Administrative action rejected for lack of standing where exclusion rested on seniority rule, not contested order provisions; appeal dismissed.

Şedinţa publică din data de 2 noiembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal sub nr. 31.07.2018, reclamantul A. a chemat în judecată în calitate de pârât Ministerul Apărării Naţionale, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce va pronunţa să dispună anularea Ordinului nr. Ml29/2009 privind conducerea unităţilor sanitare cu paturi din reţeaua sanitară a Ministerului Apărării Naţionale şi obligarea pârâtului să emiterea unui ordin conform dispoziţiilor legale, prin care să se stabilească condiţiile specifice de participare la concursul pentru ocuparea funcţiei de şef secţie pentru unităţile sanitare cu paturi din reţeaua sanitară a Ministerului Apărării Naţionale, cu cheltuieli de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 398 din 5 februarie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal-veche s-a respins cererea de contencios administrativ, formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Apărării Naţionale, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs recurentul-reclamant A.

4. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a recursului şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 2 noiembrie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru următoarele considerente:

În cadrul recursului întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. recurentul-reclamant invocă interpretarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material de către prima instanţă în ceea ce priveşte soluţia de respingere a acţiunii având ca obiect anularea dispoziţiilor art. 27 alin. (14) şi (15) din Ordinul nr. 129/2009 privind conducerea unităţilor sanitare cu paturi din reţeaua sanitară a Ministerului Apărării Naţionale în forma acestuia de la data de 24.02.2018 şi în consecinţă obligării pârâtului la emiterea unui ordin conform dispoziţiilor legale.

Se arată că sentinţa atacată a fost pronunţată cu greşita aplicare a normelor de drept material respectiv a dispoziţiilor art. 1 alin. 1 art. 2 lit. a), o) şi p) din Legea nr. 554/2004 şi a art. 52 din Constituţia României invocându-se în esenţă două aspecte de nelegalitate.

Primul vizează aprecierea nelegală a primei instanţe în ceea ce priveşte faptul că recurentul nu are calitatea de persoană vătămată în sensul art. 1 alin. 1 şi ar. 2(1) lit. o) din Legea nr. 554/2004 pe motiv că dispoziţiile legale contestate nu au prezentat temeiul de drept pentru care reclamanta nu a fost avizat să participe la concursul contestat.

Contrar primei instanţe reclamantul-recurent arată că avea calitatea de persoană vătămată în sensul art. 1 alin. 1 şi art. 2 lit. a) din Legea nr. 554/2004 deoarece are dreptul să participe la un concurs organizat în condiţii de deplină legalitate.

Iar dispoziţiile contestate din Ordinul M 129/2009 în vigoare la data de 21.02.2018 nu erau în acord cu dispoziţiile Legii nr. 80/1995 şi ale Legii nr. 95/2008, nefiind stabilite condiţiile de participare la concursul pentru ocuparea funcţiei de şef în cadrul spitalelor aparţinând ministerelor.

Iar în baza reglementării unor condiţii obiective stabilite pentru participarea la concurs, recurentul-reclamant apreciază că are un drept şi un interes vătămat în sensul de a participa la un concurs organizat în condiţii de deplină legalitate.

În opinia recurentului, existenţa unor dispoziţii nelegale ale actelor normative privind participarea la concurs a avut drept consecinţă ocuparea funcţiei de o persoană care nu deţinea funcţia de cadru didactic inventator cu funcţia de predare în specialitatea ortopedie - traumatologie.

În raport de acest aspect de nelegalitate recurentul invocă dispoziţiile Legii nr. 95/2006

Conform art. 185 alin. (9) din Legea nr. 95/2006, "Procedura de organizare şi desfăşurare a concursului pentru ocuparea funcţiei de şef de secţie, şef de laborator şi şef de serviciu medical, inclusiv condiţiile de participare la concurs, vor fi stabilite prin ordin ai ministrului sănătăţii, iar în cazul spitalelor aparţinând ministerelor sau instituţiilor cu reţea sanitară proprie, condiţiile specifice de participare la concurs vor fi stabilite prin ordin al ministrului, respectiv prin decizie a conducătorului instituţiei, cu avizul Ministerului Sănătăţii".

De vreme ce Legea nr. 95/2006 prevede expres ca, în cazul spitalelor aparţinând ministerelor sau instituţiilor cu reţea sanitară proprie, condiţiile specifice de participare la concurs vor fi stabilite prin ordin al ministrului, iar Ordinul M129/2009, în vigoare la data de 21.02.2018 nu era în acord cu prevederile legale, rezulta evident că la data de 21.02.2018 nu exista un temei normativ pentru stabilirea condiţiilor de participare la un concurs pentru ocuparea funcţiei de şef de secţie.

Al doilea aspect de nelegalitate priveşte faptul că în cauză concursul contestat ca nelegal a fost organizat în condiţiile în care dispoziţiile art. 27 alin. (14) şi (15) din Ordinul M129/2009erau contrar art. 185 alin. 9 din Legea nr. 95/2006 nefiind stabilite condiţiile de participare la concursul pentru ocuparea funcţiei de şef secţie. Iar faptul că recurentul a fost sau nu vizat nu prezintă relevanţă pentru invocarea interesului legitim deoarece concursul a fost organizat în condiţiile unor discrepanţe legislative între art. 27 alin. (14) şi (15) din Ordinul M129/2009 şi dispoziţiile art. 185 alin. 7 şi (9) din Legea nr. 95/2006, iar avizarea era doar o condiţie în cadrul concursului.

