Classification of failure to launch mandatory takeover offer as continuous contravention and res judicata effect of prior rulings

Şedinţa publică din data de 24 noiembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2015 din data de 20.11.2015, reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF) solicitând instanţei să dispună anularea deciziei ASF nr. 750/20.04.2015 şi a deciziei ASF nr. 1367/19.06.2015 ca fiind nelegale, iar în subsidiar, netemeinice şi, în consecinţă, anularea măsurilor de sancţionare contravenţională stabilite în sarcina sa, respectiv amenda în cuantum de 200.000 RON; obligarea pârâtei la sistarea solicitărilor de a derula oferta publică de preluare obligatorie a B. adresate reclamantului şi C. S.R.L. Oradea.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 343 din 1 februarie 2019 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal au fost respinse: excepţia privind autoritatea de lucru judecat şi excepţia inadmisibilităţii capătului 3 de cerere, invocate de pârâtă, ca nefondate. A fost respinsă cererea reclamantului, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamantul, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi trimiterea cauzei spre rejudecare către instanţa de fond.

În motivarea recursului a prezentat situaţia de fapt şi a arătat, cu privire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., că sentinţa cuprinde motive străine de natura cauzei, referitor la aserţiunile instanţei potrivit cărora pârâta nu a încălcat principiul unicităţii sancţiunii contravenţionale din moment ce sancţiunile au avut ca temei faptic încălcări repetate ale actelor administrative prin care reclamantul a fost obligat ori i s-a cerut imperios respectarea prevederilor art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Or, instanţa nu a fost învestită cu o acţiune în contencios împotriva unui act administrativ sancţionator emis pentru nerespectarea dispoziţiilor ASF, această nerespectare nu se sancţionează contravenţional şi în niciun caz cu amenzile aplicate recurentului.

Referitor la cel de-al doilea motiv de casare invocat a precizat că starea de fapt este extrem de simplă, necontestată de niciuna dintre părţi şi probaţiunea este extrem de redusă în acest sens: în anul 2006 reclamantul a participat, alături de persoane cu care acţiona în mod concertat, la o ofertă publică de preluare obligatorie a societăţii B.. Ulterior achiziţiei unui pachet de acţiuni de către societatea C. S.R.L. (deţinere indirectă a acţionarului A.), CNVM (iniţial) şi ASF (ulterior) au aplicat o serie de sancţiuni pentru nerespectarea obligaţiei de derulare a unei noi oferte publice de preluare obligatorie.

Recurentul a susţinut că efectul pozitiv al lucrului judecat nu este incident în cauză, având în vedere că dezlegările acordate în dosarele anterioare vizează chestiuni de drept, interpretarea unor texte de lege de către instanţele de judecată din acele dosare şi nu o dezlegare acordată unei chestiuni de fapt incidente între părţi. Interpretările acordate în trecut prevederilor art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 nu se impun cu titlu de lucru judecat instanţei din prezenta cauză, fiecare judecător având libera apreciere asupra interpretării şi aplicării legii.

A mai susţinut că instanţa de fond în mod greşit interpretează disp. art. 2733 din Legea nr. 297/2004, în forma actuală sau în oricare dintre formele anterioare. Astfel, în mod greşit apreciază că fapta contravenţională reţinută are ca suport legal un text de lege care obligă la respectarea actelor administrative emise de ASF. Un asemenea text legal nu există. În realitate, tipicitatea faptei contravenţionale reţinute constă în nerespectarea disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Cu toate acestea, ASF aplică o serie lungă de sancţiuni, ca şi când nerespectarea obligaţiei de efectuare a ofertei publice reţinute în sarcina recurentului ar decurge din propriile sale dispoziţii sau adrese, încercând să justifice o conduită contrară principiului non bis in idem, în sensul existenţei mai multor contravenţii, câte una pentru fiecare solicitare a ASF de derulare a ofertei publice. Soluţia propusă este total abuzivă, o asemenea interpretare a legii lipsind de orice previzibilitate textul sancţionator şi împuternicind ASF în a aplica sancţiuni contravenţionale pentru aceeaşi faptă în fiecare lună, săptămână, zi sau chiar oră după depăşirea termenului de efectuare a ofertei publice. Prin urmare, recurentul a invocat caracterul eronat al poziţiei instanţei de fond în ceea ce priveşte tipicitatea faptei contravenţionale reţinute, în concret, în privinţa cărei obligaţii este sancţionată contravenţional conform textelor legale indicate de autoritate prin actele de sancţionare.

A mai invocat greşita interpretare şi aplicare de către instanţa de fond a disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, prin prisma caracterelor faptei contravenţionale sancţionate de art. 272 lit. a) din Legea nr. 297/2004 (forma iniţială) sau de art. 2732 alin. (1) din aceeaşi lege (forma ulterioară modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 32/2012). În acest sens a menţionat că prin cererea de chemare în judecată a susţinut teza caracterului instantaneu al faptei contravenţionale reţinute în sarcina sa, demonstrând temeinic acest aspect prin raportare la obligaţia a cărei neîndeplinire este sancţionată, prin analiza punctuală a textului incriminator, prin analogii cu fapte penale, precum şi alte aspecte tangenţiale care reprezintă efecte, urmări ale caracterizării faptei ca fiind continuă.

După modul de reglementare a textului sancţionator, fapta reprezintă o contravenţie omisivă, întrucât se incriminează neefectuarea ofertei publice de preluare în termen de maxim 2 luni de la data atingerii pragului de 33% din totalul drepturilor de vot asupra unei societăţi emitente pe piaţa reglementată.

Recurentul a prezentat exemple de infracţiuni care sunt în măsură să evidenţieze diferenţa dintre faptele omisive proprii continue şi instantanee precizând că atunci când legea nu stabileşte un termen pentru îndeplinirea obligaţiei, iar aceasta are caracter de continuitate, neîndeplinirea obligaţiei va avea în mod necesar acelaşi caracter, iar infracţiunea omisivă proprie va fi una continuă, cum este cazul infracţiunii prevăzute de art. 378 alin. (1) lit. b) C. pen.. Când legea stabileşte un termen pentru îndeplinirea obligaţiei, infracţiunea este instantanee atunci când obligaţia nu poate fi îndeplinită (în mod legal) decât în interiorul termenului şi este continuă dacă respectiva obligaţie poate fi îndeplinită (în mod legal) şi după expirarea acestuia. În prima categorie se include infracţiunea prevăzută de art. 243 alin. (1) C. pen.

Infracţiunea omisivă proprie este instantanee atunci când norma de incriminare sancţionează nerespectarea unei obligaţii susceptibile de executare printr-un singur act şi este continuă când norma de incriminare sancţionează încălcarea unei obligaţii cu caracter de permanenţă.

În cazul contravenţiilor, în ipoteza în care norma de incriminare prevede necesitatea executării unei obligaţii susceptibile de executare printr-un singur act, într-un anumit termen, contravenţia va avea un caracter instantaneu. Catalogarea faptelor omisive ca fiind continue sau instantanee trebuie efectuată prin raportare la caracterul obligaţiei a cărei neîndeplinire constituie contravenţie. În analiza unei contravenţii pozitive va prezenta relevanţă dacă elementul material este reprezentat de un singur act de executare sau de o acţiune care se prelungeşte în timp, iar în analiza unei contravenţii omisive negative, singurul element de raportare în stabilirea caracterului continuu sau instantaneu va fi reprezentat de caracterul obligaţiei a cărei neexecutare constituie contravenţie. Dacă obligaţia este punctuală, susceptibilă de executare printr-un singur act, fapta va fi instantanee, iar dacă obligaţia este una care durează în timp, cu caracter de continuitate, fapta va fi continuă.

