Vertical price-fixing clauses (RPM and exclusive promotions) as anticompetitive restrictions by object and the running of the limitation period for continuous competition law violations

Şedinţa publică din data de 19 noiembrie 2021

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei anularea în tot a Deciziei Consiliului nr. 13/14.04.2015 şi, pe cale de consecinţă, exonerarea de la plata amenzii contravenţionale în cuantum de 347.489 RON.

1.2. Sentinţa instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4135 din 20 decembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 4135 din 20 decembrie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.A., criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) punctele 6 şi 8 din C. proc. civ.

Un prim motiv de casare se referă la faptul că hotărârea ar fi fost dată prin greşita aplicare a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.), respectiv a art. 58 şi art. 59 din Legea nr. 21/1996, în vigoare la data de 07.09.2009, care reglementau regimul prescripţiei şi cuprinde motive contradictorii (art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.) referitor la regimul prescripţiei extinctive a dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni contravenţionale, soluţia primului judecător de respingere a excepţiei prescripţiei fiind una greşită, în opinia recurentei-reclamante.

În cadrul acestei critici, susţine recurenta că, în ceea ce priveşte situaţia de fapt la care instanţa de fond raportează aplicarea normei legale, deschiderea investigaţiei este actul întreruptiv al prescripţiei deja începute încă din 25.06.2008, iar nu momentul când această prescripţie ar fi început, ca efect al epuizării încălcării; prin urmare, în opinia recurentei, de la data deschiderii investigaţiei (ca act întreruptiv de prescripţie) a început o nouă prescripţie, potrivit legii. În această situaţie, din conţinutul sentinţei, ar reieşi că prima instanţă s-ar fi aflat într-o evidentă eroare de înţelegere, întrucât reclamanta nu ar fi afirmat niciodată că prescripţia iniţială ar fi început de la alt moment decât cel al epuizării încălcării.

Ceea ce S.C. A. a fi ridicat în discuţie a fost întrebarea referitoare la momentul când încălcarea trebuie considerată epuizată, fiindcă răspunsul este important din perspectiva interpretării şi aplicării corecte a normelor privind prescripţia dreptului de a aplica sancţiunea contravenţională, în vigoare la momentul epuizării.

În cadrul acestui motiv de casare, recurenta critică şi opinia judecătorului de primă instanţă privind momentul când încălcarea poate fi considerată epuizată în prezenta speţă şi de la care prescripţia iniţială ar fi urmat să înceapă, şi anume data finalizării procedurilor de investigaţie si emiterii deciziei, ca fiind data constatării şi deci, a epuizării faptei.

În opinia recurentei, nu ar putea fi acceptată această concluzie, care practic echivalează cu a spune că nu poate exista prescripţia dreptului de a aplica o sancţiune contravenţională mai înainte de a fi emisă o decizie într-o investigaţie, inclusiv o decizie de sancţionare faţă de care prescripţia ar trebui să acţioneze.

Se susţine şi că prima instanţă se contrazice în motivare, susţinând în final că "prin declanşarea investigaţie s-a produs efectul întreruptiv al termenului de prescripţie", ceea ce înseamnă că admite că, la data declanşării investigaţiei, era începută şi curgea deja o prescripţie.

Un alt motiv de recurs vizează pretinsa încălcare a dreptului la apărare al recurentei-reclamante, în cadrul procedurii de investigaţie, prin restricţionarea accesului la dosarul investigaţiei, înainte de emiterea de către Consiliul Concurenţei a Deciziei de sancţionare, aceasta din urmă fiind luată fără asigurarea garanţiilor procedurale privind dreptul la apărare al societăţii, prin neacordarea accesului efectiv la dosarul investigaţiei, în opinia recurentei.

Susţine aceasta că respectivul fapt ar fi dovedit prin aceea că documentele colectate în cadrul investigaţiei şi care se aflau la dosarul investigaţiei, ce compun corespondenţa dintre B. şi furnizorii săi (printre care şi A.), nu puteau fi considerate documente confidenţiale, ele nefiind confidenţializate, după cum Consiliul a recunoscut în cursul judecăţii; cu toate acestea, intimatul-pârât ar fi refuzat, în etapa premergătoare emiterii Deciziei, respectiv în etapa accesului la dosar în vederea pregătirii observaţiilor la Raportul de investigaţie şi a participării la audierile organizate de Plenul Consiliului, accesul la aceste documente, susţinând că dosarul cauzei "cuprinde toate documentele care au fost obţinute, produse şi/sau colectate de către Consiliul Concurenţei în cadrul investigaţiei" şi că A. a primit acces la dosar "cu excepţia documentelor interne, a celor conţinând secrete de afaceri ale altor întreprinderi sau a altor documente confidenţiale".

În aceste condiţii, susţine recurenta, nu a beneficiat de un acces efectiv la dosarul cauzei, astfel încălcându-i-se dreptul la apărare, accesul la dosar fiind acordat parţial şi selectiv, doar la documentele incriminatoare, neavând posibilitatea să ridice obiecţiuni la Raportul de investigaţie şi să solicite, în cadrul acestora sau al audierilor ce au urmat, explicaţii cu privire la relaţiile comerciale ale A. şi cu alţi retaileri investigaţi, de natură poate să o disculpe. În opinia sa, accesul la acest unic dosar nu trebuia să îi fie acordat doar la actele care priveau C. şi D., în relaţie cu care A. a fost reţinută pentru sancţionare, ci trebuia să îi fie acordat acces şi la actele care priveau şi alţi retaileri care au fost investigaţi şi cu care A. a avut relaţii comerciale, cum a fost cazul B..

