Appeal against refusal to suspend execution of competition authority fine for anticompetitive transport agreement dismissed as unfounded.

Şedinţa publică din data de 18 noiembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 18.02.2021, sub nr. x/2021, reclamanta S.C. A. S.R.L., a formulat prezenta cerere în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, prin care a solicitat suspendarea executării Deciziei nr. 55 din 25.09.2020 emise de Consiliul Concurentei privind constatarea încălcării dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi sancţionarea asociaţiei de întreprinderi B. şi C. şi a următoarelor întreprinderi: D. S.A., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L., H. S.R.L., I. S.R.L., J. S.R.L., K. S.R.L., L. S.R.L., M.. S.R.L., N. S.R.L., O. S.R.L., P. S.R.L., Q. S.R.L., R. S.R.L., S. S.R.L., T. S.R.L. şi U. S.R.L. si a executării amenzii în cuantum de 535.243,21 RON, reprezentând 3,6% din cifra de afaceri a societăţii realizată în anul 2019, cu cheltuieli de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 520 din 2 aprilie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de suspendare a executării actului administrativ promovată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI, ca neîntemeiată.

A dispus restituirea cauţiunii achitate de reclamantă prin recipisa nr. x din 10.03.2021 la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile a formulat recurs reclamanta, invocând cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului arată că hotărârea pronunţată de instanţa de fond este netemeinică, nelegală si a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material în speţă a art. 2 lit. t) şi ş) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ şi fiscal, astfel cum aceasta a fost modificată si completată.

Recurenta a prezentat situaţia de fapt şi de drept reţinută în decizia Consiliului Concurenţei, după care, a arătat că instanţa de fond, prin sentinţa recurată, reia în motivare, în principiu, susţinerile pârâtului Consiliul Concurenţei ce se regăsesc în întâmpinarea acestuia, ignorând susţinerile reclamantei astfel cum acestea au fost formulate prin cererea de suspendare.

Arată recurenta că fără a intra în cercetarea fondului, din simpla pipăire a acestuia rezultă cu evidenţă că împrejurările legate de starea de fapt şi de drept ce privesc Decizia nr. 55 din 25.09.2020 şi amenda în cuantum de 535.243,21 RON, sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ atacat, fiind astfel pe deplin aplicabile dispoziţiile art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, astfel cum aceasta a fost modificată şi completată.

Aşa cum rezultă din Decizia nr. 55 din 25.09.2020, recurentei i se impută faptul că în data de 18 octombrie 2018 ar fi hotărât să nu mai efecteze cursele regulate pe traseele care fac legătura între Municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov, opunându-i-se în acest sens adresa emisă sub antetul C.O.T.A.R. nr. 2661/18.10.2018.

Consiliul Concurenţei îi opune faptul că în speţa de faţă ne aflăm în prezenţa unei înţelegeri anticoncurenţiale, în înţelesul prevederilor art. 5, alin. (1) din Legea concurenţei, cu caracter unic ce are ca obiect limitarea prestării serviciului de transport public de persoane dintre Municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov, Consiliul Concurenţei acuzând-o pe recurentă că a limitat prestarea serviciului public de transport în condiţiile în care prestarea unui astfel de serviciu nu se poate efectua în conformitate cu Legea nr. 92/2007 decât în baza unor licenţe de traseu.

Or, privitor la acest aspect atât la cap. 1, intitulat Sumar executiv, cât şi la cap. 3 intitulat Descrierea domeniului şi legislaţia incidenţă, Consiliul Concurenţei se află în contradicţie cu el însuşi fiindcă după ce argumentează că Legea suverană în materia transportului public local este Legea specială nr. 92/2007 afirmă că aşa-zişii operatori privaţi, (deci, inclusiv societatea recurentă) deţineau licenţe eliberate de Autoritatea Rutieră Română - ARR.

Or, aşa cum a arătat în cererea de suspendare propriu-zisă, atât în conformitate cu art. 3, pct. 47 din O.G. nr. 27/2011, cât şi în conformitate cu art. 16 şi 17 din Legea nr. 92/2007, Autoritatea Rutieră Română nu mai are nicio competenţă în materia transportului public local. Toate competenţele şi atribuţiile privitoare la transportul public local între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov aparţin în speţa de faţă V..

Consiliul concurentei în Decizia nr. 55 din 25.09.2020, cu rea-credinţă ascunde adevărata situaţie de fapt si de drept ce priveşte transportul public local între municipiul Bucureşti si localităţile judeţului Ilfov.

