Incompatibility of mayor office with nominal PFA status absent effective commercial activity under Law 161/2003

Şedinţa publică din data de 23 noiembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la 7.06.2018, reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâta Agenţia Naţionala pentru Integritate, solicitând anularea Raportului de evaluare nr. x/22.05.2018 al Agenţiei Naţionale pentru Integritate, pe care îl consideră nelegal si netemeinic şi obligarea paratei la plata cheltuielilor de judecata.

2. Sentinţa instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 576 din 15 februarie 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a hotărât următoarele:

Admite cererea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate.

Anulează Raportul de evaluare nr. x/22.05.2018 emis de pârâtă.

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., a declarat recurs reclamantul B., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului şi anularea raportului de evaluare.

3. Calea de atac exercitată

În motivarea căii de atac exercitate reclamantul a reţinut următoarele: instanţa de fond a interpretat în mod greşit dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, reţinând că pentru existenţa calităţii de comerciant, în cazul persoanelor fizice trebuie să se presteze efectiv şi în mod obişnuit fapte de comerţ.

Arată pârâta că referitor la A., rezultă următoarele:

- începând cu data de 19.06.2012 şi până în prezent deţine funcţia de primar al comunei Gîrda de Sus, judeţul Alba;

- în perioada 13.07.2011 - 13.03.2013 a deţinut calitatea de comerciant persoană fizică în cadrul "A." Persoană Fizică Autorizată;

- în perioada 27.05.2013 - 24.04.2015 a deţinut calitatea de titular A. în cadrul "A." A..

Din analiza celor menţionate mai sus, rezultă faptul că reclamantul A. a încălcat regimul juridic al incompatibilităţilor, întrucât:

- în perioada 19.06.2012 (data numirii în funcţia de primar) - 13.03.2013 (data radierii "A." Persoană Fizică Autorizată), a deţinut atât funcţia de primar al Comunei Gîrda de Sus, judeţul Alba, cât şi calitatea de comerciant persoană fizică, în cadrul "A." Persoană Fizică Autorizată;

- în perioada 27.05.2013 (data înregistrării "A." A.) - 24.04.2015 (data radierii "A." A.), a deţinut atât funcţia de primar al Comunei Gîrda de Sus, judeţul Alba, cât şi calitatea de titular A. în cadrul "A.".

Faţă de dispoziţiile art. 1 şi art. 4 don Legea nr. 300/2004 cu modificările şi completările ulterioare şi art. 2 lit. i) şi art. 7 din O.U.G. nr. 44/2008, persoanei fizice autorizate îi este atribuită calitatea de comerciant odată cu înfiinţarea sa.

Totodată, dispoziţiile art. 6 alin. (1) din legea nr. 71/2011 şi art. 1 alin. (1) din Legea nr. 26/1990 republicată coroborate cu art. 87 alin. (1) lit. g) arată că prin comerciant persoană fizică se înţelege persoana fizică supusă înregistrării în registrul comerţului, respectiv persoana fizică autorizată.

Astfel, art. 87 alin. (1) lit. g) din legea nr. 161/2003 conţine o condiţie specială ce nu permite deţinerea simultană, de către aceeaşi persoană, a unei funcţii sau demnităţi publice şi a unei activităţi economice în calitate de comerciant persoană fizică.

Prin urmare, arată pârâta prevederile art. 87 alin. (1) lit. g) din legea nr. 161/2003 stabilind incompatibilitatea între funcţia de primar şi viceprimar, primar general şi viceprimar al Municipiului Bucureşti, preşedinte sau vicepreşedinte al consiliului judeţean şi calitatea acestuia de comerciant persoană fizică, instituie o garanţie a exercitării funcţiei publice în condiţii de imparţialitate şi transparenţă decizională, obiectiv ce urmăreşte protejarea interesului public constând în apărarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.

3. Apărările formulate în cauză

Intimatul reclamant A. a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin Raportul de evaluare nr. xdin 22.05.2018 Agenţia Naţională de Integritate a reţinut nerespectarea regimului juridic al incompatibilităţilor, prin încălcarea prevederilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei fiind reţinută deţinerea calităţii de primar al Comunei Gîrda de Sus simultan cu calitatea de comerciant persoană fizică în cadrul A. - Persoană Fizică Autorizată pentru perioda 13.07.2011 - 13.03.2013 şi titular A. în cadrul "A." A., pentru perioada 27.05.2013 - 24.04.2015.