În acest context, în raport cu această situaţie de fapt, susţine recurenta că, deşi a invocat aceleaşi argumente, prima instanţă ar fi aplicat greşit prevederile pct. 5 din Instrucţiuni care stabilesc că "accesul la dosar, potrivit prevederilor pct. 1, este menit să asigure exercitarea efectivă a dreptului la apărare faţă de concluziile şi propunerile din raportul de investigaţie", deşi, din probatoriul pe care prima instanţă l-a încuviinţat şi administrat, inclusiv din recunoaşterile Consiliului din cuprinsul Notelor de şedinţă de la termenul din 27.09.2016, ar fi rezultat că intimata nu a acordat către A. nici măcar accesul la documente care nu erau confidenţiale, respectiv corespondenţa B.; or, fără posibilitatea de a determina conţinutul întregului dosar al cauzei, mai ales în ce priveşte documentele provenind de la alte întreprinderi decât cele propuse spre sancţionare, recurenta-reclamantă nu putea fi solicitată să prezinte motivele pentru care i-ar fi utile informaţiile pentru exercitarea dreptului la apărare, din moment ce nici nu putea afla care sunt acele informaţii la care nu a avut acces.

Tot în cadrul motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. se susţine de către recurenta-reclamantă faptul că sentinţa ar fi fost dată prin greşita aplicare a normelor de drept material privind respectarea standardului de probă.

În opinia recurentei, în materia în care se judecă, standardul de probă adecvat ar presupune absenţa oricărui dubiu cu privire la caracterul anticoncurenţial al obiectului înţelegerii, chiar pârâtul reţinând, în practica sa, faptul că îndoiala trebuie să conducă la o concluzie în favoarea întreprinderilor investigate, în caz contrar producându-se o afectare gravă a principiului securităţii juridice şi încălcarea dreptului la un proces echitabil stipulat de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Se susţine faptul că, din probele administrate în cauză, mai cu seamă din extrasele din corespondenţa dintre B. şi furnizorii săi, din care rezultă înţelegeri privind preţul minim sau fix de revânzare a produselor care făceau obiectul promoţiilor, rezultă un dubiu cu privire la caracterul anticoncurenţial al obiectului înţelegerii, absenţa standardului de probă manifestându-se în oricare dintre ipotezele avute în vedere, fie că vorbim de "complexul de înţelegeri"- RPM + Clauza Promo, fie doar de una dintre cele două; aspectele privind standardul de probă menţionate sunt, în opinia recurentei, esenţiale pentru legalitatea şi obiectivitatea investigaţiei desfăşurate şi a deciziei adoptate.

Arată recurenta că avea dreptul să afle, mai ales în contextul conexării celor patru investigaţii într-una singură, care au fost probele şi motivele pentru care B. a fost scoasă din investigaţie, iar alte întreprinderi nu au fost investigate, deşi situaţiile erau identice (cel puţin în ceea ce priveşte existenţa promoţiilor cu clauze de RPM), iar prima instanţă ar fi încălcat sau aplicat greşit normele legale privitoare la standardul de probă cerut pentru asigurarea garanţiilor prevăzute de art. 6 din CEDO, printre care şi prezumţia de nevinovăţie. Deşi recurenta ar fi demonstrat că a fost sancţionată pentru existenţa Clauzei Promo în relaţia cu C., nu a fost sancţionată pentru existenţa aceleiaşi clauze în relaţia sa cu E., deşi aceasta din urmă ar fi fost investigată si sancţionată pentru această clauză în cadrul aceluiaşi dosar de investigaţie în care s-a aflat şi A., rezultat din conexarea celor patru investigaţii, ceea ce ar face dovada dublului standard.

O altă critică vizează faptul că prima instanţă ar fi desconsiderat, la rândul său, cadrul normativ general de evaluare a înţelegerii verticale şi, în absenţa unor concluzii suficient documentate privind structura şi condiţiile de funcţionare a pieţei, ar fi concluzionat în mod eronat că pretinsul complex de înţelegeri sancţionat de Consiliu prezintă un grad suficient de ridicat de nocivitate pentru concurenţa pe piaţa relevantă şi pentru consumatori, deci ar avea obiect anticoncurenţial.

Pe de altă parte, în cuprinsul considerentelor sale, pretinde recurenta, prima instanţă ar fi concluzionat că durata încălcării a fost calculată şi reţinută corect de către Consiliu, respingând argumentaţia reclamantei în sensul că, în absenţa perioadelor în care s-a reţinut RPM, Clauza Promo singură nu ar fi putut fi sancţionată de pârât ca fiind o încălcare prin obiect, întrucât intră în sfera exceptărilor prevăzute de Regulamentul (UE) nr. 330/2010, iar din acest motiv, durata încălcării ar fi trebuit să fie una scurtă.

Nicăieri în cuprinsul clauzei nu se indica faptul că produsele din promoţie vor avea un preţ redus faţă de preţul de listă doar către magazinele C., nu şi în alte reţele de retail concurente; acest lucru este, în opinia recurentei, un "efect" al Clauzei Promo pe care îl afirmă Consiliul din faptul că, pe perioada promoţiilor, C. beneficia de un discount suplimentar de la preţul de listă al A., şi nicidecum un "obiect" al Clauzei Promo, aşa cum incorect a susţinut Consiliul.

1.4. Cererea de intervenţie accesorie

În cauză s-a formulat cerere de intervenţie accesorie în favoarea recurentei-reclamante de S.C. F. S.R.L., admisă în principiu prin încheierea de şedinţă din data de 26 martie 2021.

1.5. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, susţinând, în esenţă, faptul că termenul de prescripţie invocat de recurentă nu se împlinise la data constatării faptei în sarcina acesteia, în cadrul recursului sus-numita identificând, în mod greşit, drept reper temporal al epuizării faptei (deci al momentului de început al cursului termenului de prescripţie) data de 25.06.20085 şi făcând abstracţie de conţinutul constitutiv al faptei constatate si sancţionate şi raportându-se, în mod eronat, exclusiv la clauza RPM, ca încălcare de sine-stătătoare, ignorând existenţa clauzei Promo, parte a complexului de înţelegeri constatate in cauză.