Pârâtul Consiliul Concurenţei pune cu totul sub tăcere în decizia menţionată actele normative care reglementau regimul juridic al licenţelor de traseu ale recurentei în perioada "săvârşirii" aşa-zisei fapte anticoncurenţiale

În mai multe rânduri, în decizia atacată, pârâtul Consiliul concurenţei afirmă că atât în luna octombrie cât şi în luna noiembrie 2018, societatea recurentă şi ceilalţi "operatori privaţi" deţineau licenţe de traseu ce au fost prelungite până la data de 31 decembrie 2019.

La cap. 3 intitulat Descrierea domeniului şi legislaţia incidenţă, Consiliul Concurenţei mai face vorbire despre o prelungire a licenţelor de traseu până la data de 31.12.2020 în conformitate cu art. 2 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 89/2019, pentru modificarea ar. 51 indice 1 alin. (1) şi (4) din O.U.G. nr. 11/2011 privind comunicaţiile electronice şi modificarea unor acte normative.

În acest act normativ conform celor susţinute de Consiliul Concurenţei, licenţele de traseu "vor avea valabilitate până la data de 31.12.2020, dar nu mai târziu de data atribuirii de către V. (...).

O.U.G. nr. 89/2019, pentru modificarea ar. 51 indice 1 alin. (1) şi (4) din O.U.G. nr. 11/2011 privind comunicaţiile electronice şi modificarea unor acte normative a intrat în vigoare la data de 31 decembrie 2019.

Prin întâmpinarea formulată la instanţa de fond, Consiliul Concurenţei a continuat să ignore actele normative ce aveau relevanţă juridică pentru perioada octombrie-noiembric 2018. singura perioadă ce are relevantă juridică pentru cauza de faţă.

În ceea ce priveşte licenţele, pârâtul în pofida celor învederate si demonstrate în cererea de suspendare s-a obstinat să afirme că reclamanta deţinea licenţe. In sprijinul celor afirmate, pârâtul a depus si înscrisuri ce privesc cererea reclamantei de prelungire a licenţelor încercând într-un mod inabil să inducă în eroare instanţa de judecată.

Cererile de prelungire a licenţelor de traseu nu au nicio relevantă în cauza de fată având în vedere faptul evident că sunt posterioare perioadei octombrie-noiembric 2018, perioadă în care s-ar fi săvârşit presupusa faptă anticoncurenţială.

Din cele de mai sus, rezultă cu evidenţă că pârâtul Consiliul Concurenţei a evitat să se refere la perioada octombrie- noiembrie 2018, singura perioadă de timp ce are relevanţă în cauza de faţă aşa cum a arătat.

Relevantă în cauză pentru perioada octombrie- noiembrie 2018 când s-ar fi săvârşit fapta anticoncurenţială, este O.U.G. nr. 5/2017 pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015 privind prelungirea valabilităţii licenţelor de traseu şi a programului de transport în baza cărora se efectuează serviciile regulate de transport de persoane între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov precum şi pentru prelungirea valabilităţii licenţelor de traseu şi a programului de transport public judeţean sau a programului de transport public local de persoane, în cazul în care procedura de atribuire a acestora a fost suspendată prin hotărâri ale instanţelor de judecată.

Instanţa de fond refuză să se pronunţe cu privire la acest act normativ esenţial.

O.U.G. nr. 5/2017 pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015 prevedea cele ce urmează: Articol unic. - Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 63/2015 pentru prelungirea valabilităţii licenţelor de traseu şi a programului de transport în baza cărora se efectuează serviciile regulate de transport de persoane între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov, precum şi pentru prelungirea valabilităţii licenţelor de traseu şi a programului de transport public judeţean sau a programului de transport public local de persoane, în cazul în care procedura de atribuire a acestora a fost suspendată prin hotărâri ale instanţelor de judecată, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 984 din 30 decembrie 2015, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 107/2016, se modifică după cum urmează: 1. Articolul 1 va avea următorul cuprins:

"Art. 1. - în situaţiile în care prin hotărâri ale instanţelor de judecată s-a suspendat procedura de atribuire/programul de transport privind serviciile regulate de transport rutier de persoane între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov, se prelungeşte valabilitatea actualului program de transport în baza căruia se efectuează aceste servicii regulate de transport rutier între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov şi a licenţelor de traseu aferente, până la rămânerea definitivă a hotărârilor instanţelor de judecată, iar după această dată, până la data finalizării procedurilor de atribuire a traseelor cuprinse în următorul program de transport, în condiţiile si termenele prevăzute de reglementările legale în vigoare şi în măsura în care prin hotărârile definitive ale instanţelor judecătoreşti nu se prevede altfel."

