii că instanţa de fond nu a fost învestită cu o acţiune în contencios împotriva unui act sancţionator emis pentru nerespectarea dispoziţiilor ASF, Înalta Curte constată că nu poate fi reţinută ca argument în soluţionarea favorabilă a recursului, câtă vreme deciziile contestate sunt fundamentate pe disp. art. 203 din Legea nr. 297/2004 care reglementează obligaţia de a derula ofertă publică de preluare, deci pe nerespectarea unor dispoziţii legale.

Contrar susţinerii recurentului, nu a fost sancţionat pentru nerespectarea dispoziţiilor ASF, respectiv pentru o faptă care nu este incriminată de lege, ci pentru încălcarea disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în forma în vigoare la data emiterii deciziei de sancţionare atacate, care prevede că:

"O persoană care, urmare a achiziţiilor sale sau ale persoanelor cu care acţionează în mod concertat, deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei deţineri".

Mai arată recurentul că se sancţionează depăşirea unui termen calculat de la o dată care, în mod obiectiv, nu poate fi decât singulară, depăşirea pragului de 33% având loc o singură dată, la data achiziţionării pachetului de acţiuni care a generat situaţia litigioasă. Astfel, în mod obiectiv, situaţia din speţă nu permite reţinerea mai multor contravenţii deoarece nu este de conceput depăşirea pragului de 33% de către recurent sau de către societatea C. de mai multe ori.

Aceste susţineri nu constituie un argument în soluţionarea favorabilă a căii de atac, câtă vreme reţinerea mai multor contravenţii se raportează la nerespectarea obligaţiei publice de preluare obligatorie, nerespectare perpetuată în timp după expirarea termenului de 2 luni de la momentul atingerii deţinerii de 33% din drepturile de vot asupra societăţii comerciale şi nu se raportează la depăşirea de mai multe ori a acestui prag.

Este nefondată critica recurentului referitoare la greşita aplicare de către prima instanţă a disp. art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 potrivit cărora "Persoanele care au dobândit cu respectarea prevederilor art. 203 alin. (1) sau art. 205 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 297/2004, mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale sau care şi-au îndeplinit obligaţia prevăzută la art. 205 alin. (3) din această lege, pot achiziţiona acţiuni ale aceluiaşi emitent fără a derula o ofertă publică de cumpărare/preluare".

În mod corect instanţa de fond a înlăturat susţinerile reclamantului cu privire la modul de interpretare a acestor dispoziţii, întrucât, astfel cum s-a reţinut anterior în mod irevocabil sau, după caz, definitiv, împrejurarea că reclamantul ar fi participat exclusiv formal, în virtutea deţinerilor sale asupra emitentului, la oferta iniţial demarată în cursul anului 2006, iar ulterior ar fi dobândit anumite deţineri indirecte, prin intermediul C. Invest S.R.L., nu poate fi apreciată ca relevantă în privinţa inexistenţei obligaţiei sale în calitate de asociat al acestei din urmă societăţi cu care acţionează în mod concertat în modalitatea expusă anterior, de a derula o ofertă de preluare publică obligatorie în legătură cu acelaşi emitent, de această dată însă în mod efectiv pentru protejarea intereselor acţionarilor minoritari, prin oferirea concretă a posibilităţii acestora de a-şi vinde acţiunile astfel deţinute în cadrul emitentului la un preţ real şi corespunzător valorii de piaţă.

Aşadar, s-a stabilit cu putere de lucru judecat că recurentului nu îi sunt aplicabile disp. art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, astfel că potrivit art. 203 din Legea nr. 297/2004, îi revine obligaţia de a face o ofertă de preluare obligatorie a S.C. B..

Întrucât societatea C. Invest S.R.L. şi/sau recurentul nu au derulat oferta publică de preluare obligatorie ulterior achiziţiei, la data de 30.12.2011, a unui pachet de 34.305.693 acţiuni reprezentând 51,89% (respectiv 25,94%) din capitalul social al B. Oradea, obligaţia revine în solidar componenţilor grupului care acţionează în mod concertat în legătură cu emitentul. La data menţionată, C. Invest S.R.L., al cărei unic asociat era recurentul, a achiziţionat de pe piaţa de capital 51,89% din capitalul social al B. Oradea, rezultând că recurentul şi-a majorat deţinerea la B. Oradea de la 28,13% (direct) la 80,02% (cumulat direct şi indirect), ceea ce a determinat aplicarea disp. art. 203 din Legea nr. 297/2004.

Susţinerile din cererea de recurs privind calificarea ofertei din anul 2006 ca fiind obligatorie sau voluntară nu prezintă relevanţă în soluţionarea cauzei, întrucât, aşa cum s-a arătat, recurentul nu a efectuat nicio ofertă publică de preluare, oferta din anul 2006 fiind iniţiată de F. S.R.L. Timişoara. Nu se poate considera că oferta derulată de F. S.R.L. are drept consecinţă exonerarea recurentului de efectuarea ofertei publice de preluare obligatorii a S.C. B. Oradea, acesta nefiind persoana care a derulat sau a participat la promovarea ofertei publice de preluare a emitentului în anul 2006, conform obligaţiei reglementate de art. 203 din Legea nr. 297/2004.

Împrejurarea că recurentul avea calitatea de persoană cu care ofertantul F. S.R.L. acţiona în mod concertat la momentul efectuării ofertei publice de preluare obligatorie din 2006 este irelevantă în cauză, având în vedere că în anul respectiv recurentul nu avea obligaţia de a derula oferta publică de preluare obligatorie a S.C. B. Oradea, această obligaţie având-o persoana care deţinea pachetul majoritar în cadrul structurii acţionariatului, respectiv F. S.R.L..

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa este legală, nefiind incidente motivele de casare invocate de recurent, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. împotriva sentinţei civile nr. 1004 din data de 15 martie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a (veche) contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 24 noiembrie 2021.