EU fund recovery dispute: scope of res judicata from criminal conviction regarding fictitious tender offers and proportionality of administrative financial correction

Şedinţa publică din data de 1 noiembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea actelor şi lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Primul ciclu procesual

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 26.11.2013, sub nr. x/2013, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, în prezent Agenţia Pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/11.03.2013, a Notificării nr. x/13.03.2013, a Deciziei nr. 14838/21.05.2013 şi a Notificării nr. x/07.06.2013 emise de pârâtă.

1.2. Sentinţa de fond din primul ciclu procesual

Prin sentinţa nr. 111/4.07.2014, Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea şi, în consecinţă, a dispus anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/11.03.2013 încheiat de pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, a notificărilor nr. x/13.03.2013 şi y/07.06.2013 emise de pârâtă, a deciziei nr. 14838/21.05.2013 emisă de Comisia de Soluţionare a Contestaţiei din cadrul pârâtei Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit.

1.3. Decizia de casare cu trimitere spre rejudecare

Prin decizia nr. 3256/18.11.2016 pronunţată de ICCJ-SCAF, a fost respinsă excepţia prescripţiei acţiunii OLAF şi a instrumentării actelor administrative contestate, invocată de intimata S.C. A. S.R.L.; a fost admis recursul declarat de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva sentinţei nr. 111/F/2014 din 04 iulie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal; a fost casată sentinţa atacată şi trimisă cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

2. Al doilea ciclu procesual

2.1. Cauza a fost reînregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal la data de 2.05.2017 sub nr. x/2013*.

La termenul de judecată din 15.03.2018, pârâta A.F.I.R. a invocat excepţiile lipsei calităţii de reprezentant a administratorului societăţii reclamante, respectiv a mandatarului reclamantei, cu privire la care părţile prezente au pus concluzii la termenul de judecată din 26.04.2018, potrivit consemnărilor din încheierea de şedinţă respectivă.

La acelaşi termen de judecată, instanţa de judecată a invocat, din oficiu, în raport cu dispoziţiile art. 28 C. proc. pen. şi faţă de conţinutul şi dispozitivul deciziei penale nr. 888/23.11.2017 a Curţii de Apel Braşov, secţia Penală, excepţia autorităţii de lucru judecat a hotărârii penale susmenţionate cu privire la fapta săvârşită de administratorul reclamantei şi persoana care a săvârşit-o, concluziile părţilor prezente fiind de asemenea consemnate în încheierea de şedinţă de la acel termen de judecată.

2.2. Soluţia instanţei de fond din al doilea ciclu procesual

Prin sentinţa nr. 73/2018 din 3 mai 2018, Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia autorităţii de lucru judecat a hotărârii penale invocată de instanţă din oficiu în aplicarea art. 28 din Legea nr. 135/2010 şi, în consecinţă, a respins acţiunea; a respins excepţiile lipsei calităţii de reprezentant a administratorului reclamantei şi a mandatarului acesteia, invocate de pârâta susmenţionată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, reclamanta S.C. A. S.R.L. prin B., a declarat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi, în rejudecare, admiterea acţiunii.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Prin decizia ICCJ nr. 3256 din 18.11.2016, a fost admis recursul declarat de către Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva sentinţei nr. 111/F/2014 din 04.07.2014 pronunţate de Curtea de Apel Braşov, a fost casată sentinţa recurata si a fost trimisă cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

În considerentele deciziei de casare, s-a reţinut că prima instanţă dispusese anularea actelor administrative contestate, cu motivarea că în mod nelegal activitatea de control si de constatare a eventualelor nereguli ce privesc fondurile comunitare utilizate s-a desfăşurat in baza prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, dar ca acest act normativ a intrat în vigoare ulterior demarării investigaţiilor referitoare la proiectul reclamantei; or, în conformitate cu art. 66, verificarea trebuia sa se întemeieze pe prevederile O.G. nr. 79/2003, considerându-se ca acesta era actul normativ aplicabil era la momentul efectuării verificărilor de către OLAF. ICCJ a înlăturat acest motiv de nulitate, pentru argumentele reţinute în cuprinsul deciziei de casare, a admis recursul si a trimis cauza spre rejudecare, având in vedere faptul ca prima instanţă nu s-a pronunţat asupra fondului, cât timp reclamanta formulase şi alte critici (ofertele suport depuse in cadrul procedurii de licitaţie de C. si de Associated Marketing LTD sunt autentice; necercetarea judecătoreasca cu privire la nemotivarea deciziei R 14838/21.05.2013).