2. Articolul 2 va avea următorul cuprins:

"Art. 2. - (l) La solicitarea operatorilor de transport care deţin licenţe de traseu valabile la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă pe traseele cuprinse în actualul program de transport în baza căruia se efectuează serviciile regulate de transport rutier de persoane între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov, Autoritatea Rutieră Română - A.R.R. eliberează licenţe de traseu însoţite de graficele de circulaţie, pentru autobuzele deţinute şi nominalizate de către aceştia, cu plata tarifului aferent, potrivit legii, care vor avea valabilitate până la rămânerea definitivă a hotărârilor instanţelor de judecată, iar după această dată, până la data finalizării procedurilor de atribuire a traseelor cuprinse în următorul program de transport, în condiţiile şi termenele prevăzute de reglementările legale în vigoare şi în măsura în care prin hotărârile definitive ale instanţelor judecătoreşti nu se prevede altfel. (2) Procedura şi modalitatea de prelungire a valabilităţii licenţelor de traseu pentru situaţiile prevăzute la art. 1 se stabilesc de către Autoritatea Rutieră Română - A.R.R., potrivit legii."

O.U.G. nr. 5/2017 pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015 a fost în vigoare de la 20 ianuarie 2017 până la 30 decembrie 2018, deci în perioada care are relevanţă pentru cauza de fată, fiind abrogată prin Legea nr. 328/2018 pentru modificarea şi completarea Legii serviciilor de transport public local nr. 92/2007.

Din cuprinsul art. 1 din O.U.G. nr. 5/2017 rezulta fără putinţă de tăgadă că:

1 "se prelungeşte valabilitatea actualului program de transport în baza căruia se efectuează aceste servicii regulate de transport rutier între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov şi a licenţelor de traseu aferente, până la rămânerea definitivă a hotărârilor instanţelor de judecată.

2 iar după aceasta dată, până la data finalizării procedurilor de atribuire a traseelor cuprinse în următorul program de transport, în condiţiile si termenele prevăzute de reglementările legale în vigoare şi în măsura în care prin hotărârile definitive ale instanţelor judecătoreşti nu se prevede altfel.

Hotărârile judecătoreşti ce aveau incidenţă în speţa de faţă, aşa cum s-a arătat în cererea de suspendare sunt:

- Decizia definitivă a înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie. secţia de contencios administrativ şi fiscal nr. 496/2017 pronunţată în dosarul nr. x/2014;

- Sentinţa Civilă nr. 3269/2018. pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2018 la data de 16 mai 2018 şi rămasă definitivă prin nerecurare la data de 26.06.2018.

V. a finalizat procedura de atribuire a traseelor în septembrie 2018 deci anterior lunii octombrie 2018, când în conformitate cu decizia nr. 55 din 25.09.2020 s-ar fi săvârşit aşa-zisa faptă anticoncurenţială.

Înscrisurile care atestă că a avut loc atribuirea şi pe care recurenta le-a depus la dosarul cauzei, sunt:

- Hotărârea Consiliului General al Municipiului Bucureşti nr. 574/06.09.2018 privind avizarea documentaţiei de atribuire a contractului de delegare a gestiunii Serviciului Public de Transport, în arealul deservit de V.;

- Contractul de delegare a gestiunii serviciului de transport public local de călători (cu anexe) încheiat în baza Hotărârii Consiliului General al Municipiului Bucureşti nr. 574/06.09.2018 de V.

Având în vedere cele de mai sus este evident că în data de 18 octombrie 2018 când s-a semnat sub antetul C.O.T.A.R., adresa incriminată 2661, societatea recurentă nu mai avea licenţe de traseu valabile, acestea încetântu-şi valabilitatea sub imperiul legii, conform art. 1 din O.U.G. nr. 5/2017 pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015.

În acelaşi timp, O.U.G. nr. 5/2017 a instituit un termen extinctiv de valabilitate a licenţelor, respectiv "data finalizării procedurilor de atribuire a traseelor cuprinse în următorul program de transport", termen implinit la data de 18 septembrie 2018.

Este de esenţa legii faptul că actul administrativ nu poate ultraactiva. Astfel, în lipsa unei noi manifestări de voinţă a emitentului, în sensul prelungirii termenului iniţial (ori chiar a înlăturării definitive a oricărui termen extinctiv care să afecteze actul în cauză), el nu mai poate fi aplicat după termenul limită.

Aşadar, odată cu implinirea termenului si condiţiilor extinctive prevăzute in textul de lege, licenţele deţinute de recurentă nu mai puteau produce efecte in lipsa unei manifestări de voinţa exprese a legiuitorului sau a emitentului, care s-a realizat in decembrie 2018 - ulterior perioadei analizate de către Consiliul Concurentei.

De asemenea, sub imperiul legii, conform aceluiaşi articol, îşi încetase valabilitatea programul de transport în baza căruia societatea recurentă şi celelalte societăţi sancţionate efectuau/prestau, servicii regulate de transport rutier între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov.