Recurentul a mai susţinut că este important a nu se face confuzie între caracterul continuu al neîndeplinirii unei obligaţii şi posibilitatea continuă (în interiorul termenului de prescripţie) de a sancţiona această neîndeplinire. Independent de sancţiunea principală a amenzii aplicate, neefectuarea ofertei publice se sancţionează şi cu suspendarea drepturilor de vot şi cu interdicţia de a mai achiziţiona acţiuni ale aceluiaşi emitent până la data efectuării ofertei. Mai mult, orice persoană interesată şi vătămată de neefectuarea unei oferte publice, chiar şi ASF, în exercitarea atribuţiilor sale, poate formula o acţiune având ca obiect obligaţia de a face împotriva persoanei care nu îşi îndeplineşte obligaţia de a derula oferta, iar în măsura în care debitorul nu îşi execută nici în această ipoteză obligaţia de efectuare a unei oferte publice, persoanele interesate au opţiunea daunelor cominatorii sau a altor mijloace de constrângere.

Analizând concret disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 se observă că, conduita pozitivă solicitată a fi îndeplinită în termenul de 2 luni, respectiv efectuarea ofertei publice de preluare, nu prezintă un caracter de continuitate, fiind susceptibilă de executare printr-un singur act material. În consecinţă, nici neîndeplinirea acestei obligaţii nu va avea un caracter continuu, ci fapta contravenţională corelativă va avea un caracter instantaneu.

Raţionamentul primei instanţe privind caracterul continuu al faptei nu poate fi reţinut, întrucât faptul că Legea nr. 297/2004, într-una din formele sale, prevedea aplicarea unor sancţiuni progresive, în funcţie de perioada cu care a fost depăşită data limită pentru efectuarea ofertei publice de preluare obligatorie, nu va putea transforma fapta într-una continuă. Prin instituirea unui regim de sancţionare progresiv, legiuitorul a instituit mai multe contravenţii, fiecare sancţionând neîndeplinirea obligaţiei pozitive până la un termen diferit, nu o unică faptă contravenţională continuă cu mai multe sancţiuni.

Recurentul a mai susţinut că prima instanţă nu a dat curs disp. art. 12 din O.G. nr. 2/2001 privind legea contravenţională mai favorabilă. În acest sens a prezentat cronologia formelor Legii nr. 297/2004 şi a susţinut că, faţă de caracterul instantaneu al faptei contravenţionale imputate, are acces la analiza şi stabilirea legii contravenţionale mai favorabile, având în vedere prevederile exprese ale art. 12 din O.G. nr. 2/2001. Analizând formele Legii nr. 297/2004, se observă cu uşurinţă că forma incipientă a acesteia reprezintă legea contravenţională mai favorabilă, raportat la o serie de aspecte: existenţa unui singur termen stabilit de lege pentru îndeplinirea obligaţiei de efectuare a ofertei publice de preluare obligatorie; limitele de pedeapsă mai reduse; inexistenţa derogării privind termenul de prescripţie pentru fapta contravenţională.

A invocat, de asemenea, nerespectarea disp. art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 2/2001 (principiul non bis in idem) care este expres prevăzut atât în materie penală, cât şi în materie contravenţională. Astfel, se observă că latura obiectivă a contravenţiei este reprezentată de neefectuarea ofertei publice de preluare în termenul de 2 luni de la data atingerii deţinerii de 33% din drepturile de vot asupra emitentului B., fără a exista un sistem gradual de aplicare a sancţiunilor. Recurentul precizează că a fost sancţionat deja pentru nerespectarea disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, la data de 20.06.2012, fiind aplicată amenda de 500 RON. Orice sancţiune ulterioară reprezintă o încălcare a principiului non bis în idem. Se sancţionează depăşirea unui termen calculat de la o dată care în mod obiectiv nu poate fi decât singulară, depăşirea pragului de 33% având loc o singură dată, la data achiziţionării pachetului de acţiuni care a generat situaţia litigioasă. Astfel, în mod obiectiv, situaţia din speţă nu permite reţinerea mai multor contravenţii deoarece nu este de conceput depăşirea pragului de 33% de către recurent sau de către societatea C. de mai multe ori.

În măsura în care s-ar acorda relevanţă contravenţională nerespectării măsurilor dispuse de ASF prin propriile ordonanţe sau dispoziţii, legea contravenţională mai favorabilă va deveni forma ulterioară O.U.G. nr. 32/2012 care nu mai prevede sancţionarea nerespectării reglementărilor emise de CNVM, ci sancţionează strict nerespectarea disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Recurentul a mai invocat şi încălcarea disp. art. 13 din O.G. nr. 2/2001 precizând că momentul la care începe să curgă termenul de prescripţie pentru constatarea şi sancţionarea contravenţiei reţinute este 1.03.2012, dată la care s-a depăşit termenul maxim de 2 luni instituit pentru efectuarea ofertei publice de preluare. Pârâta face trimitere la caracterul derogatoriu al normei din art. 278 din Legea nr. 297/2004, în raport cu art. 13 din O.G. nr. 2/2001, dar această referire nu prezintă relevanţă atât timp cât singurele diferenţe se raportează la termenul de prescripţie care este de 3 ani în loc de 6 luni, în ambele reglementări, inclusiv termenul de 3 ani fiind împlinit în privinţa sancţiunilor ce fac obiectul prezentei cauze, la data de 1.03.2015.

Recurentul a susţinut că a fost încălcat şi principiul personalităţii răspunderii contravenţionale. Astfel, prin decizia nr. 750/20.04.2015 se reţine că societatea C. S.R.L. a depăşit pragul de 33% din drepturile de vot asupra emitentului B., prin achiziţia a 51,89% din capitalul social al societăţii listate. Cu toate acestea, persoana sancţionată este A., persoană fizică, reţinându-se calitatea de asociat unic al societăţii C. - deţinătorul efectiv al acţiunilor. Nu se contestă faptul că societatea C. S.R.L. reprezintă deţinere indirectă a recurentului, însă acest aspect este reglementat prin Instrucţiunea CNVM nr. 3/2009, tocmai pentru a se analiza încadrarea deţinerilor reale (directe şi indirecte), precum şi ale ipotezelor de concertare în cadrul pragului stabilit de art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Raţiunea instituirii acestei noţiuni de deţinere indirectă se justifică pentru a elimina ipotezele în care o persoană deţine în mod indirect, prin intermediul unor entităţi diferite, drepturi de vot care, individual, nu ating pragul de 33%, însă împreună depăşesc acest prag. În speţă, societatea C. S.R.L. deţine singură acţiuni care depăşesc pragul de 33%, astfel că din perspectiva stabilirii persoanei vinovate pentru săvârşirea contravenţiei nu prezintă relevanţă faptul că entitatea este o deţinere indirectă a recurentului.

Poziţia ASF nu se justifică, cu atât mai mult cu cât art. 277 din Legea nr. 297/2004 a fost abrogat prin O.U.G. nr. 32/2012, operând în mod efectiv o dezincriminare a faptei persoanelor menţionate mai sus.