Mai susţine intimatul şi că acţiunile care întrerup termenul de prescripţie nu pot fi limitate strict la cele derulate în scopul unei examinări preliminare/deschiderii unei investigaţii, întreruperea cursului prescripţiei putând interveni şi ulterior acestui moment, prin acţiuni întreprinse in scopul investigării încălcării, singura limitare impusă expres de legiuitor fiind cea referitoare la termenul special in care se prescrie dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiunea, respectiv 10 ani de la data săvârşirii/epuizării faptei.

În ceea ce priveşte pretinsa nerespectare a dreptului la apărare, intimatul a susţinut că recurenta A. a primit acces atât la documentele cu caracter incriminator, cât si la cele cu caracter dezincriminator, cu excepţia documentelor interne, a secretelor de afaceri si a altor informaţii confidenţiale, aflate la dosarul de investigaţie, prin prisma relaţiei întreprinderii cu D. si C..

Analiza complexului de înţelegeri verticale dintre A. si D., respectiv C. s-a întemeiat doar pe documentele ce vizau raportul comercial al întreprinderii cu retailer-ii în cauză, iar nu pe înscrisuri referitoare la relaţii de afaceri ale altor retaileri cu alţi furnizori; înscrisurile ce privesc fapta anticoncurenţială rezultată din relaţiile altor retaileri cu furnizorii lor nu au valoare incriminatorie sau dezincriminatorie pentru recurenta-reclamanta, nefiind, deci, relevante din perspectiva exercitării dreptului la apărare faţă de concluziile şi propunerile din Raport.

În sfârşit, intimatul-pârât a combătut şi ultimul motiv de recurs, arătând că autoritatea de concurenţă a respectat principiul egalităţii de tratament si standardul probatoriu în cauză, astfel cum rezultă din Decizia nr. 13/2015, iar invocarea, de către A., a unor documente care vizează situaţia unor alte întreprinderi pentru a justifica propria încălcare a regulilor de concurenţă nu doar că este potrivnică chiar principiilor invocate de recurenta reclamanta, dar trădează şi o lacună în identificarea unor apărări concrete raportate la probele care susţin existenţa înţelegerii, iar instanţa fondului a constatat în mod fundamentat obiectul restrictiv de concurenţă al complexului de înţelegeri.

Recurenta-reclamantă a formulat Răspuns la întâmpinare şi a depus cerere de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, respinsă prin încheierea de şedinţă de la 23 aprilie 2021.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că nu există motive pentru reformarea hotărârii de fond. Aceasta întrucât prima instanţă a aplicat judicios dispoziţiile de drept substanţial, considerentele prezentate justificând soluţia adoptată, ceea ce face ca recursul îndreptat împotriva sentinţei să fie nefondat.

2.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Din perspectiva situaţiei de fapt se reţine că prin Ordinul nr. 97/18 martie 2008 emis de Preşedintele Consiliului Concurentei s-a dispus declanşarea unei investigaţii sectoriale pe piaţa comercializării produselor alimentare, iar la data de 7 septembrie 2009, Consiliul Concurentei a dispus deschiderea din oficiu, a patru investigaţii, în temeiul art. 26 lit. a) şi art. 34 lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, pe piaţa de retail alimentar; ulterior, prin Ordinul nr. 856/2012 al Preşedintelui Consiliului Concurenţei, în scopul alocării eficiente a resurselor limitate ale Consiliului Concurentei şi al administrării optime a cazului, in contextul unui număr mare de întreprinderi investigate, cele patru investigaţii au fost conexate.

Ca urmare a desfăşurării acestei investigaţii, prin Decizia nr. 13/14.04.2015, emisă de Plenul Consiliul Concurenţei s-a constatat, la art. 2 şi art. 4, încălcarea de către societăţile D. C. S.R.L. şi C. S.R.L. şi furnizorii acestora, printre care şi recurenta-reclamantă, a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1991 şi art. 101 alin. (1) din TFUE, prin încheierea unor înţelegeri verticale anticoncurenţiale, având ca obiect denaturarea şi împiedicarea concurenţei pe piaţă, prin restricţionarea preţului de vânzare şi/sau revânzare, în cadrul promoţiilor desfăşurate în lanţurile de retail alimentar între anii 2005-2009, restricţionându-şi reciproc comportamentul pe piaţă; în consecinţă, s-a dispus sancţionarea acestora, în conformitate cu prevederile art. 53 alin. (1) lit. a) din lege, cu amenda, care în cazul reclamantei, a fost în cuantum de 347.489 RON, reprezentând 0,65% din cifra de afaceri realizată în anul 2013.

Pârâtul a reţinut, în aplicarea acestei amenzi, că fapta vizează relaţia comercială a întreprinderii cu retailer-ii C. si D., manifestată prin restricţionarea libertăţii retailerului şi/sau a furnizorului în a-şi stabili politica de preţ. Astfel, în acest lanţ anticoncurenţial, societăţile stabileau preţul minim sau fix de vânzare la raft pentru produsele furnizate de A. în reţeaua de magazine respectivă şi/sau stabileau un preţ minim de vânzare către alţi clienţi ai furnizorului, prin obligaţia asumată de A. ca promoţiile (reducerile de la preţul de listă) să se regăsească doar într-o reţea de magazine, într-o anumită perioadă.