S-a reţinut nerespectarea obligaţiei prevăzute de art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003, "alesul local poate renunţa la funcţia deţinută înainte de a fi numit sau ales în funcţia care atrage starea de incompatibilitate sau în cel mult 15 zile de la numirea sau alegerea în funcţie".

Potrivit art. 87 din Legea nr. 161/2003: (1) Funcţia de primar şi viceprimar, primar general şi viceprimar al municipiului Bucureşti, preşedinte şi vicepreşedinte al consiliului judeţean este incompatibilă cu:

a) funcţia de consilier local;

b) funcţia de prefect sau subprefect;

c) calitatea de funcţionar public sau angajat cu contract individual de muncă, indiferent de durata acestuia;

d) funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie ori cenzor sau orice funcţie de conducere ori de execuţie la societăţile comerciale, inclusiv băncile sau alte instituţii de credit, societăţile de asigurare şi cele financiare, la regiile autonome de interes naţional sau local, la companiile şi societăţile naţionale, precum şi la instituţiile publice;

e) funcţia de preşedinte sau de secretar al adunărilor generale ale acţionarilor sau asociaţilor la o societate comercială;

f) funcţia de reprezentant al unităţii administrativ-teritoriale în adunările generale ale societăţilor comerciale de interes local sau de reprezentant al statului în adunarea generală a unei societăţi comerciale de interes naţional;

g) calitatea de comerciant persoană fizică;

h) calitatea de membru al unui grup de interes economic;

i) calitatea de deputat sau senator;

j) funcţia de ministru, secretar de stat, subsecretar de stat sau o altă funcţie asimilată acestora;

k) orice alte funcţii publice sau activităţi remunerate, în ţară sau în străinătate, cu excepţia funcţiei de cadru didactic sau a funcţiilor în cadrul unor asociaţii, fundaţii sau alte organizaţii neguvernamentale.

(2) Primarii şi viceprimarii, primarul general şi viceprimarii municipiului Bucureşti nu pot deţine, pe durata exercitării mandatului, funcţia de consilier judeţean.

(3) Primarii şi viceprimarii, primarul general şi viceprimarii municipiului Bucureşti pot exercita funcţii sau activităţi în domeniul didactic, al cercetării ştiinţifice şi al creaţiei literar artistice.";

Conform art. 91: "(1) Starea de incompatibilitate intervine numai după validarea mandatului, iar în cazul prevăzut la art. 88 alin. (2), după validarea celui de-al doilea mandat, respectiv după numirea sau angajarea alesului local, ulterior validării mandatului, într-o funcţie incompatibilă cu cea de ales local.

(2) În cazul prevăzut la art. 89, incompatibilitatea cu calitatea de ales local intervine la data la care alesul local, soţul sau ruda de gradul I a acestuia devin acţionari.

(3) Alesul local poate renunţa la funcţia deţinută înainte de a fi numit sau ales în funcţia care atrage starea de incompatibilitate sau în cel mult 15 zile de la numirea sau alegerea în această funcţie. Alesul local care devine incompatibil prin aplicarea prevederilor prezentei secţiuni este obligat să demisioneze din una dintre funcţiile incompatibile în cel mult 60 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei legi.

4) În situaţia în care alesul local aflat în stare de incompatibilitate nu renunţă la una dintre cele două funcţii incompatibile în termenul prevăzut la alin. (3), prefectul va emite un ordin prin care constată încetarea de drept a mandatului de ales local la data împlinirii termenului de 15 zile sau, după caz, 60 de zile, la propunerea secretarului unităţii administrativ-teritoriale. Orice persoană poate sesiza secretarul unităţii administrativ-teritoriale.

5) Ordinul emis de prefect potrivit alin. (4) poate fi atacat la instanţa de contencios administrativ competentă.

6) În cazul primarilor, prefectul va propune Guvernului stabilirea datei pentru alegerea unui nou primar, iar în cazul consilierilor locali şi consilierilor judeţeni, se va proceda la validarea mandatului unui supleant, potrivit prevederilor Legii nr. 70/1991 privind alegerile locale, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.".

Înalta Curte constată că instanţa supremă are deja o practică bine conturată în această materie, în sensul că pentru stabilirea stării de incompatibilitate între funcţia publică şi calitatea de administrator la o societate comercială este necesar a se avea în vedere exercitarea efectivă a funcţiei de administrator, opinia exprimată fiind împărtăşită, fără rezerve, de instanţă în prezenta cauză.