În condiţiile în care a fost făcut public noul program de transport faţă de care noi eram terţi şi în condiţiile în care a fost finalizată atribuirea prin emiterea Hotărârii Consiliului General al Municipiului Bucureşti nr. 574/06.09.2018 şi prin încheierea Contractului de delegare a gestiunii serviciului de transport public local de călător societatea noastră nu se mai regăsea din punct de vedere legal si obiectiv pe piaţa transportului public local între municipiul Bucureşti şi localităţile din judeţul Ilfov.

Având în vedere cele descrise mai sus, rezultă cu evidentă că recurenta nu mai era din punct de vedere legal şi obiectiv titulara vreunui serviciu de transport rutier public de persoane dintre municipiul Bucureşti si localităţile judeţului Ilfov.

Orice serviciu de transport rutier public de persoane se poate presta din punct de vedere legal în baza unor licenţe de traseu aşa cum a mai subliniat.

Licenţa de traseu este definită de legiuitor la art. 3 pct. 22 din O.G. nr. 27/2011, şi se emite conform unui program de transport.

Programul de transport este definit de legiuitor la art. 3 pct. 33 din O.G. nr. 27/2011.

În funcţie de programul de transport se poate defini eventual şi piaţa specifică transportului local. Programul de transport este un act administrativ de utilitate publică care presupune o raţiune legală şi economică.

Recurenta arată că prin Decizia nr. 55 din 25.09.2020 se impută faptul că ar fi încălcat dispoziţiile art. 5 alin. (1), lit. b) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (...), prin realizarea unei înţelegeri de limitare a comercializării (suspendării) serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov.

Aşa cum reiese din decizia atacată, intimatul pârât Consiliul Concurenţei, pentru a demonstra teza ce priveşte înţelegerea pentru limitarea comercializării invocă faptul că o astfel de înţelegere de a suspenda transportul public de persoane, afectează concurenţa dintre operatorii privaţi în detrimentul călătorilor persoane fizice.

Călătorii persoane fizice sunt beneficiarii serviciului public de transport astfel cum acesta a fost definit în programul de transport, în speţa de faţă, anterior lunii octombrie a fost aprobat şi publicat de către autoritatea competentă un alt program de transport fată de care recurenta nu este terţ. În acelaşi timp programul de transport ce o privea pe recurentă îşi încetase valabilitatea în momentul atribuirii din luna septembrie 2018.

Astfel, teza opusă de pârâtul, Consiliul concurenţei nu se susţine în niciun fel.

De asemenea, nu se susţine în niciun fel teza Consiliului Concurenţei privitoare la aşa-zisa presiune pe care "operatorii privaţi" au pus-o pe autorităţi pentru a influenţa politica de licenţiere.

În mod hilar, li se opune inclusiv faptul că o astfel de presiune a fost făcută de către "operatorii privaţi" pentru a nu se încheia contractul de delegare a gestiune cu STB.

Acest contract a fost încheiat anterior asa-zisei înţelegeri de limitare a comercializării, în baza Hotărârii Consiliului General al Municipiului Bucureşti nr. 574/06.09.2018 privind avizarea documentaţiei de atribuire a contractului de delegare a gestiunii Serviciului Public de Transport, în arealul deservit de V..

Instanţa de fond, aşa cum rezultă de la filele x din sentinţa recurată reţine în motivare că motivele reclamantei invocate în dovedirea cazului bine justificat exced cadrului de judecată ce vizează suspendarea, deoarece aceste motive privesc fondul.

Instanţa de fond, ignoră dispoziţiile art. 2 lit. t) din Legea 554/2004, dispoziţii care vizează o îndoială serioasă şi nu despre vreo evidenţă a nesăvârşirii vreunei fapte cum este cea anticoncurenţială care este imputată recurentei.

Recurenta a reiterat cele arătate în cererea de suspendare formulată în faţa instanţei de fond arătând că fără a intra în cercetarea fondului, din simpla pipăire a acestuia rezultă cu evidenţă că împrejurările legate de starea de fapt şi de drept ce privesc Decizia nr. 55 din 25.09.2020 şi amenda în cuantum de 535.243,21 RON sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ atacat, fiind astfel pe deplin aplicabile dispoziţiile art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004, astfel cum aceasta a fost modificată şi completată.

A reiterat faptul că în data de 18 octombrie 2018 când s-a semnat sub antetul C.O.T.A.R., adresa incriminată 2661, societatea recurentă nu mai avea licenţe de traseu valabile, acestea încetântu-şi valabilitatea sub imperiul legii, conform art. 1 din O.U.G. nr. 5/2017 pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015. De asemenea, sub imperiul legii, conform aceluiaşi articol, îşi încetase valabilitatea programul de transport în baza căruia societatea recurentă şi celelalte societăţi sancţionate efectuau/prestau, servicii regulate de transport rutier între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov.