Instituţia pârâtă, în mod constant, aplică sancţiuni contravenţionale direct recurentului, fără a avea un fundament legal, datorită faptului că societatea C. S.R.L. are cifra de afaceri 0, iar legea prevede, în cazul persoanelor juridice, o amendă în cuantum procentual din cifra de afaceri a deţinătorului. Astfel, în mod abuziv, ASF extinde în mod nejustificat sfera de aplicare a sancţiunilor contravenţionale şi altor persoane care nu au calitatea de contravenient. Nu se justifică reţinerea existenţei unei răspunderi contravenţionale atât în sarcina C., cât şi în sarcina recurentului. A admite această poziţie ar echivala cu situaţii total nejustificate, după cum urmează:

- în măsura în care deţinerile C. sunt considerate deţineri ale recurentului, inclusiv din perspectiva aplicării unor sancţiuni contravenţionale, înseamnă că doar recurentul are calitatea de contravenient, fiind lipsite de temei sancţiunile deja aplicate societăţii C.. Cu toate acestea, în mod definitiv, au fost menţinute toate sancţiunile aplicate societăţii C.. Drept consecinţă, existând calitatea de contravenient a C., calitate strict personală, conform principiului personalităţii răspunderii contravenţionale, recurentul nu a depăşit niciodată pragul de 33% din totalul drepturilor de vot din perspectiva aplicării unor sancţiuni acestuia.

- în măsura în care cei doi acţionari vor fi consideraţi persoane care acţionează în mod concertat, ţinând cont de faptul că recurentul nu a depăşit pragul de 33% din totalul drepturilor de vot, situaţia în prezent este identică cu cea din anul 2006. Faţă de aceste aspecte, a nu recunoaşte oferta la care era obligat şi a participat recurentul în anul 2006 şi, în acelaşi timp, a-l obliga pe recurent să efectueze în cursul anului 2012 o ofertă, în condiţiile în care deţinerile sale nu s-au modificat, este de neadmis. Cele două chestiuni sunt intrinsec legate şi nu pot fi reţinute concluzii diferite: fie recurentul nu avea obligaţia nici în anul 2006 şi nici în anul 2012 de a efectua oferta (situaţie în care acesta nu poate avea calitate de contravenient astăzi), fie avea obligaţia şi în 2006 şi în anul 2012 de a efectua oferta (situaţie în care trebuie recunoscute efectele ofertei din anul 2006, ofertă obligatorie pentru recurent).

În cererea de recurs s-a făcut referire şi la nerespectarea disp. art. 12 alin. (2) teza II din O.G. nr. 2/2001, în sensul că sancţiunea aplicată depăşeşte maximul special prevăzut de lege.

Mai arată recurentul că instanţa de fond în mod greşit aplică disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 şi disp. art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, având în vedere teza subînţeleasă a acestor din urmă dispoziţii. În concret, acest articol din Regulament nu va fi niciodată aplicabil în lipsa incidenţei art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, care, la rândul său, implică necesitatea depăşirii pragului de 33% din totalul drepturilor de vot de către o persoană sau de către persoanele cu care acţionează în mod concertat. Or, odată depăşit pragul de 33% din drepturile de vot ale societăţii listate, în mod evident, o altă depăşire a aceluiaşi prag este imposibilă pentru a atrage aplicabilitatea exonerării de la obligaţia de efectuare a ofertei prevăzute de Regulamentul CNVM nr. 1/2006. Astfel, devine lipsită de sens reglementarea cuprinsă în art. 66 alin. (1) din Regulament, dacă se va acorda acestui text interpretarea propusă de instanţa de fond. În măsura în care însăşi teza aplicabilităţii art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 presupune depăşirea procentului de 33% din drepturile de vot, orice achiziţie de acţiuni efectuată în cadrul ofertei publice reglementate de art. 203 alin. (1) va fi o achiziţie efectuată peste acest procent. Obligaţia de derulare a ofertei nu va mai fi incidentă prin simplul fapt că nu mai operează o depăşire a pragului instituit de lege. Aşadar, a reglementa o derogare de la obligaţia de a efectua oferta publică, în condiţiile în care oricum oferta publică nu e necesară în acea ipoteză, ar fi total inutil. Pe de altă parte, se impune menţiunea că analiza netemeiniciei actelor sancţionatoare reprezintă un petit subsidiar motivelor de nelegalitate abordate mai sus. Raportat la situaţia deţinerilor de la începutul anului 2012 (moment când încep solicitările de efectuare a ofertei publice), recurentul nu avea această obligaţie datorită faptului că societatea C. deţinea singură un procent de acţiuni care depăşeşte pragul de vot.

Recurentul a adus în discuţie situaţia perfect identică din cursul anului 2006, dată la care a efectuat o ofertă publică de preluare pentru toate acţiunile care constituie capitalul social al societăţii B., alături de societăţile D. S.R.L. şi E. S.R.L., fiind incidente prevederile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în teza atingerii pragului de 33% de către persoanele cu care acţiona în mod concertat la acea dată.

Astfel, devin incidente disp. art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 din care se desprinde, practic, o singură cerinţă pentru a exista posibilitatea achiziţionării acţiunilor asupra aceluiaşi emitent, fără a efectua a nouă ofertă publică de preluare şi anume "dobândirea" cu respectarea art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Acest articol cuprinde două teze, în speţă fiind aplicabilă cea care vizează achiziţiile persoanelor cu care recurentul acţiona în mod concertat în anul 2006 şi obligarea grupului concertat de efectuare a ofertei publice de preluare. În consecinţă, cerinţa pentru incidenţa art. 66 alin. (1) din Regulament este îndeplinită, întrucât în anul 2006 a avut loc o dobândire efectuată cu respectarea art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Interpretarea corectă a art. 66 alin. (1) din Regulament nu poate fi decât în sensul: pot achiziţiona liber acţiuni asupra aceluiaşi emitent persoanele care au efectuat, în prealabil, o ofertă publică de preluare, în condiţiile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Orice altă interpretare ar contraveni însăşi raţiunii care stă la baza instituirii obligativităţii ofertei publice de preluare.

Recurentul a precizat că valabilitatea acestei oferte nu este condiţionată de dobândirea efectivă de acţiuni, direct sau indirect, legislaţia specifică, naţională şi europeană, nestabilind o asemenea condiţie de valabilitate a ofertei şi, implicit, a efectelor care decurg din aceasta.

A susţinut că a derulat o ofertă publică de preluare obligatorie în anul 2006, fiind incidente la acea dată disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în sensul existenţei unei dobândiri de către persoanele cu care acţiona în mod concertat, la data efectuării achiziţiei din 2011 fiind liber să achiziţioneze acţiuni ale aceluiaşi emitent, fără a mai fi necesară efectuarea unei oferte publice de preluare obligatorie, în raport cu disp. art. 66 alin. (1) din Regulament.

În cazul în care oferta deja derulată ar fi catalogată ca fiind una voluntară, în mod implicit şi absolut necesar, nici în anul 2012 recurentului nu îi putea fi impusă parcurgerea ofertei publice de preluare obligatorie, având în vedere că situaţiile sunt identice, motiv pentru care calitatea de contravenient nu poate să îi aparţină.