În acest mod, furnizorul se obliga să nu reducă preţul de listă către alţi clienţi ai săi în perioada de promoţii derulate în anumite magazine, deci se obliga să nu vândă reţelelor de retail concurente cu reţeaua în care desfăşura promoţia, sub un anumit nivel de preţ, pe care îl garanta exclusiv reţelei în care desfăşura promoţia; modalitatea concretă în care circulau documentele ce consfinţeau termenii înţelegerii anticoncurenţiale între părţile parte în acord era următoarea: înainte de iniţierea perioadei promoţionale, C. si D. trimiteau întreprinderii A. formularele de promoţie, spre a fi completate de aceasta, furnizorul A. completa formularele în cauză cu preţuri la care C. si D. ar fi trebuit să comercializeze produsele ce fac obiectul promoţiei către consumatorii finali, preţurile respective reprezentând preţuri minime sau preţuri cu un nivel fix, apoi A. retransmitea, înaintea începerii perioadei promoţionale, respectivele formulare, conţinând preţuri minime şi/sau fixe către C. si D..

Reclamanta a contestat decizia la instanţa de contencios administrativ, curtea de apel respingând acţiunea în condiţiile menţionate în preambulul prezentei decizii.

Analizând punctual criticile recurentei-reclamante, Înalta Curte constată, înainte de toate, că motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei") nu are incidenţă în cauză, motivarea judecătorului de fond răspunzând adecvat la toate aspectele invocate de reclamantă în cererea introductivă de instanţă.

De altfel, acest motiv de recurs a fost invocat doar formal la finalul cererii de recurs, titulara căii de atac neoferind o motivare distinctă care să ofere argumente penru susţinerea implicită în sensul că sentinţa recurată nu ar fi motivată sau ar fi motivată necorespunzător, simpla nemulţumire a părţii faţă de soluţia finală, nefiind, nici pe de o parte, suficientă pentru a se reţine incidenţa acestei situaţii de casare, cu atât mai mult cu cât motivarea unei hotărâri nu are în vedere analizarea expresă de către judecător a fiecăruia dintre argumentele de fapt şi de drept expuse de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar reţine că aceasta îndeplineşte exigenţele art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată. De asemenea, în cuprinsul hotărârii judecătoreşti analizate, nu se regăsesc considerente contradictorii, instanţa de fond înfăţişând într-o manieră clară şi coerentă argumentele avute în vedere în adoptarea soluţiei asupra cererii de chemare în judecată.

Mergând mai departe cu analiza cererii de recurs, Înalta Curte constată că nici art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., nu are incidenţă în cauză, neexistând niciun motiv care să inducă instanţei de recurs concluzia că prima instanţă ar fi interpretat eronat sau ar fi făcut în cauză aplicarea greşită a vreunei norme de drept substanţial.

Prima critică invocată în cadrul acestui motiv de recurs vizează pretins greşita aplicare în cauză a specificului instituţiei prescripţiei în materia investigaţiilor de către pârât, susţinând recurenta faptul că, în ceea ce priveşte situaţia de fapt la care instanţa de fond raportează aplicarea normei legale, deschiderea investigaţiei este actul întreruptiv al prescripţiei deja începute încă din 25.06.2008, iar nu momentul când această prescripţie ar fi început, ca efect al epuizării încălcării; prin urmare, în opinia recurentei, de la data deschiderii investigaţiei (ca act întreruptiv de prescripţie) a început o nouă prescripţie, potrivit legii. În această situaţie, din conţinutul sentinţei, ar reieşi că prima instanţă s-ar fi aflat într-o evidentă eroare de înţelegere, întrucât reclamanta nu ar fi afirmat niciodată că prescripţia iniţială ar fi început de la alt moment decât cel al epuizării încălcării.

Consideraţiile recurentei sunt eronate, lipsite de suport real şi în contradicţie cu situaţia de fapt, reţinută corect de către instanţa de fond şi în acord cu probele administrate. Aceasta deoarece, susţinând intervenţia prescripţiei, recurenta se prevalează în mod greşit doar de una dintre clauzele cu caracter anticoncurenţial.

Din această perspectivă, în soluţia adoptată, judecătorul de primă instanţă a făcut în mod corect aplicarea dispoziţiilor art. 51 alin. (2) teza a II-a din Legea nr. 21/1991, considerând faptul că în cauză este vorba de o faptă cu caracter de continuitate, astfel că termenul de prescripţie începe să curgă de la momentul epuizării faptei, regulă consacrată şi de art. 25 alin. (2) din Regulamentul CE nr. 1/2003.

Pe de altă parte, aşa cum a reţinut curtea de apel, prin declanşarea investigaţiei de către pârât, s-a produs efectul întreruptiv al termenului de prescripţie, judecătorul dând în mod corect eficienţă dispoziţiilor art. 59 din acelaşi act normativ.

Din probele administrate, rezultă fără putere de tăgadă că se confirmă susţinerile pârâtului în sensul că, aşa cum rezultă din Decizia nr. 13/2015 şi din contractele încheiate intre A. si C., ultimul act anticoncurenţial săvârşit de recurenta-reclamantă a avut loc la data de 31.12.2009, moment până la care a fost în vigoare convenţia dintre întreprindere şi retailerul C., contract in care se regăsea clauza anticoncurenţială de fixare a preţului de vânzare.

Pe de altă parte, faptul că prima instanţă a subliniat caracterul de continuitate al faptei anticoncurenţiale, dar şi împrejurările legate de momentul epuizării sale în contextul analizat, nu denotă că judecătorul s-ar fi aflat în eroare cu privire la vreunul dintre aspectele luate în discuţie şi nu se confirmă existenţa vreunui element de contradictorialitate în argumentaţia sa, afirmaţiile recurentei în acest sens fiind neconvingătoare şi nedovedite.

Nefondată apare ca fiind şi critica referitoare la pretinsa încălcare a dreptului la apărare al reclamantei, în cadrul procedurii de investigaţie, prin pretinsa restricţionare a accesului acesteia la dosarul investigaţiei, înainte de emiterea de către Consiliul Concurenţei a deciziei de sancţionare, în opinia recurentei, aceasta din urmă fiind luată fără asigurarea garanţiilor procedurale privind dreptul la apărare al societăţii, prin neacordarea accesului efectiv la dosarul investigaţiei, susţineri care nu se confirmă.