Recurenta a realizat o prezentare a motivelor pentru care a invocat netemeinicia procesului-verbal de constatare, după care, raportat la admiterea autorităţii de lucru judecat a hotărârii penale invocate din oficiu de către instanţă, întemeindu-se pe prevederile art. 28 din Legea 135/2010, se solicită respingerea acestei excepţii.

După reiterarea soluţiei pronunţate de instanţa penală, se arată că nu poate fi reţinut temeiul de drept invocat de către Curtea de Apel Braşov, respectiv art. 28 din C. proc. pen.

În cazul rezolvării separate a celor două acţiuni, hotărârea definitivă a instanţei penale are autoritate de lucru judecat în faţa instanţei care judecă acţiunea civilă. Aşa cum s-a arătat în literatura juridică, dispoziţiile cuprinse în alin. (1) contravin logicii juridice formale al art. 28 C. proc. pen.

Elementele care privesc autoritatea lucrului judecat sunt: existenţa faptei, a persoanei care a săvârşit fapta şi vinovăţia acesteia (art. 28 C. proc. pen..). In situaţia de fata, persoana care este condamnata si care este obligata la plata prejudiciului este fostul administrator al societăţii, societatea nu este condamnata in conformitate cu Legea 31/1990.

Potrivit art. 28 alin. (1) C. proc. pen.., hotărârea definitivă a instanţei penale are autoritate de lucru judecat în faţa instanţei civile care judecă acţiunea civilă, cu privire la existenţa faptei şi a persoanei care a săvârşit-o, deci în ceea ce priveşte vinovăţia persoanei care a comis infracţiunea şi a creat un prejudiciu nu constituie un element de care trebuie să ţină cont instanţă civilă. Din analiza textului reiese clar că hotărârea definitivă a instanţei penale, indiferent de modul de soluţionare a acţiunii penale, nu are autoritate de lucru judecat în faţa instanţei civile. În acest context, autoritatea de lucru judecat dobândeşte o fizionomie proprie.

Conform art. 28 alin. (2) C. proc. pen.., în caz de achitare sau încetare a procesului penal, hotărârea penală nu are autoritate de lucru judecat cu privire la existenţa prejudiciului ori a vinovăţiei. Modul în care se soluţionează latura penală a cauzei nu mai influenţează soluţia ce trebuie dată acţiunii civile, nemaiaplicându-se principiul accesoriul urmează principalul. Prin această reglementare se da practic posibilitatea instanţei civile de a se pronunţa cu privire la vinovăţia persoanei intr-un mod diferit faţă de soluţia data de către o instanţă penală, atunci când deja există o hotărâre penală definitivă. În mod corect, s-a arătat în literatura ca în acest fel se încalcă principiul ne bis in idem.

Astfel, o prima ipoteza vizează situaţia in care acţiunea penală se rezolva înaintea acţiunii civile. In aceasta situaţie, potrivit art. 28 alin. (1) C. proc. pen., hotărârea instanţei penale are autoritate de lucru judecat in fata instanţei civile cu privire la existenta faptei si a persoanei care a săvârşit-o. Instanţa civila nu este ţinuta de hotărârea definitiva de achitare sau de încetare a procesului penal in ceea ce priveşte existenta prejudiciului ori a vinovăţiei autorului faptei ilicite. Conform art. 1365 din C. civ., instanţa civila nu este legata de dispoziţiile legii civile Autoritatea de lucru judecat a hotărârii penale operează cu privire la existenta faptei si a persoanei care a savarsit-o.

A doua ipoteza vizează cazul când acţiunea civila a fost soluţionata înaintea acţiunii penale, neaplicabilă situaţiei de faţă, iar a treia ipoteza vizează situaţia in care cele doua acţiuni sunt exercitate concomitent, de asemenea neaplicabilă speţei de fata.