În primul rând, din punct de vedere al condiţiilor procedurale, financiare sau de orice altă natură, nu există diferenţe între oferta publică de preluare obligatorie şi voluntară. Astfel, nu există nicio raţiune pentru instituirea unor diferenţe între efectele celor două tipuri de oferte de preluare. Mai mult, chiar prin promovarea unei oferte voluntare, protecţia celorlalţi acţionari este asigurată, fiindu-le oferită posibilitatea înstrăinării drepturilor de vot deţinute către ofertant. Aşadar, oferta voluntară de preluare obligatorie poate fi catalogată şi ca un indicativ al intenţiei unui acţionar de a dobândi o poziţie privilegiată în cadrul societăţii, anterior atingerii efective a pragului impus de lege, acţionar care preîntâmpină obligaţia de derulare a unei oferte obligatorii prin oferta voluntară de achiziţie adresată tuturor deţinătorilor de acţiuni. Ca şi efecte ale unei oferte de preluare voluntare, legislaţia internă este lacunară, însă prevederile Directivei 2004/25/CE acoperă acest aspect (art. 5 alin. (2). Astfel, este în afara oricărui dubiu că scutirea de obligaţia derulării ofertei obligatorii prevăzute la alin. (1) se aplică persoanelor care au achiziţionat acţiuni după efectuarea unei oferte voluntare. Doar o asemenea interpretare are sens, raportat la scopul urmărit de instituirea ofertelor publice de preluare şi la transparenţa de care dă dovadă acţionarul care efectuează chiar o ofertă voluntară.

Chiar în ipoteza calificării ofertei recurentului din anul 2006 ca fiind una voluntară, începând cu acea dată avea dreptul de a achiziţiona liber acţiuni ale emitentului B., atât în mod direct, cât şi în mod indirect.

4. Apărările intimatei pârâte

Intimata pârâtă ASF a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat. A prezentat situaţia de fapt şi a susţinut că sentinţa este motivată corespunzător.

În privinţa motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a precizat că: recurentul nu a derulat oferta publică din anul 2006; nu avea calitatea de acţionar la E. S.R.L. (societatea care a iniţiat şi derulat oferta publică); nu a iniţiat şi derulat în această calitate (de acţionar la E. S.R.L. sau acţionar S.C. D. SRL) oferta din anul 2006, pentru a putea beneficia de dispoziţiile legale în materie; nu a achiziţionat acţiuni; nu era acţionar în structura S.C. D. S.R.L. şi E. S.R.L., astfel încât nu putea influenţa politica investiţională a acestora în mod direct sau indirect; a declarat în anul 2011 (sub semnătură privată) că nu mai acţionează în mod concertat cu societatea rezultată din fuziune (F.); a înfiinţat în anul 2011 S.C. C. S.R.L.; a achiziţionat la finele anului 2011 acţiuni de pe piaţa de capital, ce depăşesc pragul de 33%, prin S.C. C. S.R.L.; nu îi sunt aplicabile disp. art. 66 alin. (1) din Regulamentul nr. 1/2006, modificat şi completat prin Regulamentul nr. 3/2015; pragul de 33% a fost depăşit de către recurent începând cu data de 30.12.2011, când a devenit şi acţionar indirect ca urmare a tranzacţiei derulate pe piaţa de capital, în urma căreia S.C. C. S.R.L. a achiziţionat acţiuni reprezentând 51,89% din capitalul social al S.C. B.. Oradea, moment de la care controlul asupra S.C B. s-a modificat; începând cu data de 30.12.2011 au devenit incidente disp. art. 203 din Legea nr. 297/2004.

Teoria privind caracterul contravenţional şi instantaneu al faptei este neîntemeiată, întrucât procedura de constatare şi sancţionare a contravenţiilor în domeniul pieţei de capital face obiectul unei reglementări speciale, conform O.U.G. nr. 93/2012, cu modificările şi completările ulterioare.

Recurentul a fost sancţionat în considerarea deţinerilor sale directe şi indirecte (prin S.C. C. S.R.L., societate controlată de acesta) de peste 33% din capitalul emitentului S.C. B.. Oradea şi a faptului că, împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, nu a derulat în termen legal oferta publică de preluare obligatorie. În aplicarea dispoziţiilor legale au fost avute în vedere atât calitatea persoanei sancţionate, cât şi raportul dintre contravenţia reţinută în sarcina societăţii şi îndatoririle persoanei considerate răspunzătoare pentru săvârşirea contravenţiei (asociat unic şi administrator).

Fapta constând în neexecutarea obligaţiei de promovare a ofertei publice de preluare obligatorie şi calificată drept contravenţie de legislaţia pieţei de capital are caracter de contravenţie continuă, caracterizată prin aceea că nu se autonomizează în momentul consumării, deoarece activitatea contravenţională se prelungeşte în timp după momentul consumării până la o altă dată, denumită epuizarea contravenţiei.

În cazul de faţă, realizarea elementului material al contravenţiei a început în fapt în anul 2012, dar efectele acesteia s-au perpetuat în timp. Momentul consumativ se realizează la data executării laturii obiective a faptei, dar epuizarea acesteia are loc la o altă dată, respectiv când dinamica contravenţională s-a sfârşit. În cazul contravenţiei continue procesul ilicit se opreşte în momentul când acţiunea sau inacţiunea ce constituie elementul material a încetat şi ultima evoluţie a rezultatului s-a finalizat. Procedând conform dispoziţiilor legale aplicabile, CNVM/ASF a sancţionat în mod gradual fapta contravenţională, cu luarea în considerare a intervalului de timp în care nu a fost îndeplinită norma imperativă.

Intimata a invocat, sub aspectul inaplicabilităţii în speţă a O.G. nr. 2/2001, disp. art. 278 din Legea nr. 297/2004, ulterior intrării în vigoare la data de 15.01.2015 a Legii nr. 10/2015.

Prin omisiunea recurentului de a pune în executare o obligaţie ce îi incumbă, ca urmare a unei dispoziţii prevăzute de o lege specială, inacţiunea acestuia este continuă, iar momentul de la care se calculează termenul de prescripţie de 3 ani este data emiterii ultimului act administrativ individual, modalitate prin care autoritatea constată o inacţiune şi dispune o sancţiune.

Cu privire la cronologia formelor Legii nr. 297/2004, stabilirea legii contravenţionale mai favorabile şi la nerespectarea principiului non bis in idem, intimata a arătat că obligaţia de a face ofertă publică de preluare, instituită de dispoziţiile legale, a fost constatată de către autoritate ori de câte ori termenul de îndeplinire a obligaţiei instituite prin actul administrativ individual emis anterior a expirat, datorită omisiunii şi inacţiunii recurentului. Temeiurile de drept prin care s-a constatat neîndeplinirea obligaţiei legale au avut la bază dispoziţiile legale aplicabile la momentul constatării omisiunii.

Referitor la critica privind stabilirea legii contravenţionale mai favorabile a precizat că procedura de constatare a contravenţiilor şi stabilire a sancţiunilor contravenţionale, invocată de către recurent şi astfel cum este prevăzută în O.G. nr. 2/2001, nu este aplicabilă în materia contravenţiilor săvârşite pe piaţa de capital.

Sub aspectul încălcării disp. art. 13 din O.G. nr. 2/2001 a precizat că momentul constatării de către ASF a faptei contravenţionale este data la care s-a reţinut neîndeplinirea obligaţiei stabilite în sarcina recurentului prin actul individual anterior.

În privinţa încălcării principiului personalităţii răspunderii contravenţionale a susţinut că la sancţionarea recurentului au fost avute în vedere atât calitatea persoanei sancţionate, cât şi raportul dintre contravenţia reţinută în sarcina societăţii şi îndatoririle persoanei considerate răspunzătoare pentru săvârşirea contravenţiei (asociat unic şi administrator).

Sancţiunea aplicată recurentului nu depăşeşte maximul special prevăzut de lege, întrucât temeiul de drept al sancţionării este art. 2732 alin. (1) pct. i lit. c) din Legea nr. 297/2004.