Se solicită admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi rejudecarea în sensul admiterii acţiunii astfel cum a fost formulată şi precizată.

La dosar intimatul-pârât a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Recurentul-reclamant a depus răspuns la întâmpinare şi concluzii scrise.

Analizând recursul declarat în raport de aspectele de nelegalitate invocate în cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ., Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat, în cauză soluţia de respingere a acţiunii fiind dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a legii în raport de obiectul cauzei şi de dreptul şi interesul pretins vătămat faţă de dispoziţiile art. 1(1) şi art. (1) lit. a) şi o) din Legea nr. 554/2004.

Primul aspect de nelegalitate invocat privind dreptul pretins vătămat nu este fondat neexistând legătură între dispoziţiile contestate, respectiv dispoziţiile art. 27 alin. (14) şi 15 din Ordinul nr. 129/2009 - act administrativ cu caracter normativ şi dreptul pretins vătămat şi încălcat - respectiv dreptul de a participa la concurs organizat în condiţii de legalitate.

Instanţa de fond a reţinut în mod corect că reclamantul "nu are calitatea de persoană vătămată în drepturile şi interesele acestuia, potrivit art. 1 alin. (1) şi art. 2 alin. (1) lit. o) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, prin aplicarea dispoziţiilor art. 27 alin 14 şi 15 din Ordinul Ministrului Apărării Naţionale nr. M 129/2009, întrucât aceste dispoziţiile legale nu au reprezentat temeiul de drept substanţial pentru care reclamantul nu a fost avizat să participe la examenul/concursul organizat în vederea încadrării funcţiei de şef secţie, medic primar, secţia clinică ortopedie şi traumatologie din cadrul Spitalul Universitar de Urgenţă Militar Central "Dr B.".

În concret recurentul-reclamant nu a fost avizat să participe la concursul organizat pentru neîndeplinirea condiţiei prevăzute de art. 74 alin. (2) din Legea nr. 80/1995 - forma în vigoare la data de 20.03.2018 în sensul că avea un grad militar inferior contracandidatului său.

Astfel, respingerea dosarului de candidat s-a făcut prin prisma incidenţei prevederile art. 74 alin. (2) din Legea rar. 80/1995 privind Statutul cadrelor militare cu modificările şi completările ulterioare, conform cărora la numirea in funcţii se va respecta principiul potrivit căruia ofiţerii maiştrii militari şi subofiţerii să nu fie subordonaţi altora cu grade mai mici".

În acest context, trebuie avute în vedere şi prevederile alin. (2) ale aceluiaşi articol. "în spitalele militare funcţiile militare de şef de secţie, şef de laborator, şef de ambulatoriu de specialitate/integrat, farmacist-şef şi după caz, de asistent medical-şef sunt funcţii de conducere şi pot fi ocupate numai de medici, farmacişti, biologi chimişti şi biochimişti sau, după caz, asistenţi medicali cadre militare în activitate, care îndeplinesc condiţiile impuse de managementul resurselor umane în Ministerul Apărării Naţionale, precum şi normele prevăzute în anexa nr. 2 la ordin".

Iar această cerinţă din lege are un conţinut diferit de reglementarea din Ordinul nr. 129/2009 neexistând o legătură între dispoziţiile contestate şi dreptul şi interesul pretins vătămate.

În cauză nu poate fi reţinut aspectul de nelegalitate privind existenţa dreptului pretins vătămat - restricţionarea dreptului de a participa la un concurs pretins nelegal şi dispoziţiile contestate prin acţiune.

Recurentul-reclamant nu a fost avizat să participe la concurs în raport de dispoziţiile art. 74 alin. (2) din Legea nr. /80/1995 neavând relevanţă juridică şi nefiind probată afirmaţia subiectivă în sensul în care concursul a fost organizat în condiţii de nelegalitate, existând discrepanţe între art. 27 alin. (14) şi (15) din Ordinul M129/2009 şi dispoziţiile art. 185 alin. (7) şi 89) din Legea nr. 95/2006.

În opinia Curţii acestea nu pot fi reţinute deoarece în cauză recurentul nu a fost respins pentru neîndeplinirea unei condiţii de participare la concurs, ci acesta nu a avizat să se înscrie la concurs deoarece ar fi fost încălcate dispoziţiile art. 74 alin. 2 din Legea nr. 80/1995 prin care era reglementat principiul potrivit căruia ofiţerii să nu fie subordonaţi altora cu grade mai mici. Iar recurentul-reclamant avea funcţia de locotenent colonel, în raport de contracandidatul său avizat să participe la concurs care deţinea funcţia de colonel şi nu îndeplinea nici condiţia legală de înaintare în grad odată cu numirea în funcţie.

În mod corect prima instanţă a făcut aplicarea art. 1 şi art. 2 lit. "o" din Legea nr. 554/2004 şi a constatat că reclamantul-recurent nu are un drept subiectiv vătămat prin dispoziţiile contestate ca fiind nelegale.

Teza recurentului în sensul nelegalităţii în abstract a ordinului pe motiv că nu ar fi fost stabilite condiţiile de participare la concurs nu este posibilă şi nu poate fi reţinută în prezenta cauză deoarece nu are legătură cu dispoziţiile contestate ca fiind nelegale din Ordinul M129/2009, dispoziţii în vigoare la data de 21.02.2018.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496-497 C. proc. civ. va respinge recursul ca nefondat menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant A. împotriva sentinţei civile nr. 398 din 5 februarie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal-veche, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 2 noiembrie 2021.