Astfel, in mod eronat, prima instanţă a apreciat ca Decizia ICCJ nr. 3256/2016 este ulterioara hotărârii de condamnare si a retinut ca administratorul său a fost condamnat in baza constatărilor OLAF. Deşi prin decizia de casare instanţa supremă a impus primei instanţe sa se pronunţe asupra fondului, in sensul aprecierii asupra caracterului autentic al ofertelor suport depuse in cadrul procedurii de licitaţie şi cu privire la nemotivarea deciziei R 14838/21.05.2013, prima instanţă, preluând motivarea deciziei de condamnare a fostului administrator al A. S.R.L., nu a făcut nicio referire la motivarea in fapt si in drept cu privire la decizia de îndrumare a ICCJ si a respins ca nefondată acţiunea in contencios administrativ, invocând temeiuri de drept care nu isi au aplicabilitatea in speţa.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale nu a formulat întâmpinare, deşi recursul i-a fost comunicat în termenul legal.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului din data de 7 ianuarie 2019, a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 12 ianuarie 2021, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

6. Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie asupra recursului

Prin Decizia nr. 2515 din 19 aprilie 2021, Înalta Curtea de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. prin B. împotriva sentinţei nr. 73/2018 din 3 mai 2018 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, a casat în parte sentinţa recurată, în sensul că a respins excepţia autorităţii de lucru judecat, ca nefondată şi a păstrat celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate referitoare la excepţiile lipsei calităţii de reprezentant, acordând termen pentru rejudecarea fondului după casarea cu reţinere la data de 15.06.2021, cu citarea părţilor.

În motivarea deciziei, s-au reţinut următoarele:

Pentru a verifica legalitatea acestei soluţii date de prima instanţă, în cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. (neinvocat expres de către recurentă), referitor la modalitatea de aplicare a prevederilor art. 28 din C. proc. pen., trebuie analizate, pe de o parte, dispoziţiile legale privind incidenţa soluţiilor penale asupra acţiunii civile, iar pe de altă parte, existenţa identităţii de obiect între cauza penală şi cea de faţă.

Înalta Curte a constatat identitatea parţială dintre obiectul procesului-verbal de nereguli ce este analizat în cauza de faţă şi obiectul procesului penal, sub aspectul procedurilor de achiziţie ce au condus la constatarea neregulilor, respectiv a infracţiunii.

Pe de altă parte, faţă de prevederile art. 28 din Legea nr. 135/2010, prin decizia penală nr. 888/AP/23.11.2017 a Curţii de Apel Braşov, secţia penală in dosarul x/2016, a fost admis apelul formulate de DNA - Serviciul Teritorial Braşov împotriva sentinţei penale nr. 48/S/24.03.2017 pronunţată de Tribunalul Braşov în dosarul penal x/2016, pe care o desfiinţează cu privire la individualizarea pedepsei, la individualizarea judiciara a executării pedepsei, la omisiunea aplicării pedepsei complementare şi accesorii prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. g) C. pen. şi la durata pedepselor complementare aplicate inculpatului. Rejudecând cauza în aceste limite, decizia penală amintită a majorat pedeapsa aplicată inculpatului D. pentru săvârşirea infracţiunii de folosirea sau prezentarea cu rea credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, în formă continuată, prevăzută de art. 18 indice 1 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (3 acte materiale) şi art. 5 C. pen., de la 2 ani închisoare la 4 ani şi 6 luni închisoare; a înlăturat dispoziţiile art. 91 C. pen. cu privire la modalitatea de individualizare a executării pedepsei aplicate inculpatului D.; a dispus executarea efectivă a pedepsei de 4 ani şi 6 luni închisoare, aplicate inculpatului D.; în temeiul art. 67 C. pen. a aplicat inculpatului D., pe lângă pedeapsa principală, şi pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a fi administrator al unei societăţi comerciale pe o durată de 4 ani, prevăzut de art. 66 alineat t lit. g) C. pen. şi pedeapsa accesorie a interzicerii dreptului de a fi administrator al unei societăţi comerciale, prevăzut de art. 66 alin. (1) lit. g) C. pen. a majorat durata pentru care s-a dispus aplicarea pedepsei complementare a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen., de la 2 ani la 4 ani şi a menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei apelate.

De asemenea, decizia menţionată a respins, ca nefondat, apelul formulat de inculpatul D. împotriva aceleiaşi sentinţe penale.