Aşa cum a apreciat judecătorul de primă instanţă, pe baza unui raţionament caracterizat de acurateţe şi claritate şi în acord cu probele administrate, în cadrul procedurii de investigaţie, părţile se aflau în stadiul în care, anterior emiterii deciziei, reclamantei i s-a comunicat raportul de investigaţie, iar, în vederea efectuării de observaţii la acest raport, aceasta a solicitat accesul la dosarul de investigaţie; pârâtul nu a refuzat acest acces, însă i-a pus la dispoziţie toate documentele care au fost obţinute, produse şi/sau colectate de către Consiliul Concurenţei în cadrul investigaţiei aferente faptelor analizate în Raportul de investigaţie, în baza cărora S.C. A. S.A. a fost reţinută şi propusă spre sancţionare, cu excepţia documentelor interne, a celor conţinând secrete de afaceri ale altor întreprinderi sau a altor documente confidenţiale, reclamanta fiind invitată să identifice în Raportul de investigaţie şi în dosarul cauzei fiecare dintre informaţiile la care solicită accesul, care apar ca fiind confidenţializate şi la care nu i s-a acordat accesul, cu precizarea motivelor pentru care respectiva informaţie este utilă pentru exercitarea dreptului la apărare.

Aşadar, contrar susţinerilor neprobate ale recurentei, dreptul la apărare al acesteia nu a fost încălcat prin neacordarea accesului la alte documente decât cele care fundamentează concluziile din partea a III a si partea a IV-a a Raportului, acestea fiind acelea care analizează comportamentul anticoncurenţial al recurentei-reclamante, exclusiv prin prisma relaţiei comerciale a acesteia cu D. si C., astfel încât concluziile şi propunerile cuprinse în Raport în ceea ce o priveşte pe titulara căii de atac au avut ca obiect doar fapta anticoncurenţială ce decurge din raportul comercial al societăţii cu retailerii respectivi; ca atare, având in vedere că orice alte documente la care face referire întreprinderea în cererea sa, se refereau fie la întreprinderi nesancţionate în cauză, fie la fapte ce nu au legătura cu cele identificate in Raport, ori la societăţi ce nu se aflau în relaţie comerciala anticoncurenţială cu A., rezultă ca aceste documente nu o vizau pe recurenta reclamantă, astfel că neacordarea accesului la astfel de documente nu i-a încălcat drepturile, câtă vreme documentele cu privire la care se pretinde că i-ar fi fost obstrucţionat accesul, se refereau la raporturi comerciale dintre retaileri şi furnizori, a căror analiza nu a condus la atragerea răspunderii contravenţionale a A. pentru încălcarea regulilor de concurenţă.

În consecinţă, documentele la care face trimitere recurenta-reclamantă nu au avut vocaţia de a se constitui în acte care să servească exercitării dreptului la apărare al sus-numitei, prin prisma reglementarilor în materie de acces la dosar, din moment ce nu au nicio legatara cu Decizia nr. 13/2015 si nu au fundamentat concluziile şi propunerile din Raportul de investigaţie, ci sunt acte care stau la baza unui alt act administrativ, ce nu face obiectul cauzei cu care a fost învestita instanţa, iar titulara căii de atac nu a reuşit să facă, din această perspectivă, dovada contrară ori să răstoarne în vreun fel raţionamentul curţii de apel.

Tot în cadrul motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ. se susţine de către recurenta-reclamantă faptul că sentinţa ar fi fost dată prin greşita aplicare a normelor de drept material privind respectarea standardului de probă.

Se impune a se preciza cu prioritate faptul că această critică, dar şi argumentarea ei, se situează la limita de a nu putea fi încadrată în motivul de casare invocat, respectiv art. 488 pct. 8 C. proc. civ. care sancţionează hotărârea ce a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, încălcarea legii presupunând, fie refuzul aplicării normei juridice, fie interpretarea greşită a legii.

Înalta Curte aminteşte că, în doctrina şi jurisprudenţa conturate după intrarea în vigoare a noii legislaţii procesual civile, s-a arătat în mod constant că refuzul aplicării legii, la care se referă textul, constă în nesocotirea directă a textului clar şi precis, ce nu presupune o interpretare specială, în timp ce interpretarea greşită a legii presupune că textul legal incident speţei este susceptibil de interpretări contrarii iar, prin hotărârea atacată, instanţa a dat o interpretare neconformă sensului real al textului. Pe de altă parte, aplicarea greşită a legii presupune incongruenţa normei juridice raportată la situaţia de fapt reţinută de către instanţele de fond şi de apel. În acest caz, situaţia de fapt a fost greşit calificată, comparativ cu exigenţele normei de drept, ceea ce a condus judecătorii fondului sau ai apelului la a aplica o altă lege decât aceea incidentă raportului juridic dedus judecăţii.

Susţinerile recurentei din cadrul acestei critici vizează îndeosebi situaţia de fapt şi maniera în care judecătorul de primă instanţă a apreciat asupra acesteia, prin aplicarea dispoziţiilor legale incidente la contextul probator administrat în cauză; şi această critică are caracter nefondat.

Se reţine mai întâi faptul că, în contra celor afirmate de către recurentă, documentele depuse de către aceasta şi de care se prevalează, reflectă o realitate comerciala distinctă de cea care rezultă din documentele care au stat la baza emiterii deciziei nr. 13/2015, ce face obiectul analizei în cauza prezentă şi care probează realizarea înţelegerii dintre recurenta-reclamantă şi cei doi retaileri, D./C.; pe de altă parte, documentele în cauză nu o privesc pe recurenta reclamanta, nu au ca obiect raporturi comerciale desfăşurate de A., din care să rezulte relaţii contractuale contrare regulilor de concurenţă, astfel că aceasta din urmă nu poate, în niciun caz, reclama un tratament cu caracter discriminatoriu.