Finalitatea urmărită de legiuitor prin adoptarea Legii nr. 161/2003 constă în asigurarea integrităţii în exercitarea demnităţilor şi funcţiilor publice, precum şi în prevenirea corupţiei, astfel cum se prevede expres în art. 8, alin. (1) din Legea nr. 176/2010. Prin urmare, obiectul care circumscrie sfera de incidenţă a incompatibilităţilor vizate de Legea nr. 161/2003 îl constituie protejarea integrităţii persoanei ce ocupă o funcţie sau demnitate publică de eventualele ingerinţe determinate de interese personale ce decurg din desfăşurarea în paralel a unor activităţi private conexe. În egală măsură, în accepţiunea legiuitorului, protejarea integrităţii se corelează în mod necesar cu evitarea faptelor de corupţie ce ar putea fi săvârşite ca urmare a îmbinării exercitării funcţiei publice cu desfăşurarea unor activităţi economice.

Înalta Curte apreciază că asigurarea acestei integrităţi şi prevenirea faptelor de corupţie se realizează doar în situaţia în care există premise reale de natură a ameninţa în mod efectiv valorile sociale apărate, respectiv atunci când există o suprapunere a exercitării efective a două funcţii vizate de legiuitor, situaţie în care există posibilitatea generării unor interese personale conflictuale cu exercitarea unei funcţii sau demnităţi publice. Doar o atare interpretare dă sens reglementărilor legale privind regimul incompatibilităţilor şi este de natură a justifică limitarea exercitării unor drepturi.

O demnitate, o funcţie publică sau privată nu sunt caracterizate numai de actul alegerii, numirii, desemnării sau învestirii, ci şi de ansamblul atribuţiilor, prerogativelor, drepturilor şi competenţelor prevăzute de lege care intră în conţinutul lor, şi prin a căror exercitare concomitentă şi concurentă în viaţa socială, de către acelaşi subiect, se potenţează situaţiile de conflict pe care legiuitorul tinde a le evita prin instituirea incompatibilităţilor.

Această interpretare a dispoziţiilor Legii nr. 161/2003 este susţinută şi de jurisprudenţa Curţii Constituţionale (a se vedea spre exemplu decizia nr. 90/2015, par. 17; decizia nr. 336/2017, par. 29), instanţa de contencios constituţional statuând că stabilirea în concret a stării de incompatibilitate a alesului local revine instanţei judecătoreşti, care, cu prilejul soluţionării acţiunii formulate împotriva raportului de evaluare întocmit de Agenţia Naţională de Integritate, analizează particularităţile fiecărei speţe, în lumina dispoziţiilor legale cu incidenţă în materie, astfel încât soluţia dispusă să corespundă scopului legii de asigurare a imparţialităţii, protejare a interesului social şi evitare a conflictului de interese. Or, în măsura în care simpla deţinere a uneia dintre funcţiile private prevăzute de lege ar fi suficientă pentru existenţa stării de incompatibilitate, analizarea particularităţilor fiecărei speţe ar fi lipsită de sens, ceea ce înseamnă că instanţa de contencios administrativ are obligaţia de a verifica dacă respectiva funcţie privată a fost exercitată efectiv.

Înalta Curte constată că, în cauză, în mod corect prima instanţă a apreciat ca fiind nelegală constatarea pârâtei din raportul de evaluare, în sensul că starea de incompatibilitate este determinată prin simpla deţinere a calităţii de comerciant concomitent cu funcţia de primar.

De asemenea, instanţa de control judiciar apreciază că simpla deţinere a Persoană Fizică Autorizată/A., fără a desfăşura nicio activitate, cu atât mai puţin fără a desfăşura o activitate comercială/economică este o formă lipsită de conţinut, pe când incompatibilitatea reglementată prin dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. g) trebuie să fie una reală ceea ce implică în mod clar nu doar simpla deţinere simultană ci şi exercitarea simultană de către aceeaşi persoană a unei funcţii sau demnităţi publice şi a unei activităţi economice.

Or, în calitate de Persoană Fizică Autorizată şi, ulterior de A., reclamantul nu a desfăşurat nici o activitate de comerciant şi nu a obţinut nici un fel de venituri, deciziile de impunere emise de către ANAF - Direcţia Regională a Finanţelor Publice Braşov - A.J.F.P. Alba pentru anii 2012-2014 fiind relevante în acest sens. Mai mult decât atât, A. Persoană Fizică Autorizată a fost radiată din iniţiativa reclamantului la 12.03.2013, iar "A." A. a fost radiată tot din iniţiativa reclamantului la 24.03.2015 . Rezultă în mod evident că reclamantul nu a prestat efectiv niciodată activitatea pentru care a fost autorizat, respectiv nu a exploatat vreo întreprindere, nu a exercitat activitati organizate care sa fi constat în producerea, administrarea sau înstrăinarea de bunuri sau prestarea de servicii.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că sentinţa primei instanţe este rezultatul interpretării şi aplicării corecte a normelor de drept substanţial aplicabile prezentei cauze, nefiind aplicabile speţei cazul de incompatibilitate prevăzut de 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003.