Printre aspectele menţinute din cadrul sentinţei apelate, cu privire la latura civilă a cauzei, instanţa de apel a reţinut că în mod corect s-a dispus obligarea inculpatului, vinovat de săvârşirea acestei fapte ilicite, la restituirea întregii sume de bani primită în cadrul programului SAPARD; analiza efectuată de instanţa de fond cu privire la soluţia dată pe latură civilă şi la menţinerea măsurilor asigurătorii în vederea garantării plăţii daunelor civile şi a cheltuielilor de judecată este una pertinentă ce urmează a fi însuşită de instanţa de control judiciar.

Instanţa de fond penală a reţinut că Ministerul Agriculturii şi Dezvoltării Rurale - Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale s-a constituit parte civilă cu suma de 747.986,01 RON, reprezentând valoarea integrală a finanţării nerambursabile decontată de autoritatea contractantă, la care se adaugă penalităţi şi accesorii până la data plăţii efective . Potrivit art. 4 şi art. 5 din Regulamentul CE nr. 2988/1995, depunerea intenţionată, deliberată, de documente false atrage după sine retragerea avantajului obţinut nejustificat, chiar dacă agentul economic a beneficiat în mod nejustificat numai de o parte din avantajul respectiv. Solicitarea de a fi trasă la răspundere civilă delictuală a societăţii cu exonerarea inculpatului a fost considerată o apărare care nu poate produce efecte juridice. Inculpatul este responsabil de producerea prejudiciului deoarece între acţiunile sale şi prejudiciu există o legătură de cauzalitate, societatea a fost folosită pentru efectuarea aplicaţiilor, dar acţiunile au aparţinut inculpatului. S-a considerat că în cauză sunt îndeplinite condiţiile răspunderii civile delictuale, conform art. 397 raportat la art. 25 C. proc. pen. au fost admise pretenţiile părţii civile şi astfel inculpatul a fost obligat să plătească Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale suma de 747.986,01 RON, la care se adaugă penalităţi şi accesorii până la achitarea debitului.

Înalta Curte reţine că, faţă de prevederile art. 28 alin. (1) din C. proc. pen., în cazul unei decizii definitive de condamnare, instanţa civilă este legată de soluţia dată de instanţa penală asupra laturii civile în ceea ce priveşte existenţa faptei şi în ceea ce priveşte identitatea persoanei care a săvârşit-o.

Conform prevederilor art. 431 din C. proc. civ., pentru a fi întrunite condiţiile existenţei autoritţii de lucru judecat, ca excepţie procesuală dirimantă ce împiedică soluţionarea fondului procesului, trebuie să existe tripla identitate de părţi, obiect şi cauză juridică, iar în cazul procesului ce se cere a fi oprit prin invocarea acestui fine de neprimire, această identitate trebuie să privească în integralitate obiectul său, pentru a se ajunge în mod legal la admiterea excepţiei si respingerea ca atare a acţiunii în integralitatea sa.

Or, cât timp procesul penal privise exclusiv fapte materiale săvârşite în anul 2008, iar procesul-verbal a constatat nereguli pretins a fi săvârşite şi în anii 2006 şi 2007 şi cât timp procesul-verbal de nereguli a mai conţinut o neregulă distinctă de neautenticitatea ofertelor, ce nu a făcut obiectul procesului penal ca atare, tripla identitate nu era îndeplinită cu privire la întregul obiect al acţiunii în contencios administrativ, ceea ce nu putea duce la respingerea acţiunii pentru acest fine de neprimire.

Ca urmare, constatând caracterul nefondat al acestui incident procedural invocat din oficiu de prima instanţă sesizată cu rejudecarea în al doilea ciclu procesual, se impune casarea sentinţei recurate, pe această soluţie, celelalte aspecte soluţionate nefiind recurate (respingerea excepţiilor lipsei calităţii de reprezentant).

Faţă de prevederile imperative ale art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 ("când hotărârea primei instanţe a fost pronunţată fără a se judeca fondul ori dacă judecata s-a făcut în lipsa părţii care a fost nelegal citată atât la administrarea probelor, cât şi la dezbaterea fondului, cauza se va trimite, o singură dată, la această instanţă"), cauza de faţă aflându-se deja în al doilea ciclu procesual, Înalta curte va dispune reţinerea cauzei în vederea rejudecării fondului.