Aceasta deoarece, spre deosebire de situaţia de fapt din prezentul dosar, corect descrisă de către primul judecător, parte din promoţiile conţinute de înscrisurile depuse de A. nu s-au regăsit în arhiva retailerului B., în privinţa acestora neexistând acordul de voinţa necesar pentru a se constata încălcarea regulilor de concurenţă, campaniile promoţionale respective neavând loc şi neexistând promoţii pentru produsele în cauză, la raftul retailerului B., fapt ce probează încă o data lipsa acordului de voinţă dintre acest comerciant si furnizorii la care face trimitere recurenta prin documentele depuse; prin niciun mijloc de probă recurenta nu a făcut dovada contrară afirmaţiei pârâtului în sensul în care campaniile promoţionale asupra produselor conţinute de documentele în cauză nu au fost organizate, fie pentru ca nu a existat o decizie a comerciantului B. în acest sens, fie pentru că nu ar fi existat consimţământul furnizorilor pentru organizarea campaniei promoţionale în cauză.

În cadrul aceluiaşi motiv de casare, recurenta critică şi faptul că prima instanţă ar fi desconsiderat cadrul normativ general de evaluare a înţelegerii verticale şi, în absenţa unor concluzii suficient documentate privind structura şi condiţiile de funcţionare a pieţei, ar fi concluzionat în mod eronat că pretinsul complex de înţelegeri sancţionat de Consiliu prezintă un grad suficient de ridicat de nocivitate pentru concurenţa pe piaţa relevantă şi pentru consumatori, deci ar avea obiect anticoncurenţial; în opinia titularei căii de atac, în absenţa perioadelor în care s-a reţinut RPM, Clauza Promo singură nu ar fi putut fi sancţionată de pârât ca fiind o încălcare prin obiect, întrucât intră în sfera exceptărilor prevăzute de Regulamentul (UE) nr. 330/2010, iar din acest motiv durata încălcării ar fi trebuit să fie una scurtă. Pe de altă parte, mai susţine titulara căii de atac, nicăieri în cuprinsul clauzei nu se indică faptul că produsele din promoţie vor avea un preţ redus faţă de preţul de listă doar către magazinele C., nu şi în alte reţele de retail concurente, acest lucru fiind, în opinia recurentei, un "efect" al Clauzei Promo pe care îl afirmă Consiliul din faptul că, pe perioada promoţiilor, C. beneficia de un discount suplimentar de la preţul de listă al A., şi nicidecum un "obiect" al Clauzei Promo, aşa cum incorect a susţinut Consiliul.

Şi această critică este, în mod vădit, nefondată. Din investigaţia Consiliului Concurenţei rezultă fără dubiu faptul că, potrivit clauzei Promo, reclamanta îşi asuma obligaţia de a nu realiza promoţii simultane ale produselor aflate în promoţie în cadrul reţelei C. şi în alte reţele de magazine concurente ale retailerului în cauză, astfel de promotii implicând, în concret, acordarea de către A., a unui discount la preţul de listă al anumitor produse, în favoarea retailerului, iar din moment ce acesteia din urmă îi era interzisă, prin formularele de promoţie, realizarea concomitentă de promoţii ale produselor aflate in promoţie in reteaua C., este fără putere de tăgadă că, în fapt, întreprinderea nu putea acorda discounturi promoţionale în alte magazine concurente, cu consecinţa fixarii indirecte a pretului de vanzare.

Astfel, aşa cum a apreciat în mod corect curtea de apel, singura posibilitate a consumatorilor de a beneficia de reducerea de preţ promoţională a respectivului produs era aceea de a-l achizitiona doar din magazinele C., iar nu din orice alt magazin concurent, restricţie care, în mod evident, elimina posibilitatea de alegere a consumatorilor finali, cu consecinţa afectării acestora în ceea ce priveşte preţul de achiziţie al produselor.

De altfel, impactul asupra preţurilor la consumator nu poate fi considerat o precondiţie pentru constatarea obiectului unei practici anticoncurenţiale, întrucât regulile de concurenţă sunt destinate să protejeze nu doar interesul imediat al concurenţilor sau al consumatorilor, ci şi structura pieţei şi, implicit, concurenţa ca atare.

Pe de altă parte, prin stabilirea unui nivel minim sau fix al preţului de revânzare, prin intermediul clauzei RPM, părţile stabileau preţul minim sau fix de vânzare la raft pentru produsele livrate de A. în reţeaua de magazine ale D. si C., cu consecinţa afectării consumatorului final, client al celor doi retaileri, întrucât preţul la raftul retailerului nu putea coborî sub nivelul agreat în comun de întreprinderi; cu alte cuvinte, în lipsa clauzei RPM, nivelurile de preţ către consumatorii finali ar fi putut fi determinate independent de retaileri, cu posibilitatea stabilirii unor niveluri de preţ mai mici decât cele fixate cu furnizorii.

Trebuie amintit aici faptul că participarea recurentei-reclamante la înţelegerea de fixare directă/indirectă a preţului a fost reţinută pe baza probelor ce fundamentează constatările din decizie în ceea ce o priveşte pe A., probe administrate de Consiliul Concurenţei la dosarul cauzei şi pe care recurenta-reclamantă nu le-a combătut prin nicio probă contrară. Nu este lipsit de semnificaţie nici faptul că, aşa cum a dovedit pârâtul, furnizorii G. şi H. au recunoscut săvârşirea complexului de înţelegeri anticoncurenţiale (clauza RPM si clauza Promo), în temeiul art. 55 (2) din Legea Concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările si completările ulterioare32, împrejurare recunoscută parţial şi de producătorul I..