În condiţiile în care a fost făcut public noul program de transport faţă de care recurenta era terţ şi în condiţiile în care a fost finalizată atribuirea prin emiterea Hotărârii Consiliului General al Municipiului Bucureşti nr. 574/06.09.2018 şi prin încheierea Contractului de delegare a gestiunii serviciului de transport public local de călători către STB S.A.. societatea noastră nu se mai regăsea din punct de vedere legal şi obiectiv pe piaţa transportului public local între municipiul Bucureşti şi localităţile din judeţul Ilfov.

Având în vedere cele descrise mai sus, rezultă cu evidenţă că recurenta nu mai era din punct de vedere legal şi obiectiv titulara vreunui serviciu de transport rutier public de persoane dintre municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov.

Societatea recurentă, în perioada relevantă octombrie noiembrie 2018 nu a efectuat niciun transport în baza noului program de transport.

Programul de Transport al Societăţii de Transport Bucureşti S.A. se regăseşte la dosarul cauzei iar societatea recurentă nu se regăseşte în acest program.

Anterior acestui program recurenta a efectuat activitate de transport în baza vechiului program de transport ce nu mai era în vigoare în perioada relevantă octombrie- noiembrie 2018.

Prin reducere la absurd, în condiţiile în care ar fi efectuat activitate de transport fără să se regăsească în Programul de Transport al Societăţii de Transport Bucureşti S.A., nu s-ar afla în faţa unei probleme de concurenţă neloială. Fiindcă Programul de Transport al Societăţii de Transport Bucureşti S.A. era cel care definea piaţa relevantă de transport.

În acelaşi timp, apreciem că având în vedere susţinerile de mai sus, prevederile art. 5 alin. (1) nu se aplică fiindcă cota cumulată deţinută de societăţile care ar fi săvârşit aşa-zisa înţelegere nu numai că nu depăşeşte 10% pe piaţa relevantă "afectată de înţelegere", dar este practic inexistentă.

Recurenta susţine că piaţa este condiţionată în materie de transport rutier public local de programul de transport, astfel cum acesta a fost aprobat şi publicat de către autoritatea competentă.

Recurenta nu a participat la atribuirea statornicită în baza Hotărârii Consiliului General al Municipiului Bucureşti nr. 574/06.09.2018 şi nu încheiase vreun contract de delegare a gestiunii serviciilor de transport în speţă. De altfel, aşa cum rezultă din înscrisurile ce se regăsesc la dosarul cauzei noua atribuire a serviciilor de transport către STB S.A. a fost una directă.

În aceste condiţii, sunt pe deplin aplicabile în speţa de faţă dispoziţiile art. 7 alin. (1) din Legea concurenţei ce prevăd următoarele:"Art. 7. - (1) Prevederile art. 5 alin. (1) nu se aplică în următoarele situaţii:a) în cazul în care cota de piaţă cumulată deţinută de părţile la o înţelegere nu depăşeşte 10% pe niciuna dintre pieţele relevante afectate de înţelegere, atunci când aceasta este încheiată între întreprinderi care sunt concurenţi, existenţi sau potenţiali, pe una dintre aceste pieţe;"

La dosarul cauzei se regăseşte Programul de Transport al Societăţii de Transport Bucureşti S.A., program în care nu se regăsesc societăţile sancţionate prin decizia nr. 55/25.09.2020.

Toate susţinerile de mai sus demonstrează o îndoială mai mult decât serioasă si cu privire la legalitatea amenzii în cuantum de 535.243,21 RON, reprezentând 3,6% din cifra de afaceri a societăţii realizată în anul 2019.

Privitor la individualizarea pedepsei si la stabilirea amenzii există de asemenea, îndoieli mai mult decât serioase.

Invocăm din perspectiva cazului bine justificat şi pe calea recursului, faptul că, aşa cum rezultă din Raportul privind ponderea veniturilor de transport pentru zona limitrofă Bucureşti - Ilfov în cifră de afaceri an 2019, ponderea veniturilor pentru zona limitrofă municipiul Bucureşti şi localităţile din judeţul Ilfov în cifră de afaceri este de 3,51%.

Pe cale de consecinţă, în condiţiile în care s-ar aprecia prin reducere la absurd că a săvârşit fapta anticoncurenţială ar trebui să opereze o reducere a amenzii cu 75%., ceea ce naşte o îndoială mai mult decât serioasă cu privire la legalitatea amenzii.

Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurentei nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul 1037/10.12.2019 al Consiliului Concurenţei, modificate si completate prin Ordinul 1077/2020 sunt de strictă aplicare si trebuie luate în seamă, fără putinţă de tăgadă, având în vedere principiul legii contravenţionale mai favorabile, principiu garantat de Constituţia României la art. 15 alin.

Prin întâmpinarea formulată la instanţa de fond, pârâtul Consiliul Concurenţei îşi aruncă în derizoriu propriile Instrucţiuni privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996.