7. La data de 15 iunie 2021 şi, respectiv, 16 iunie 2021, reclamanta S.C. A. S.R.L. prin B. a formulat cerere de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţiile de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ şi a dispoziţiilor art. 215 alin. (1) din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală, aceasta urmând a fi soluţionată în cadrul dosarului asociat nr. x/2013, creat în temeiul art. 148 alin. (12) din Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea administrativă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Pârâta a depus punct de vedere, prin care a invocat atât excepţia lipsei calităţii procesuale active a recurentei - reclamante, cât şi nemotivarea cererii de sesizare a Curţii Constituţionale.

Faţă de punctul de vedere depus de pârâtă, D. a formulat cerere de intervenţie accesorie, în cuprinsul căreia a invocat excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 89 alin. (1) din Legea nr. 207/2015, excepţie pe care a înţeles, însă, să nu o mai susţină, astfel cum s-a consemnat în practicaua încheierii de şedinţă de la termenul din data de 19 octombrie 2021.

8. Prin încheierea de şedinţă de la data de 19 octombrie 2021 pronunţată în dosar nr. x/2013, Înalta Curte a constatat admisibilitatea cererii de intervenţie accesorie formulată de către intervenientul D., apreciind că acesta, în calitate de administrator special, justifică interes propriu în susţinerea şi apărarea intereselor reclamantei S.C. A. S.R.L., devenind parte atât în dosarul de fond, cât şi în dosarul ce are ca obiect sesizarea Curţii Constituţionale.

9. Prin încheierea de şedinţă de la data de 19 octombrie 2021 pronunţată în dosar nr. x/2013, au fost respinse cererile de sesizare a Curţii Constituţionale cu excepţiile de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ şi a dispoziţiilor art. 215 alin. (1) din Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală, formulate de reclamanta S.C. A. S.R.L., ca inadmisibile.

10. Soluţia instanţei de recurs în rejudecarea acţiunii, după casarea cu reţinere

10.1. Aspecte de fapt şi de drept relevante

În cauză, prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/11.03.2013 emis de pârâtă s-a stabilit în sarcina reclamantei (beneficiară a Contractului de finanţare x/22.02.2007) obligaţia de plată a sumei de 747.986,01 RON cu titlu de "creanţă bugetară" rezultată din nereguli semnalate prin Raportul final OLAF nr. x/20.12.2012 şi înregistrat la pârâtă sub nr. x/10.01.2013.

Neregulile semnalate au vizat procedurile de achiziţii organizate de beneficiarul S.C. A. S.R.L.:

- procedura de licitaţie din data de 05.06.2006, achiziţionarea de utilaje de prelucrare a lemnului, unde câştigătoare a fost declarată societatea E., Belgia iar alţi doi ofertanţi au fost C., UK (anterior cunoscută ca F.) şi Associated Marketing Ltd, UK);

- procedura de licitaţie din data de 21.07.2007, achiziţionarea de utilaje de prelucrare a lemnului, unde câştigătoare a fost declarată societatea E., Belgia iar alţi doi ofertanţi au fost C., UK (anterior cunoscută ca F.) şi Associated Marketing Ltd, UK);

- procedura de licitaţie din 24.07.2008, achiziţionarea de utilaje de prelucrare a lemnului, unde căştigătoare a fost declarată societatea G., Danemarca, iar alţi doi ofertanţi au fost C., UK (anterior cunoscută ca F.) şi Associated Marketing Ltd, UK).

Procesul-verbal a reţinut, pe de o parte, că există dovezi clare că procedurile de licitaţie au fost manipulate de beneficiarul SAPARD, A. S.R.L., două oferte depuse de beneficiar la dosarele de achiziţie de bunuri nu erau autentice; pe de altă parte, a mai reţinut că la aceste dosare de achiziţie nu s-au regăsit certificatele constatatoare pentru firmele declarate câştigătoare, dosarele de achiziţii fiind astfel neconforme.

În ceea ce priveşte obiectul cauzei penale, faptele materiale care au făcut obiectul procesului penal au fost săvârşite în cursul anului 2008.