Ipoteza reglementată de art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 ar fi devenit incidentă numai în condiţiile în care în anul 2006, în cadrul ofertei publice obligatorii de preluare a S.C. B.. Oradea, recurentul achiziţiona acţiuni, astfel încât să depăşească pragul de 33%, ipoteză neîntrunită în speţă. Ceea ce omite recurentul să menţioneze este ipoteza prevăzută la acelaşi art. 66, dar la alin. (3), pe deplin aplicabilă în cazul său.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, cu apărările din întâmpinare şi cu dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

În anul 2006 a fost derulată o ofertă publică obligatorie de preluare a S.C. B. G., iniţiată de S.C. D. S.R.L., societate care ar fi acţionat în mod concertat cu S.C. E. S.R.L. şi cu reclamantul A.. Anterior derulării acestei oferte, structura acţionariatului S.C. B. era următoarea: S.C. D. S.R.L. - 42,37%; S.C. E. S.R.L. - 3,12%; A. - 28,13%; alţi acţionari - 26,38%. Ulterior derulării ofertei, structura acţionariatului S.C. B. a devenit următoarea: S.C. D. S.R.L. - 48,71%; S.C. E. S.R.L. - 3,12%; A. - 28,13%; alţi acţionari - 20,04%. La momentul respectiv, structura asociaţilor S.C. D. S.R.L. era următoarea: S.C. E. S.R.L. - 95%; H. - 5%. În ce priveşte S.C. E. S.R.L., aceasta avea ca asociat unic pe S.C. F. S.R.L., cu următorii asociaţi: I. - 50%; J. - 50%.

În anul 2007, S.C. D. S.R.L. şi S.C. E. S.R.L. au fuzionat, iar capitalurile sociale ale acestora au fost absorbite de S.C. F. S.R.L., aceasta devenind acţionar majoritar al S.C. B., cu o deţinere de 51,8% din capitalul social al societăţii emitente. La data de 30.12.2011, a avut loc o tranzacţie pe piaţa de capital în urma căreia S.C. C. S.R.L., al cărei unic asociat şi administrator este reclamantul, a achiziţionat de la S.C. F. S.R.L. un pachet de acţiuni reprezentând 51,88% din capitalul social al S.C. B.. Întrucât în urma acestei tranzacţii S.C. C. S.R.L. a depăşit pragul de 33% din capitalul social al emitentului S.C. B., devenind acţionar majoritar al acesteia, prin adresa CNVM nr. 223/2012 a fost notificată cu privire la incidenţa art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind obligaţia derulării ofertei publice de preluare, în termen de cel mult 2 luni de la momentul depăşirii pragului.

Prin Ordonanţa CNVM nr. 106/04.04.2012, S.C. C. S.R.L. a fost sancţionată cu avertisment, în calitatea sa de acţionar al S.C. B., având în vedere faptul că, împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, nu a depus la CNVM în termenul prevăzut de art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, documentaţia aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a societăţii emitente. Prin acelaşi act, s-a stabilit obligaţia ca S.C. C., împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, să depună la CNVM, în cel mult 15 zile de la emiterea ordonanţei, documentaţia aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. B.. Ulterior, prin Ordonanţa CNVM nr. 185/20.06.2012, reclamantul a fost sancţionat în calitatea sa de administrator şi asociat unic al S.C. C. S.R.L., acţionar al S.C. B., cu amendă în cuantum de 500 RON, pentru nedepunerea în termen a documentaţiei aferente ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. B.. De asemenea, s-a stabilit un nou termen de 15 zile de la emiterea ordonanţei pentru îndeplinirea obligaţiei ca S.C. C., împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, să depună la CNVM documentaţia aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. B.. Prin Ordonanţa CNVM nr. 323/25.09.2012, reclamantul a fost sancţionat cu amendă în cuantum de 51.000 RON, în calitatea sa de administrator şi asociat unic al S.C. C. S.R.L., acţionar al S.C. B., pentru nedepunerea în termen a documentaţiei aferente ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. B.. S-a reiterat dispoziţia privind obligaţia ca S.C. C., împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, să depună la CNVM, în cel mult 15 zile de la emiterea ordonanţei, documentaţia aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. B.. Reclamantul, în calitatea sa de asociat unic al societăţii C. S.R.L., a mai fost sancţionat, în legătură cu refuzul de a efectua oferta publică de preluare obligatorie a societăţii B. G.. Prin: Decizia ASF nr. 601/12.11.2013, cu o amendă de 100.000 RON, Decizia ASF nr. 318/22.04.2013, cu o amendă de 110.000 RON, Decizia ASF nr. 1508/20.10.2014, cu o amendă de 150.000 RON, Decizia ASF nr. 750/20.04.2015, cu o amendă de 200.000 RON şi prin Decizia ASF nr. 3383/12.11.2015, cu o amendă de 210.000 RON.

În prezenta cauză, reclamantul contestă Decizia ASF nr. 750/20.04.2015, prin care a fost sancţionat cu amendă în cuantum de 200.000 RON, în calitate de asociat unic al C. S.R.L. Oradea - acţionar al B. G., menţinându-se totodată şi obligaţia de a depune la ASF în cel mult 15 zile de la data emiterii deciziei, singur sau împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, documentaţia aferentă ofertei publice de preluare obligatorie a S.C. B. G.. În motivarea deciziei se arată că S.C. C. S.R.L. deţine 34.305.693 de acţiuni reprezentând 51,89% din capitalul social al S.C. B. G., ca urmare a tranzacţiei din data de 30.12.2011, decontată în data de 04.01.2012; S.C. C. S.R.L. Oradea, împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, nu a derulat în termenul legal oferta publică de preluare obligatorie a S.C. B. G., încălcând astfel prevederile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital. Se mai precizează că reclamantul deţine 100% din capitalul social al S.C. C. S.R.L. Oradea, conform informaţiilor de la O.N.R.C. la data de 01.04.2015 şi 28,13% din capitalul social al S.C. B. G., conform informaţiilor de la Depozitarul Central la data de 05.03.2015.

Împotriva Deciziei A.S.F. nr. 750/2015, reclamantul a formulat contestaţie, respinsă prin Decizia nr. 1367/19.06.2015.

Primul motiv de casare invocat de recurent este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., vizând situaţia în care hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Acest motiv de casare este nefondat, din moment ce sentinţa recurată respectă exigenţele instituite de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în sensul că instanţa de fond a arătat motivele de fapt şi de drept pe care şi-a întemeiat soluţia pronunţată, în urma analizei argumentelor invocate de părţi prin cererea de chemare în judecată şi, respectiv, prin întâmpinare, fiind prezentat în mod clar raţionamentul logico-juridic ce a stat la baza pronunţării sentinţei recurate.

În privinţa susţinerii recurentului potrivit căreia sentinţa ar cuprinde motive străine de natura cauzei, instanţa de control judiciar reţine, pe de o parte, că motivele la care se referă recurentul nu sunt străine de natura cauzei, astfel cum se va arăta în continuare, iar, pe de altă parte, că pentru a fi incident acest motiv de casare este necesar ca hotărârea să cuprindă numai motive străine. Existenţa unor asemenea motive nu implică în mod automat aplicabilitatea motivului de recurs în discuţie, condiţia legală fiind aceea ca hotărârea judecătorească să se bazeze exclusiv pe asemenea considerente, ipoteză ce nu se regăseşte în cauza de faţă.

Cel de-al doilea motiv de recurs invocat este cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., referitor la pronunţarea hotărârii cu interpretarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

În cadrul acestui motiv, recurentul a susţinut că efectul pozitiv al lucrului judecat nu este incident în cauză, având în vedere că dezlegările acordate în dosarele anterioare vizează chestiuni de drept, interpretarea unor texte de lege de către instanţele de judecată din acele dosare şi nu o dezlegare acordată unei chestiuni de fapt incidente între părţi.