Având în vedere toate considerentele expuse mai sus, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi ale art. 497 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârâta Agenţia Naţională de Integritate, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu opinie majoritară:

Respinge recursul declarat de pârâta Agenţia Naţională de Integritate împotriva sentinţei civile nr. 576 din 15 februarie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 noiembrie 2021.

Opinie separată:

Admite recursul declarat de pârâta Agenţia Naţională de Integritate împotriva sentinţei civile nr. 576 din 15 februarie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti - Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 noiembrie 2021.

Am formulat opinie separată în cadrul prezentului dosar pentru următoarele considerente:

Prin Raportul de evaluare nr. 17480/G/II/ din 22.05.2018 Agenţia Naţională de Integritate a reţinut nerespectarea regimului juridic al incompatibilităţilor, prin încălcarea prevederilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, fiind reţinută deţinerea calităţii de primar al Comunei Gîrda de Sus simultan cu calitatea de comerciant persoană fizică în cadrul A. - Persoană Fizică Autorizată pentru perioda 13.07.2011 - 13.03.2013 şi titular A. în cadrul "A." A., pentru perioada 27.05.2013 - 24.04.2015.

Potrivit dispoziţiilor art. 87 din Legea nr. 161/2003:

"(1) Funcţia de primar şi viceprimar, primar general şi viceprimar al municipiului Bucureşti, preşedinte şi vicepreşedinte al consiliului judeţean este incompatibilă cu: g) calitatea de comerciant persoană fizică;".

Textul art. 87 alin. (1) litera g) din Legea nr. 161/2003 se interpretează în sensul că incompatibilitatea prevăzută de aceste dispoziţii se referă la deţinerea acestei calităţi, de comerciant persoană fizică şi nu doar la desfăşurarea de activităţi în cadrul PFA.

Prin dispoziţiile art. 87 alin. 1 litera g) din Legea nr. 161/2003 s-a instituit starea de incompatibilitate între funcţia de primar şi calitatea de comerciant persoană fizică, textul legal nefăcând referire la activitatea de comerciant persoană fizică astfel că nu prezintă relevanţă faptul că PFA nu a desfăşurat în mod efectiv activitatea pentru care a fost autorizată.

Sancţiunea administrativă constând în starea de incompatibilitate a intervenit ca urmare a deţinerii simultane de către reclamant a două calităţi: aceea de primar şi aceea de comerciant persoană fizică autorizată, respectiv titular de A., fiind suficientă simpla deţinere a celor două calităţi, în accepţiunea textului art. 87 alin. 1 litera g) din Legea nr. 161/2003, nefiind necesară dovedirea desfăşurării efective de activităţi de comerţ de către PFA.

Potrivit dispoziţilor art. 2 lit. i) din O.U.G. nr. 44/2008, persoana fizică autorizată este "persoana fizică autorizată să desfăşoare orice formă de activitate economică permisă de lege, folosind în principal forţa sa de muncă".

De asemenea, art. 7 din aceeaşi ordonanţă, la alineatul (1) prevede că "Persoanele fizice prevăzute la art. 4 lit. a) şi b) au obligaţia să solicite înregistrarea în registrul comerţului şi autorizarea funcţionării, înainte de începerea activităţii economice, ca persoane fizice autorizate, denumite în continuare PFA, respectiv întreprinzători persoane fizice titulari ai unei întreprinderi individuale."

Regimul incompatibilităţilor este expres prevăzut de legislaţia în vigoare, legea interzicând cumulul de calităţi, necondiţionat de întocmirea altor acte juridice. Intimatul, în calitate de primar, avea obligaţia de a respecta prevederile legale privind incompatibilităţile şi să nu să încalce legislaţia aplicabilă. Or, reclamantul intimat, ignorând prevederile legale menţionate nu a efectuat demersurile necesare pentru a ieşi din starea de incompatibilitate în termenul prevăzut de lege, încălcând astfel regimul juridic al incompatibilităţilor aplicabil aleşilor locali.

În consecinţă, apreciez că recursul declarat de pârâtă este întemeiat, impunându-se casarea sentinţei iar, în rejudecare, respingerea acţiunii.