Astfel, instanţa penală a reţinut că fapta inculpatului D., care acţionând în mod continuat în baza aceleaşi rezoluţii infracţionale, în cursul anului 2008, cu rea-credinţă, în calitate de administrator al S.C. A. S.R.L. şi membru în comisia de evaluare oferte, cu ocazia derulării proiectului S.A.P.A.R.D. nr. x Atelier pentru prelucrarea lemnului în Feldioara a întocmit documente care cuprindeau date necorespunzătoare adevărului sau inexacte (cereri oferte pentru achiziţia de echipamente şi răspuns, corespondenţă societăţi "ofertante", contracte, ordine de plată, facturi) privitoare la derularea unor proceduri de achiziţii utilaje de prelucrare a lemnului şi autovehicule, pe care le-a prezentat Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (A.F.I.R., fostă A.P.D.R.P.) şi care au fost avute în vedere la analizarea cererilor de plată 3, 4, 5 pentru a justifica rambursarea unor cheltuieli pretins a fi efectuate, respectiv la cererea de plată cu x refuzată la plată prin notificarea nr. x/16.09.2008, cererea de plată cu x înregistrată la data de 17.09.2008 autorizată prin certificatul de plată nr. x din 11.11.2008 pentru suma de 92.873,33 RON şi cererea de plată cu x înregistrată la data de 31.10.2008 autorizată prin certificatul de plată nr. x din 02.12.2008 pentru suma de 336.863,89 RON şi certificatul de plată nr. x din 03.08.2009 pentru suma de 72.470,59 RON, urmărind şi obţinând pe nedrept fonduri nerambursabile din bugetul UE şi cauzând astfel un prejudiciu în suma de 747.986,01 RON (valoarea integrală a finanţării nerambursabile decontată de autoritatea contractantă), întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de folosirea sau prezentarea cu rea-credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, prevăzute de art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (3 acte materiale) şi art. 5 din C. pen.

Cu ocazia dezbaterilor orale, la solicitarea instanţei de recurs de a preciza corelaţia dintre suma reţinută în procesul penal şi suma reţinută prin procesul-verbal de constatare nereguli, având în vedere că procesul-verbal de constatare nereguli a avut ca obiect suma de 747.986 RON şi a privit 3 proceduri de achiziţie din 3 ani consecutivi (2006, 2007 şi 2008), iar procesul penal care s-a referit doar la procedura de achiziţie desfăşurată în anul 2008 a avut pe latura civilă ca obiect aceeaşi sumă de 747 986 RON, intimata-pârâtă a precizat că, deşi fapta penală cuprinde acte materiale referitoare doar la procedura de achiziţie din anul 2008, Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale are obligaţia de a recupera întreaga finanţare acordată beneficiarului raportat la întregul contract.

Înalta Curte a constatat cu caracter definitiv prin decizia de casare cu reţinere identitatea parţială dintre obiectul procesului-verbal de nereguli ce este analizat în cauza de faţă şi obiectul procesului penal, sub aspectul procedurilor de achiziţie ce au condus la constatarea neregulilor, respectiv a infracţiunii.

10.2. Analiza motivelor acţiunii şi a apărărilor pârâtei

10.2.1. Ca o primă precizare, Înalta Curte constată că reclamanta prin administratorul special a reiterat în faţa acestei instanţe aspectele legate de prescripţia acţiunii de control a OLAF.

Or, aşa cum s-a statuat deja în cuprinsul încheierii de respingere ca inadmisibilă a cererii de sesizare a Curţii Constituţionale (punctul 9 din prezentele considerente), prin decizia de casare cu trimitere spre rejudecare din primul ciclu procesual (punctul 1.3 din prezentele considerente), definitivă şi obligatorie, a fost respinsă excepţia prescripţiei acţiunii OLAF şi a instrumentării actelor administrative contestate, invocată de intimata S.C. A. S.R.L., fiind arătate următoarele:

"Referitor la excepţia prescripţiei acţiunii OLAF şi a instrumentării actelor administrative contestate, invocată de intimata S.C. A. S.R.L

Înalta Curte constată ca prealabil examinării recursului se impune soluţionarea excepţiei prescripţiei acţiunii şi a raportului final, precum şi a actelor administrative întemeiate pe constatările acestuia, invocată de către reclamanta S.C. A. S.R.L prin punctul de vedere la raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului ce formează obiectul dosarului de faţă.