Pe de altă parte, în dezvoltarea criticii ce face obiectul analizei, reclamanta nu a dovedit în mod concret în ce a constat încălcarea de către Consiliul Concurenţei a standardului de probă, nu a administrat nicio dovadă concludentă de natură să înlăture concluzia vinovăţiei şi participării sale în lanţul anticoncurenţial, ci s-a limitat, în tot acest timp, la invocarea unor înscrisuri străine cauzei, extrinseci Deciziei nr. 13/2015, făcând afirmaţii nesusţinute de dovezi, pentru a induce în mod nefondat ideea aplicării unor criterii diferite de analiză de către autoritate, în situaţii similare sau identice, împrejurare care nu s-a confirmat, aşa cum rezultă din argumentaţia cuprinsă în paragrafele anterioare; or, nu poate fi, în niciun caz, analizată existenţa vinovăţiei sau, dimpotrivă, a nevinovăţiei reclamantei în cauză, pe baza conduitei unor întreprinderi ce nu au fost avute in vedere de Consiliul Concurenţei în fundamentarea constatării comportamentului anticoncurenţial al S.C. A. şi, mai ales, nu au fost vizate de Decizia nr. 13/2015, care face obiectul prezentului dosar. Astfel de susţineri nu pot reprezenta un argument de nelegalitate a deciziei atacate, netemeinicia şi nelegalitatea acesteia trebuind să fie demonstrate de recurentă exclusiv prin prisma argumentelor conţinute de respectivul act contestat, ceea ce nu s-a realizat.

Pe de altă parte, în analiza caracterului anticoncurenţial al celor două clauze, trebuie subliniat faptul că, în jurisprudenţa C.J.U.E., o definire a ceea ce constituie o restricţie a concurenţei prin obiect se găseşte în hotărârea pronunţată în cauza C-67/13P Groupement de Cartes Bancaires vechiul Comisia Europeană, în care s-a statuat că, atunci când autoritatea de asigurare a respectării legislaţiei în materie de concurenţă se confruntă cu o potenţială restricţie care nu este deja recunoscută ca restricţie prin obiect (adică atunci când nu există niciun precedent clar în constatările instanţelor europene potrivit căruia practica respectivă este o restricţie prin obiect), aceasta trebuie să stabilească dacă presupusa restricţie produce, "prin însăşi natura sa", "un grad suficient de denaturare a concurenţei"; instanţa europeană a reţinut, în hotărârea menţionată, împrejurarea că "anumite comportamente coluzive precum cele care conduc la stabilirea orizontală a preţurilor prin înţelegeri pot fi considerate ca fiind într-o asemenea măsură susceptibile de a avea efecte negative în special asupra preţului, a cantităţii sau a calităţii produselor şi serviciilor încât se poate considera inutil, în vederea aplicării articolului 81 alin. (1) CE, să se demonstreze că acestea au efecte reale asupra pieţei (a se vedea în acest sens în special Hotărârea Clair, 123/83, EU:C:1985:33, punctul 22). Astfel, experienţa arată că astfel de comportamente atrag scăderi ale producţiei şi creşteri de preţuri, conducând la o alocare necorespunzătoare a resurselor, în special în detrimentul consumatorilor".

În viziunea C.J.U.E., exprimată şi în alte hotărâri, noţiunea de restrângere a concurenţei "prin obiect" nu poate fi aplicată decât unor tipuri de coordonare între întreprinderi care prezintă un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă, pentru a se putea considera că examinarea efectelor acestora nu este necesară, în caz contrar Comisia fiind dispensată de obligaţia de a dovedi efectele reale pe piaţă ale unor acorduri în privinţa cărora nu s-a stabilit în niciun fel că sunt, prin însăşi natura lor, dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei; pentru a avea un obiect anticoncurenţial, este suficient ca acordul să poată să producă efecte negative asupra concurenţei, cu alte cuvinte, ca acesta să fie apt în mod concret să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune, iar "problema dacă şi în ce măsură un astfel de efect se produce efectiv nu poate avea importanţă decât pentru a calcula cuantumul amenzilor şi pentru a evalua dreptul la acordarea de daune interese (hotărârea T-Mobile Netherlands şi alţii, pct. 31)."

Astfel, deşi efectele anticoncurenţiale nu trebuie demonstrate în cadrul unei restrângeri a concurenţei prin obiect, nu este mai puţin adevărat că restrângerea concurenţei în cauză trebuie în mod evident să fie de natură a avea un efect minimal asupra pieţei; cu alte cuvinte, chiar dacă nu se pot stabili în concret efectele înţelegerii, este necesar totuşi să se verifice efectul abstract al înţelegerii, dacă este de natură să conducă la împiedicarea, restrângerea sau distorsionarea concurenţei.

În lumina acestor argumente, este fără putere de tăgadă că, în speţa de faţă, prin stabilirea unui nivel minim al preţului de revânzare, ca efect al clauzei RPM, părţile înţelegerii stabileau preţul minim sau fix de vânzare la raft pentru produsele livrate de A. în reţeaua de magazine ale D. si C., cu consecinţa afectării consumatorului final, client al celor doi retaileri, întrucât preţul la raftul acestora nu putea coborî sub nivelul agreat în comun; ca atare, în lipsa acestei clauze, consumatorii ar fi putut beneficia de preţuri mai mici decât cele fixate de comun acord între retailer si furnizor, aşa cum a analizat în mod corect judecătorul fondului.

Pe de altă parte, prin stabilirea unui nivel minim al preţului de vanzare, ca efect al clauzei Promo, participanţii la înţelegere limitau preţul de livrare en-gross al produselor A., stabilind niveluri minime de preţ de vânzare către alti retaileri aflaţi in relaţie comercială cu recurenta, care se obliga să nu vândă reţelelor de retail concurente ale C. sub un anumit nivel de preţ, superior celui ofertat către C., pe perioada derulării promoţiei, astfel că, pe perioada desfăşurării promoţiei, pentru anumite produse, doar reţeaua de magazine C. beneficia de o reducere a preţului de listă, cu consecinţa afectării consumatorului final, şi din această perspectivă, raţionamentul curţii de apel fiind unul corect.