Recurentul se referă la considerentele din finalul sentinţei recurate, potrivit cărora nu poate fi primită susţinerea reclamantului privind inexistenţa în sarcina sa şi a S.C. C. S.R.L. a obligaţiei de efectuare a ofertei publice de preluare a societăţii B. G., la oferta publică derulată în 2006. Sub acest aspect, instanţa a reţinut că, potrivit art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 privind emitenţii şi operaţiunile cu valori mobiliare, "Persoanele care au dobândit cu respectarea prevederilor art. 203 alin. (1) sau art. 205 alin. (1) şi alin. (2) din Legea nr. 297/2004 (referitor la tranzacţiile exceptate.), mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale sau care şi-au îndeplinit obligaţia prevăzută la art. 205 alin. (3) din această lege, pot achiziţiona acţiuni ale aceluiaşi emitent fără a derula o ofertă publică de cumpărare/preluare".

Semnificativ este faptul că articolul citat se referă, în mod expres, la dobândirea a peste 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi, prin una dintre modalităţile enumerate, ca o condiţie a exonerării de obligaţia derulării unei oferte publice de preluare în cazul achiziţiilor subsecvente de acţiuni ale aceluiaşi emitent. Rezultă aşadar că, pentru a fi exonerat de obligaţia în discuţie, nu este suficient ca un anumit acţionar, persoană fizică sau juridică, să fi participat anterior, alături de alte persoane cu care acţiona concertat, la derularea unei oferte publice de preluare, ci este necesar ca, urmare a ofertei respective, să fi dobândit, să ajungă să deţină, peste 33% din acţiunile societăţii emitente.

Or, în speţă, se constată că reclamantul nu a achiziţionat nicio acţiune a societăţii în discuţie ca urmare a ofertei publice derulate în anul 2006, deţinerea sa în cadrul societăţii emitente rămânând nemodificată, respectiv de 28,13%. Conform art. 66 alin. (5) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, în calculul procentului de 33% prevăzut la art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 se iau în considerare atât deţinerile directe, cât şi deţinerile indirecte. Prin urmare, Curtea a reţinut că, în urma desfăşurării ofertei publice de preluare obligatorie din anul 2006, reclamantul nu a dobândit nici direct şi nici indirect peste 33% din drepturile de vot asupra S.C.

B.., deţinerile sale rămânând de 28,13%, astfel că nu îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, ipoteza la care se referă textul de lege neregăsindu-se în speţă. De altfel, această chestiune a fost dezlegată cu putere de lucru judecat prin hotărârile judecătoreşti pronunţate în litigiile dintre aceleaşi părţi, purtate asupra actelor anterioare de sancţionare a reclamantului pentru nerespectarea obligaţiei de derulare a ofertei publice de preluare a S.C. B., ce au făcut obiectul dosarelor nr: x/2012, y/2012, z/2013, w/2015 soluţionate în fond de Curtea de Apel Bucureşti şi în recurs de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, prin care s-au validat actele emise iniţial de CNVM şi apoi de ASF, reţinându-se că oferta publică derulată în 2006 nu îl exonerează pe reclamant de obligaţia prevăzută de art. 203 din Legea nr. 297/2004, ca urmare a tranzacţiei din 2011, prin care societatea C.

S.R.L. în care are calitatea de asociat unic şi administrator, a dobândit 51,89% din drepturile de vot asupra S.C. B..

Înalta Curte constată critica nefondată, prin raportare la disp. art. 431 şi art. 432 C. proc. civ.

În esenţă, autoritatea de lucru judecat a unei hotărâri judecătoreşti semnifică faptul că o cerere nu poate fi judecată în mod definitiv decât o singură dată, iar hotărârea este prezumată a exprima adevărul, astfel încât nu trebuie să fie contrazisă de o altă hotărâre. Lucrul judecat atrage deci exclusivitatea, ceea ce face ca un nou litigiu între aceleaşi părţi, pentru acelaşi obiect şi cu aceeaşi cauză să nu mai fie cu putinţă.

Efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat permite oricăreia dintre părţi să poată opune lucrul anterior judecat într-un litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă. Pentru reţinerea acestui efect pozitiv nu este necesară existenţa triplei identităţi de elemente ale raportului juridic transpus pe plan procesual, respectiv de părţi, obiect şi cauză, fiind suficient să existe doar o legătură cu lucrul judecat anterior, care să se impună noii judecăţi, astfel încât să nu se nesocotească ceea ce o instanţă a statuat deja jurisdicţional. Efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat nu presupune o identitate de acţiuni, ci doar de chestiuni litigioase puse în discuţie în cadrul celor două procese. Astfel, autoritatea de lucru judecat la care se referă art. 431 alin. (2) C. proc. civ. poate fi opusă ca apărare de fond.

Efectul pozitiv presupune deci existenţa unui proces în desfăşurare între aceleaşi părţi, în cadrul căruia se impun dezlegările anterioare ale instanţei, iar efectul negativ opreşte o nouă judecată în fond.

Este nefondată susţinerea recurentului conform căreia dezlegările instanţei din dosarele anterioare vizează doar chestiuni de drept, nu şi chestiuni de fapt, întrucât rezultă cu claritate din considerentele hotărârilor menţionate de instanţa de fond că instanţele au dezlegat chestiuni de fapt.

Astfel, de exemplu, în sentinţa civilă nr. 1336/2013, pronunţată în dosarul nr. x/2012, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a arătat că:

"Or, în speţă, se constată că reclamantul A. nu a achiziţionat nicio acţiune a S.C. B. ca urmare a ofertei publice derulate în anul 2006, deţinerea sa în cadrul societăţii emitente rămânând nemodificată, respectiv de 28,13%.

De asemenea, deşi potrivit art. 66 alin. (5) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006 "În calculul procentului de 33% prevăzut la art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 se iau în considerare atât deţinerile directe, cât şi deţinerile indirecte", având în vedere că la data derulării ofertei de preluare obligatorie a S.C. B. din anul 2006 reclamantul nu era asociat al celor două societăţi cu care acţiona concertat la momentul respectiv, S.C. D. S.R.L. sau al S.C. E. S.R.L., şi nu putea influenţa în vreun fel politica investiţională a acestora, deţinerile celor două societăţi nu pot fi considerate deţineri indirecte ale sale.

Prin urmare, Curtea reţine că, în urma desfăşurării ofertei publice de preluare obligatorie din anul 2006, reclamantul nu a dobândit nici direct şi nici indirect peste 33% din drepturile de vot asupra S.C. B., deţinerile sale rămânând de 28,13%, astfel că nu îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 66 alin. (1) din Regulamentul CNVM nr. 1/2006, ipoteza la care se referă textul de lege neregăsindu-se în speţă.

Pe cale de consecinţă, împrejurarea că deţinerile S.C. C. S.R.L. sunt deţineri indirecte ale reclamantului, necontestată de altfel, este irelevantă pentru soluţionarea cauzei, această societate, care a depăşit pragul de 33% din capitalul social al S.C. B., având obligaţia, potrivit art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, de a derula, împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, oferta publică de preluare a societăţii emitente, obligaţie ce nu a fost îndeplinită, termenul de 2 luni prevăzut de lege, care s-a împlinit la data de 29.02.2012, fiind depăşit cu mai mult de 60 de zile la data emiterii ordonanţei contestate prin prezenta acţiune."