Intimata-reclamantă susţine, în concret, că, astfel cum s-a reţinut şi în decizia 1/2014 a ÎCCJ, prescripţiile extinctive începute anterior datei de 1 octombrie 2011 rămân supuse dispoziţiilor art. 18 din decretul nr. 167/1958, astfel încât instanţele de judecată dar şi părţile interesate pot invoca excepţia prescripţiei extinctive, indiferent de stadiul procesual chiar în litigii începute după 1 octombrie 2011, şi prin urmare este evident că raportul OLAF şi actele administrative ulterioare, atacate în speţă, întemeiate pe respectivul raport, sunt prescrise şi astfel recursul pârâtei AFIR este neîntemeiat. În ceea ce priveşte aplicabilitatea prescripţiei este relevantă şi soluţia CJUE dată în cauza C-383/14, precizează reclamanta, conform căreia art. 3 alin. (1), paragraful 4 din Regulamentul nr. 2988/95 trebuie interpretat în sensul că prescripţia pe care o prevede este aplicabilă nu numai urmăririi în justiţie a abaterilor ce atrag impunerea unor sancţiuni administrative, în sensul art. 5 din acest regulament, ci şi al urmăririi ce determină adoptarea unor măsuri administrative în sensul art. 4 din regulamentul menţionat.

Înalta Curte constată că excepţia mai sus amintită a fost invocată de către intimata-reclamantă prin punctul de vedere asupra raportului de admisibilitate în principiu a recursului declarat în prezenta cauză de către recurenta AFIR.

Doar excepţiile absolute, adică acelea prin care se invocă încălcarea unor norme de ordine publică pot fi invocate oricând, astfel cum se precizează expres în art. 246. Normele de ordine publică ocrotesc întotdeauna un interes public, cum ar fi compunerea sau constituirea instanţei, necompetenţa instanţei în cazurile expres prevăzute de art. 129 din C. proc. civ.. Acestora li se adaugă, astfel cum se arată în doctrină, normele care consacră principii fundamentale ale procesului civil sau norme care cuprind reguli de desfăşurare a procesului civil. În schimb, norma care ocroteşte interesele unei părţi este de ordine privată, iar nerespectarea acesteia este sancţionată cu nulitatea relativă. În situaţia în care excepţia invocată priveşte o normă de ordine privată, aceasta trebuie invocată prin întâmpinare, altfel intervine decăderea din dreptul de a o susţine. În speţă, este lesne de observat că excepţia prescripţiei susţinute de către reclamantă nu vizează încălcarea unei norme de ordine publică, astfel că invocarea ei putea să se producă până cel târziu la data de 23 februarie 2015, adică data depunerii întâmpinării, or, acest fapt s-a produs abia la data de 19 aprilie 2016, reclamanta a decăzut din dreptul de a o susţine, astfel că Înalta Curte o va respinge".

Prin urmare, acest aspect fiind soluţionat definitiv şi cu forţă obligatorie, nu mai poate fi reiterat în rejudecarea cauzei după trimitere şi cu atât mai puţin în rejudecarea acţiunii, astfel că Înalta Curte nu va putea analiza aspectele de mai sus, limitându-se la a cerceta motivele acţiunii iniţiale, astfel cum a fost formulată de către reclamantă.

10.2.2. Pe de altă parte, Înalta Curte trebuie să aibă în vedere dispoziţiile obligatorii ale deciziei de casare cu trimitere spre rejudecare din primul ciclu procesual (punctul 1.3 din prezentele considerente), potrivit cărora:

"Înalta Curte observă că prima instanţă a pronunţat soluţia în cauză având în vedere chestiuni formale de nelegalitate a actelor administrative contestate, fără însă să examineze apărările de fond ale reclamantei, iar cum cele reţinute de către curtea de apel sunt date cu interpretarea greşită a dispoziţiilor legale incidente în cauză, soluţia care se impune este aceea a admiterii recursului, a casării sentinţei atacate şi a trimiterii cauzei spre rejudecare, pentru necercetarea fondului. Altfel, dacă instanţa de recurs ar purcede la examinarea criticilor dezvoltate pe fond de către reclamantă, din acţiunea introductivă, aceasta ar fi privată de dublul grad de jurisdicţie asigurat în materia contenciosului administrativ de prevederile Legii nr. 554/2004.