Pârâtul recunoaşte modificările şi completările ce au intervenit prin Ordinul nr. 1077/2020 privitor la punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996 aprobate prin Ordinul 1037/10.12.2019 dar într-un mod netemeinic şi nelegal apreciază că acestea nu pot fi luate în seamă fiindcă au intervenit după deliberarea Plenului Consiliului din data de 25.09.2020.

Susţinerile pârâtului sunt lipsite de orice fundament juridic fiindcă nesocotesc într-un mod flagrant principiul constituţional al legii contravenţionale mai favorabile.

Este mai mult decât evident că modificările şi completările intervenite prin Ordinul 1077/2020 sunt de strictă aplicare, iar reducerea de 75% care se impune din punct de vedere legal şi constituţional naşte o îndoială mai mult decât serioasă cu privire la individualizarea sancţiunii contravenţionale ce o priveşte pe recurentă.

Susţinerile instanţei de fond cu privire la acest aspect (de la fila x) sunt lipsite de orice fundament juridic fiindcă nesocotesc într-un mod flagrant principiul constituţional al legii contravenţionale mai favorabile.

Este mai mult decât evident că modificările şi completările intervenite prin Ordinul 1077/2020 sunt de strictă aplicare, iar reducerea de 75%| care se impune din punct de vedere legal şi constituţional naşte o îndoială mai mult decât serioasă cu privire la individualizarea sancţiunii contravenţionale ce o priveşte pe recurentă. Dintr-o simplă pipăire a aspectelor de fond rezultă că la judecarea pe fond a cauzei se impune aplicarea legii contravenţionale mai favorabile.

Este absurd să fim obligaţi să plătim o amendă atât de împovărătoare în condiţiile pandemici de astăzi şi în condiţiile în care la judecata pe fond instanţa nu poate face abstracţie în niciun fel de principiul legii contravenţionale mai favorabile.

Cu privire la condiţia pagubei iminente, recurenta arată că această condiţie impusă de legiuitor este îndeplinită şi faptul aşa cum rezultă din înscrisurile contabile ce se regăsesc la dosarul cauzei.

Pandemia nu face altceva decât să agraveze starea economică a societăţii noastre având în vedere că sectorul transporturilor rutiere este unul dintre cele mai afectate sectoare economice în prezent.

Având în vedere cele de mai sus rezultă fără putinţă de tăgadă că viitorul apropiat al societăţii noastre este pus sub semnul întrebării, iar în condiţiile în care s-ar aplica amenda stabilită de Consiliul Concurenţei Consiliul se riscă insolvenţa şi falimentul.

În concluzie, sentinţa civilă nr. 520/2021, pronunţată la data de 02.04.2021 de către Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VlII-a contencios administrativ şi fiscal în cauza ce a făcut obiectul dosarului nr. x/2021 netemeinică si nelegală şi a fost dată cu încălcarea si aplicarea greşită a normelor de drept material fart. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.).

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât a depus întâmpinare/concluzii scrise, solicitând, în esenţă, respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei atacate ca temeinică şi legală.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Analizând criticile invocate în recurs raportat la sentinţa atacată şi la actele şi lucrările dosarului, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

Înalta Curte constată că motivul de recurs invocat, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este întemeiat, instanţa de fond făcând o corectă interpretare şi aplicare a normelor de drept material aplicabile.

Din actele dosarului rezultă că prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1335/31.10.2018, s-a declanşat din oficiu o investigaţie în contextul publicării de către C. (B. şi C.) a unui comunicat de presă la 29.10.2018 în care se anunţa că transportul public de persoane între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov nu va mai fi prestat începând cu 31 octombrie 2018 dat fiind faptul că Primăria Municipiului Bucureşti şi Consiliul Judeţean Ilfov au anunţat că vor introduce un sistem public de transport integrat şi un bilet unic pe 67 de linii noi preorăşeneşti, începând cu 1 ianuarie 2019. Anterior, la data de 18 octombrie 2018, la sediul C. a avut loc o întâlnire în cadrul căreia mai multe societăţi de transport rutier persoane în cadrul căreia s-a luat decizia informării autorităţilor publice cu privire la faptul că începând din 1.11.20188 operatorii transport persoane nu vor mai efectua cursele pe traseele respective care fac legătura între Bucureşti şi localităţile din jud. Ilfov.

Prin Decizia nr. 55 din 25.09.2020 emisă de Consiliul Concurentei s-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1). lit. b) din Legea concurentei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare (...), prin realizarea unei înţelegeri de limitare a prestării serviciului de transport rutier public de persoane dintre municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov de către (C.) şi a unor întreprinderi, printre care şi societatea reclamantă.