Considerente similare, referitoare la acest aspect, sunt menţionate şi în hotărârile judecătoreşti pronunţate în celelalte dosare indicate de instanţa de fond. Rezultă deci, că instanţele care au soluţionat aceste dosare au dat dezlegări unor chestiuni de fapt, contrar susţinerii recurentului, astfel că este nefondată critica privind reţinerea puterii de lucru judecat a acestor hotărâri.

Recurentul a criticat sentinţa şi prin prisma faptului că fapta pentru care a fost sancţionat este o contravenţie omisivă cu caracter instantaneu, prezentând pe larg argumentele care susţin această critică.

Înalta Curte constată critica nefondată, întrucât, aşa cum a reţinut şi prima instanţă, este vorba despre o contravenţie omisivă continuă. Astfel, recurentul a fost sancţionat în considerarea deţinerilor sale directe şi indirecte de peste 33% din capitalul emitentului B. G. şi a faptului că, împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, nu a derulat în termen legal oferta publică de preluare obligatorie. Această faptă constând în neexecutarea obligaţiei de promovare a ofertei publice de preluare obligatorie este o contravenţie continuă care se consumă la momentul realizării elementului material al contravenţiei (în speţă, anul 2012) şi se epuizează la data la care inacţiunea ce constituie elementul material a încetat.

Recurentul nu a efectuat niciun demers pentru a-şi executa obligaţia de derulare a ofertei publice de preluare obligatorie nici ulterior anului 2012, care a marcat momentul consumării contravenţiei în discuţie. Obligaţia a cărei nerespectare este sancţionată de art. 2732 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 poate fi executată nu doar în intervalul de două luni de la depăşirea plafonului de 33% din drepturile de vot asupra emitentului, după împlinirea căruia omisiunea dobândeşte caracter ilicit, ci şi ulterior, pe o perioadă nedeterminată de timp. Astfel, această obligaţie poate fi îndeplinită şi după expirarea termenului de două luni, ea subzistând în sarcina persoanelor vizate, ceea ce rezultă şi din dispoziţiile art. 2732 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, care prevăd, în caz de nerespectare a obligaţiei respective, o sancţiune ce creşte progresiv, în funcţie de numărul de zile cu care a fost depăşit termenul legal de lansare a ofertei.

Referitor la susţinerea că prima instanţă nu a dat curs disp. art. 12 din O.G. nr. 2/2001 privind legea contravenţională mai favorabilă, Înalta Curte constată că acest act normativ reprezintă norma cu caracter general în materia contravenţiilor. Or, în cauză, sunt incidente dispoziţiile actului normativ cu caracter special, care derogă de la norma cu caracter general, şi anume Legea nr. 297/2004. În acest sens, sunt relevante prevederile Legii nr. 10/2015, intrată în vigoare la data de 15.01.2015, care a modificat şi completat legea privind piaţa de capital, art. 278 alin. (1) din lege statuând că "În ceea ce priveşte procedura de stabilire şi constatare a contravenţiilor, precum şi de aplicare a sancţiunilor, prevederile prezentei legi derogă de la dispoziţiile Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001".

Prin urmare, raportat la obiectul prezentului litigiu, respectiv anulare act administrativ cu caracter individual, se constată că legea aplicabilă este cea de la momentul emiterii actului administrativ a cărui anulare se solicită. De altfel, cu privire la legea mai favorabilă pe care reclamantul o invocă drept aplicabilă, prima instanţă a apreciat în mod corect că aceasta se determină prin raportare la momentul epuizării faptei, ce coincide în speţă, aşa cum s-a arătat, cu momentul constatării şi aplicării sancţiunii.

Contravenţia săvârşită de recurent are un caracter continuu, fiind caracterizată prin faptul că se prelungesc în timp elementul material, precum şi procesul de producere a rezultatului, până la momentul consumării. Contravenţia continuă se consumă la data la care încetează acţiunea sau inacţiunea ce constituie elementul material, iar data de 1.03.2012 nu reprezintă momentul consumării contravenţiei, întrucât inacţiunea recurentului a continuat şi după această dată, acesta neefectuând niciun demers pentru derularea ofertei publice de preluare obligatorie. Prin omisiunea de a executa respectiva obligaţie continuă inacţiunea recurentului, iar data de la care se calculează termenul de prescripţie de 3 ani este data emiterii ultimului act administrativ prin care se constată inacţiunea şi se aplică sancţiunea, în acord cu art. 278 alin. (3) din Legea nr. 297/2004.

Contrar susţinerii recurentului, nu a fost sancţionat pentru nerespectarea dispoziţiilor ASF, respectiv pentru o faptă care nu este incriminată de lege, ci pentru încălcarea disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în forma în vigoare la data emiterii deciziei de sancţionare atacate, care prevede:

"O persoană care, urmare a achiziţiilor sale sau ale persoanelor cu care acţionează în mod concertat, deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei deţineri".

Nu se poate susţine că s-ar fi aplicat mai multe sancţiuni pentru aceeaşi faptă, întrucât, aşa cum s-a arătat anterior, având caracter continuu, contravenţia în discuţie se epuizează prin constatare şi sancţionare, iar omisiunea, după momentul constatării, de conformare la dispoziţiile legale constituie o nouă contravenţie, susceptibilă de aplicarea unei noi sancţiuni.

În consecinţă, nu este vorba despre o sancţiune multiplă aplicată pentru aceeaşi faptă, ci despre faptul că prin inacţiunea recurentului, date fiind împrejurările în care s-a produs şi efectele generate, au fost săvârşite mai multe contravenţii. De altfel, art. 2732 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, în forma în vigoare la data reţinerii faptei contravenţionale pentru reclamantul persoană fizică, incriminează drept contravenţie nerespectarea obligaţiilor prevăzute de art. 203 referitoare la iniţierea, în termenul prevăzut de lege, a unei oferte publice de preluare obligatorie, sancţiunea aplicabilă crescând progresiv în funcţie de numărul de zile cu care a fost depăşit termenul legal de lansare a ofertei. Prin urmare, în mod corect prima instanţă a reţinut că pârâta nu a încălcat principiul unicităţii sancţiunii contravenţionale prevăzut la art. 5 alin. (7) din O.G. nr. 2/2001.

Mai susţine recurentul că se sancţionează depăşirea unui termen calculat de la o dată care, în mod obiectiv, nu poate fi decât singulară, depăşirea pragului de 33% având loc o singură dată, la data achiziţionării pachetului de acţiuni care a generat situaţia litigioasă. Astfel, în mod obiectiv, situaţia din speţă nu permite reţinerea mai multor contravenţii deoarece nu este de conceput depăşirea pragului de 33% de către recurent sau de către societatea C. de mai multe ori.

Aceste susţineri nu constituie argumente în soluţionarea favorabilă a căii de atac, de vreme ce reţinerea mai multor contravenţii se raportează la nerespectarea obligaţiei publice de preluare obligatorie, nerespectare perpetuată în timp după expirarea termenului de 2 luni de la momentul atingerii deţinerii de 33% din drepturile de vot asupra societăţii comerciale şi nu se raportează la depăşirea de mai multe ori a acestui prag.

În ceea ce priveşte încălcarea disp. art. 13 din O.G. nr. 2/2001, în sensul intervenirii prescripţiei răspunderii contravenţionale, instanţa de control judiciar reţine că, potrivit art. 278 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 297/2004, "(2) Prin derogare de la prevederile art. 13 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, termenul de prescripţie a constatării, aplicării şi executării sancţiunii contravenţionale este de 3 ani de la data săvârşirii faptei. (3) În cazul contravenţiilor continue, termenul de prescripţie de 3 ani curge de la data constatării faptei."