În contextul expus, complexul de înţelegeri descris a obstrucţionat libera concurenţă pe piaţa de retail alimentar din Romania, a restricţionat libertatea cumpărătorului, dar şi a furnizorului referitor la politica de preţ, limitând posibilitatea consumatorilor de a alege şi slăbind concurenţa între revânzători, ceea ce face să fie îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de art. 5 din Legea nr. 21/1996, şi art. 101 TFUE, pentru a constata caracterul de înţelegere prin obiect al complexului de înţelegeri din care a făcut parte recurenta şi care a determinat sancţionarea sa.

Are caracter nefondat şi critica potrivit căreia prima instanţă ar fi respins nejustificat argumentele A. în sensul că în Raport şi Decizie efectele semnificativ restrictive de concurenţă sunt invocate în mod teoretic, ipotetic, fără o analiză aplicată la mecanismul promoţiilor într-un context economic şi juridic real, astfel cum este solicitat de către cadrul general de analiză privind politica de punere în aplicare a normelor de concurenţă ale Uniunii în cazuri individuale (punctul 44 de mai sus), dar şi de jurisprudenţa CJUE.

Se impune a se preciza că un astfel de context economic şi juridic are rolul de a ajuta autoritatea de concurenţă să înţeleagă funcţia economică şi semnificaţia reală a acordului, iar a ţine seama de un astfel de context înseamnă că acordul în discuţie trebuie să fie în mod concret apt să împiedice, să restrângă sau să denatureze concurenţa în cadrul pieţei comune; în cauza de faţă, contrar susţinerilor reclamantei, autoritatea de concurenţă a efectuat marginal şi o analiză a contextului economic şi juridic, reţinând, pe de o parte, că înţelegerile dintre părţi s-au realizat în cadrul promoţiilor, care reprezintă un punct de atracţie pentru cumpărătorul român, iar, pe de altă parte, că este vorba despre produse care au o elasticitate mare a cererii, consumatorul fiind receptiv în ceea ce priveşte reducerile de preţ şi creşterea cantităţii de produse ce poate fi cumpărată cu o anumită sumă, mai ales în anumite perioade de timp, acoperite de perioada avută în vedere în decizia contestată.

În sfârşit, în ceea ce priveşte sancţiunea aplicată recurentei, contrar susţinerilor acesteia, pârâtul a făcut dovada individualizării corecte, prin aplicarea corespunzătoare a criteriilor de circumstanţiere, amenda fiind stabilită în temeiul art. 53 alin. (1) lit. a) şi 55 din lege, precum şi în acord cu metodologia de individualizare a amenzii detaliată în Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunii pentru contravenţiile prevăzute la art. 51 din Legea concurentei nr. 2/1991, într-un procent de 0,65% din cifra de afaceri realizată în anul 2013 de A., faţă de limita maximă de 10% din cifra de afaceri, având în vedere gravitatea şi durata faptei, dar şi aplicarea unor împrejurări circumstanţiale atenuante (ponderea redusă din vânzările totale a vânzărilor produselor din promoţie care fac obiectul investigaţiei şi caracterul de noutate al practicii constatate). Simpla nemulţumire a părţii, nejustificată de niciun motiv credibil, nu este suficientă pentru a induce instanţei de recurs concluzia necesităţii reformării sentinţei, din această perspectivă.

În ceea ce priveşte durata avută în vedere ca fiind aceea a încălcării, este lesne de observat că autoritatea a calculat perioadele in care a existat înţelegerea privind fixarea preturilor, din cele două perspective ale încălcării, respectiv fixarea preţului la raft si clauza Promo (contractele A. - C. au fost valabile o perioada de 5 ani - în perioada 2005-2009), durata faptei fiind apreciată în mod corect ca medie.

În plus, recurenta nu a argumentat convingător de ce amenda ar fi fost excesivă şi datorită cărei împrejurări obiective şi credibile, ar fi trebuit să i se aplice o sancţiune într-un cuantum şi mai redus, cu atât mai mult cu cât fapta sa anticoncurenţială a avut ca obiect fixarea preţului, aspect ce reprezintă o restricţie gravă a regulilor de concurenţă, iar la nivel european s-a statuat de mult timp cerinţa ca sancţiunea aplicată agenţilor economici să aibă obligatoriu şi efectul disuasiv necesar (a se vedea în acest sens parag. 105-106 din decizia Comisiei Europene 2008/C240/06 E.ON Energie AG), prin aceasta urmărindu-se nu doar sancţionarea agenţilor economici vinovaţi de săvârşirea faptei, ci şi descurajarea altor agenţi economici de la a adopta comportamente similare celor sancţionate.

În considerarea tuturor argumentelor expuse, Înalta Curte va respinge ca fiind nefondat recursul reclamantei S.C. A. S.A., criticile nefiind de natură să inducă instanţei de reformare concluzia că în cauză ar fi incidente motivele de casare invocate.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

În raport de motivele invocate, întrucât niciuna dintre critici nu atrage incidenţa în cauză a motivelor de casare invocate, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1), raportat la dispoziţiile art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ., urmează a respinge recursul, ca fiind nefondat, menţinând, ca fiind legală şi temeinică, soluţia curţii de apel.

Ca efect al respingerii recursului, Înalta Curte va respinge şi cererea de intervenţie accesorie, în interesul recurentei, cerere formulată de intervenienta F. S.R.L.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 4135 din 20 decembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Respinge cererea de intervenţie accesorie formulată de intervenienta F. S.R.L.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 noiembrie 2021.