Conform art. 2 din Decizia atacata nr. 55 din 25.09.2020, în temeiul art. 55 alin. (1), lit. a) din Legea nr. 21/1996, au fost sancţionate toate societăţile menţionate, inclusiv (C.).

În ceea ce priveşte gravitatea faptei, s-a reţinut că aceasta se încadrează în categoria încălcărilor de gravitate mare, cuantumul decis pentru această componentă a nivelului de bază al amenzii fiind de 4% din cifra de afaceri totală realizata de fiecare dintre părţile implicate. (art. 3)

Potrivit art. 4, s-a reţinut că "din punctul de vedere al duratei, faptele se încadrează în categoria încălcărilor de scurtă durată (mai puţin de un an) pentru care nu se aplică niciun cuantum adiţional".

În conformitate cu art. 5 din Decizia atacată s-au reţinut circumstanţe atenuante, având în vedere contextul epidemiologic actual, nivelul de bază a fost redus cu 10% pentru întreprinderea reclamantă.

Conform art. 7 din Decizia nr. 55 din 25.09.2020 în temeiul art. 55 alin. (1), lit. a) din lege, reclamanta a fost sancţionată cu amendă în cuantum de 535.243,21 RON, reprezentând 3,6% din cifra de afaceri realizată în anul 2019.

Potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, "în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente odată cu sesizarea în condiţiile art. 7 a autorităţii publice care a emis actul, persoana vătămată poate cere instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ până la pronunţarea instanţei de fond".

În cadrul cererii de suspendare, instanţa este limitată la a cerceta, după verificarea condiţiei de admisibilitate, dacă sunt îndeplinite cumulativ cerinţele prevăzute de dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cazul bine justificat şi paguba iminentă.

Astfel, în cadrul cererii de suspendare instanţa nu va cerceta îndeplinirea condiţiilor de legalitate a actelor administrative, această obligaţie revenindu-i instanţei de fond, învestită cu soluţionarea acţiunii în anularea actelor administrative.

a). Conform art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, cazurile bine justificate presupun împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

Conform legislaţiei naţionale, condiţia existenţei unui caz bine justificat este îndeplinită în situaţia în care se regăsesc argumente juridice aparent valabile cu privire la nelegalitatea actului administrativ aflat în litigiu.

Prin urmare, pentru a interveni suspendarea judiciară a executării unui act administrativ trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate.

Condiţia existenţei cazului "bine justificat", lăsată de legiuitor la aprecierea judecătorului, sub aspectul conţinutului său, presupune ca asupra legalităţii actului administrativ să existe o puternică îndoială, iar aceasta să fie evidentă fără a se intra în cercetarea pe fond a actului.

Înalta Curte apreciază că instanţa de fond a reţinut suficiente argumente care să conducă la inexistenţa unor îndoieli serioase în ceea ce priveşte legalitatea actului administrativ a cărui suspendare s-a solicitat.

Prima instanţă a reţinut corect faptul că argumentele invocate de reclamantă privind existenţa cazului bine justificat au avut în vedere aspecte ce ţin de analiza contextului legislativ aplicabil licenţelor de traseu deţinute de C&I GRUP în cursul anului 2018 (la data faptei anticoncurenţiale), analiza săvârşirii faptei anticoncurenţiale şi a prezenţei recurentei pe piaţa relevantă în perioada respectivă, precum şi invocarea de către recurentă a unei pretinse necesităţi de reindividualizare a sancţiunii prin aplicarea legii contravenţionale mai favorabile.

Analizând cererea de recurs, se constată că recurenta susţine în continuare argumentele invocate şi în faţa instanţei de fond, care în opinia sa ar răsturna prezumţia de legalitate a actului administrativ contestat, omiţând însă să precizeze faptul că respectivele argumente se regăsesc în mod identic în cuprinsul acţiunii în anulare formulată cu privire la Decizia nr. 55/2020 emisă de pârât.

Este evident, astfel, că analiza aspectelor învederate de recurentă, atât în primă instanţă, cât şi în recurs, depăşeşte sfera de analiză a unei cereri de suspendare, implicând o prejudecare a fondului cauzei (ceea ce este inadmisibil în acest cadru procesual, aşa cum rezultă din jurisprudenţa în materie).

De asemenea, argumentele recurentei nu numai că implică o analiză complexă în cauză care excede limitele de învestire a instanţei sesizate cu o cerere de suspendare a executării actului administrativ, dar, dintr-o verificare sumară a probelor administrate în cauză şi a Deciziei nr. 55/2020, se poate observa că respectivele argumente sunt şi neîntemeiate (aspecte pe care, de altfel, în mod corect le-a reţinut şi instanţa de fond în cuprinsul Sentinţei recurate şi pe care le vom dezvolta în cele ce urmează).