Este nefondată susţinerea recurentului conform căreia a intervenit prescripţia răspunderii contravenţionale, din moment ce această susţinere se bazează pe aprecierea eronată că fapta are un caracter instantaneu, iar momentul de la care începe să curgă termenul de prescripţie pentru constatarea şi sancţionarea contravenţiei este 1.03.2012, dată la care s-a depăşit termenul maxim de 2 luni instituit pentru efectuarea ofertei publice de preluare.

Referitor la constatarea faptei în cauză, rezultă din înscrisurile de la dosar că din anul 2012 s-a reţinut incidenţa art. 203 din Legea nr. 297/2004, fiind emise acte de sancţionare a persoanelor cărora le revenea obligaţia de lansare a ofertei publice de preluare a S.C. B. G. şi de stabilire a obligaţiei de respectare a prevederilor legale într-un termen expres menţionat. În condiţiile în care termenul stabilit nu a fost respectat, momentul constatării contravenţiei este data la care s-a reţinut neîndeplinirea obligaţiei stabilite în sarcina recurentului, prin actul administrativ anterior.

O altă critică adusă sentinţei vizează încălcarea principiului personalităţii răspunderii contravenţionale, aspect cu privire la care prima instanţă a reţinut că este necontestat faptul că reclamantul are calitatea de asociat unic al societăţii C. S.R.L. şi acţionar la B., aşa cum o relevă rezultatul verificărilor realizate la ONRC, sens în care îi revenea obligaţia respectării disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004. Reclamantul deţine în prezent 100% din capitalul social al S.C. C. S.R.L. Oradea, conform informaţiilor de la O.N.R.C. la data de 01.04.2015 şi 28,13% din capitalul social al S.C. B. G., conform informaţiilor de la Depozitarul Central la data de 05.03.2015. Faptul că aceeaşi obligaţie revine şi societăţii comerciale care, singură, depăşeşte pragul de 33%, nu exclude răspunderea reclamantului, raportat la textul art. 203.

Într-adevăr, având în vedere aceste aspecte de fapt, împrejurarea că recurentul deţine direct şi indirect (prin C. SRL) 80,02% din capitalul social al S.C. B. G., acţionând în mod concertat cu C. S.R.L., precum şi prevederile art. 4 lit. b) pct. i din Instrucţiunea CNVM nr. 3/2009 privind deţinerile directe şi indirecte, rezultă că recurentului îi revine obligaţia de a derula oferta publică de preluare a S.C. B. G., în conformitate cu disp. art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, având calitatea de contravenient.

Întrucât societatea C. S.R.L. şi/sau recurentul nu au derulat oferta publică de preluare obligatorie ulterior achiziţiei, la data de 30.12.2011, a unui pachet de 34.305.693 acţiuni reprezentând 51,89% (respectiv 25,94%) din capitalul social al B. G., obligaţia revine în solidar componenţilor grupului care acţionează în mod concertat în legătură cu emitentul. La data menţionată, C. S.R.L., al cărei unic asociat era recurentul, a achiziţionat de pe piaţa de capital 51,89% din capitalul social al B. G., rezultând că recurentul şi-a majorat deţinerea la B. G. de la 28,13% (direct) la 80,02% (cumulat direct şi indirect), ceea ce a determinat aplicarea disp. art. 203 din Legea nr. 297/2004.

În ceea ce priveşte nerespectarea disp. art. 12 alin. (2) teza a II-a din O.G. nr. 2/2001 în sensul că sancţiunea aplicată depăşeşte maximul special prevăzut de lege, instanţa de fond a reţinut că aceasta este stabilită în limitele prevederilor art. 2733 alin. (1) pct. i lit. c) din Legea nr. 297/2004, cu modificările şi completările ulterioare. Art. 2732 alin. (1), în forma în vigoare la data reţinerii faptei contravenţionale pentru reclamantul persoană fizică, incriminează drept contravenţie nerespectarea obligaţiilor prevăzute de art. 203 referitoare la iniţierea, în termenul prevăzut de lege, a unei oferte publice de preluare obligatorie, sancţiunea aplicabilă crescând progresiv în funcţie de numărul de zile cu care a fost depăşit termenul legal de lansare a ofertei. Astfel, potrivit art. 2732 alin. (1) pct. i lit. c), în) cazul în care termenul legal a fost depăşit cu mai mult de 60 de zile, persoana fizică vinovată se sancţionează cu amendă de la 50.001 RON la 500.000 RON. Cât priveşte legea mai favorabilă pe care reclamantul o invocă drept aplicabilă, Curtea apreciază că aceasta se determină prin raportare la momentul epuizării faptei, ce coincide în speţă, aşa cum s-a arătat, cu momentul constatării şi aplicării sancţiunii, context în care nu se pune problema determinării legii mai favorabile, fiind respectat maximul special prevăzut de art. 2732 alin. (1) pct. i lit. c) din Legea nr. 297/2004, mai sus invocat, în forma în vigoare la data emiterii deciziei de sancţionare.

Înalta Curte constată că recurentul nu a formulat în concret critici cu privire la aceste considerente prin prisma cărora instanţa de fond a reţinut caracterul neîntemeiat al acestui motiv de nelegalitate a deciziilor contestate. În cererea de recurs, recurentul s-a limitat la afirmaţia că, prin raportare la legea contravenţională mai favorabilă, pedeapsa aplicată depăşeşte maximul special prevăzut de textul incriminator, respectiv 50.000 RON, sancţiunea aplicată fiind de 200.000 RON. Prin urmare, în lipsa unor critici concrete referitoare la respingerea acestui motiv de nulitate a deciziilor atacate, sentinţa este legală sub acest aspect.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentului privind netemeinicia acestor decizii, instanţa de control judiciar reţine că sunt nefondate, în mod corect stabilind instanţa de fond că recurentul a săvârşit contravenţia pentru care a fost sancţionat, din moment ce nu şi-a îndeplinit obligaţia de derulare a ofertei publice de preluare a S.C. B. G..

Argumentele din cererea de recurs privind calificarea ofertei din anul 2006 ca fiind obligatorie sau voluntară nu prezintă relevanţă în soluţionarea cauzei, întrucât, aşa cum s-a arătat, recurentul nu a efectuat nicio ofertă publică de preluare, oferta din anul 2006 fiind iniţiată de D. S.R.L. Timişoara. Nu se poate considera că oferta derulată de D. S.R.L. are drept consecinţă exonerarea recurentului de efectuarea ofertei publice de preluare obligatorii a S.C. B. G., acesta nefiind persoana care a derulat sau a participat la promovarea ofertei publice de preluare a emitentului în anul 2006, conform obligaţiei reglementate de art. 203 din Legea nr. 297/2004.

Împrejurarea că recurentul avea calitatea de persoană cu care ofertantul D. S.R.L. acţiona în mod concertat la momentul efectuării ofertei publice de preluare obligatorie din 2006 este irelevantă în cauză, având în vedere că în anul respectiv recurentul nu avea obligaţia de a derula oferta publică de preluare obligatorie a S.C. B. G., această obligaţie având-o persoana care deţinea pachetul majoritar în cadrul structurii acţionariatului, respectiv D. S.R.L..

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa este legală, nefiind incidente motivele de casare invocate de recurent, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. împotriva sentinţei civile nr. 343 din data de 1 februarie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 24 noiembrie 2021.