Astfel, în mod corect a reţinut prima instanţă că o cercetare aprofundată a pretinsei inexistenţei faptei anticoncurenţiale, alături de amplele consideraţii care vizează problematica încetării valabilităţii licenţelor de traseu, nu este compatibilă cu procedura suspendării reglementată prin art. 14 din Legea nr. 554/2004, iar simpla pipăire a fondului cauzei, prin raportare la modalitatea de argumentare din partea pârâtului în cuprinsul Deciziei nr. 55/25.09.2019, a mijloacelor de probă evocate în cuprinsul deciziei nu este de natură, în acest stadiu procesual, că conducă la conturarea unui dubiu (serios) asupra legalităţii actului, şi pe cale de consecinţă, la răsturnarea prezumţiei de legalitate de care se bucură actul administrativ în cauză, până la soluţionarea acţiunii în anulare.

Aspectele invocate de recurentă privind o pretinsă lipsă a licenţelor de traseu valabile pentru anul 2018 nu pot fi verificate în cauză fără a se proceda la o analiză complexă a întregului probatoriu administrat de autoritatea de concurenţă în speţă (aşa cum acesta este în mod detaliat descris în cuprinsul Deciziei nr. 55/2020).

De asemenea, în mod corect a reţinut instanţa de fond şi faptul că argumentaţia recurentei privind o eventuală lipsă a unei cote de piaţă (care, în opinia acesteia, ar fi atras incidenţa art. 7 alin. (1) din Legea nr. 21/1996) nu poate constitui un motiv de nelegalitate vădită care să fundamenteze existenţa unui caz bine justificat, în contextul în care o astfel de analiză în mod evident ar antama o analiză pe fond a cauzei (ceea ce nu este permis pe calea acţiunii în suspendare).

Recurenta a invocat necesitatea reindividualizării sancţiunii amenzii în cauză, prin raportare la prevederile Ordinului nr. 1077/2020 privind punerea în aplicare a Instrucţiunilor pentru modificarea şi completarea Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1.037/2019, care a fost publicat în Monitorul Oficial al României în data de 19.11.2020 şi a intrat în vigoare la data de 01.12.2020, cu mult după data la care a fost adoptată decizia nr. 55/25.09.2020.

Recurenta invocă o aparentă nelegalitate a actului administrativ sub aspectul invocării unor evenimente de ordin normativ intervenite ulterior adoptării respectivului act.

În mod corect a reţinut prima instanţă că, practic, recurenta invocă efectele legii mai favorabile asupra executării sancţiunii, şi nu asupra aplicării acesteia, pentru a putea fi avută în vedere drept caz bine justificat.

Aşadar, sunt nefondate argumentele recurentei potrivit cărora susţinerile instanţei de fond cu privire la acest aspect(de la fila x) sunt lipsite de orice fundament juridic fiindcă nesocotesc într-un mod flagrant principiul constituţional al legii contravenţionale mai favorabile.

Prin urmare, în analizarea condiţiei prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, rezultă că asupra actului administrativ a cărui suspendare se solicită nu există indicii vădite care să conducă la aparenţa unei nelegalităţi a acestuia.

Astfel, Înalta Curte constată că aparenţa de nelegalitate a actului administrativ şi concluzia privind întrunirea condiţiei cazului bine justificat, cerută de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, nu este confirmată în prezenta cauză.

b).De asemenea, instanţa de control judiciar consideră că nici cerinţa pagubei iminente ce s-ar produce recurentei-reclamante în cazul executării imediate nu este îndeplinită în cauză.

Conform art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, paguba iminentă reprezintă prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public.

Ţinând seama de considerentele de ordin legal şi de situaţia de fapt astfel cum a fost constatată de instanţa de fond, Înalta Curte apreciază că executarea actului administrativ nu este de natură a crea pagube în sensul art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004.

Recurenta-reclamantă a justificat iminenţa producerii unei pagube determinate de situaţia de urgenţă la nivel naţional, respectiv Pandemia instituită în ţară, care în susţinerea recurentei nu face altceva decât să agraveze starea economică a societăţii recurente având în vedere sectorul transporturilor rutiere care este unul dintre cele mai afectate sectoare economice în prezent.

Instanţa de recurs nu poate primi această critică, şi constată că în mod corect a reţinut prima instanţă că scăderea profitului într-o perioadă limitată poate avea efecte asupra dividendelor asociaţilor, însă nu poate fi prezumată legătura de cauzalitate cu un blocaj iminent în activitatea societăţii reclamante, a cărei cifră de afaceri rămâne ridicată, iar amenda aplicată a avut în vedere un procent de 3,6%.

În aceste condiţii, nu se poate concluziona asupra dovedirii celei de a doua condiţii cumulative a pagubei iminente.

Pentru aceste considerente, Înalta Curte constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre temeinică şi legală.

2. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 520 din 2 aprilie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 18 noiembrie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.