Din examinarea acţiunii introductive formulată de către reclamanta S.C. A. S.R.L., rezultă că aceasta a criticat actele contestate pe chestiuni de fond, respectiv că în mod greşit s-a concluzionat de către autoritatea pârâtă că ofertele suport depuse în cadrul procedurii de licitaţie nu ar fi autentice. În concret, reclamanta a formulat apărări cu privire atât la ofertele emise de C., cât şi cu privire la cele emise de către Associated Marketing Ltd, arătând de ce, în opinia sa, aceste oferte sunt autentice, apărări care însă nu au fost cercetate de către judecătorul fondului. În consecinţă, argumentele dezvoltate de către reclamantă urmează a fi analizate de către instanţa de fond cu ocazia rejudecării cauzei şi, de asemenea, şi criticile privitoare la nemotivarea deciziei nr. R 14838/21.05.2013, dezvoltate în cadrul acţiunii introductive şi care, la fel, nu au fost cercetate în primă instanţă."

10.2.3. Prin acţiunea iniţială, reclamanta a invocat ca un prim motiv de nulitate lipsa unui control efectiv care să fi fost efectuat de către pârâtă, lipsind propria opinie a emitentului actului atacat.

Înalta Curte constată că, raportat la acest aspect, decizia de casare cu trimitere spre rejudecare din primul ciclu procesual (punctul 1.3 din prezentele considerente) a statuat, cu putere de lucru judecat, că nu poate fi primit acest argument, în sensul că procesul-verbal de control este nelegal întrucât acesta nu ar conţine unul din elemente obligatorii, respectiv propria opinie a emitentului actului, sub forma constatării neregulilor reţinute, şi că nu există nicio dispoziţie legală care să justifice un astfel de comportament - întocmirea procesului-verbal contestat pe baza verificărilor altei autorităţi, chiar şi în situaţia în care raportul întocmit de OLAF ar fi conform regulamentului CE nr. 1073/1999. Prima instanţă din primul ciclu procesual a susţinut că acest regulament nu permite în niciun caz autorităţii pârâte să nu efectueze propria ei verificare, impusă de legislaţia în vigoare, or, prevederile art. 11 din O.U.G. nr. 79/2003, dar şi ale art. 3 din H.G. nr. 1306/2007 obligă la efectuarea unui control propriu. De asemenea, a mai arătat aceeaşi instanţă, chiar şi în ipoteza în care ar fi incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011, actele întocmite de către autoritatea pârâtei nu ar fi legale deoarece necesitatea efectuării unui control propriu şi a unei verificări directe chiar de către pârâtă rezultă şi din conţinutul prevederilor art. 21 din ordonanţa de urgenţă amintită.

Prin decizia de casare cu trimitere spre rejudecare din primul ciclu procesual (punctul 1.3 din prezentele considerente), Înalta Curte a observat că interpretarea pe care o face prima instanţă acestor dispoziţii legale nu este una validă; prevederile legale în discuţie consacră într-adevăr competenţa autorităţilor învestite cu puteri juridice în gestionarea fondurilor comunitare de a iniţia procedura de constatare a creanţelor bugetare rezultate din nereguli financiare în gestionarea acestor fonduri, însă niciuna din aceste dispoziţii nu obligă la efectuarea exclusiv a unui control pe teren, astfel încât constatările rezultate să fie valabile numai într-o astfel de ipoteză. Chestiunea se impune a fi analizată chiar dacă, astfel cum s-a reţinut în cuprinsul prezentei decizii, dispoziţiile O.G. nr. 79/2003 nu sunt aplicabile în speţă, deoarece, după cum a observat şi instanţa de fond, prevederi privind activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare regăsindu-se şi în cuprinsul O.U.G. nr. 66/2011. Textele legale invocate în cuprinsul sentinţei recurate se referă la competenţe relative de constatare a neregulilor, la verificarea sesizărilor cu privire la posibile astfel de nereguli, la măsuri privind recuperarea creanţelor, la atribuţii de control al modului în care au fost obţinute, derulate şi utilizate astfel de fonduri. Este validă însă interpretarea care în procesul determinării conţinutului regulilor aplicabile se întemeiază pe sensul obişnuit al termenilor, dacă legislatorul nu a înţeles să confere noţiunilor utilizate o semnificaţie specială. Or, rezultă că evidenţă că legislatorul a utilizat sensul obişnuit al termenilor care compun regulile enunţate, astfel încât concluzia care se impune este aceea că un control de tip documentar, aşa cum a realizat autoritatea pârâtă în speţă, este în consonanţă cu prevederile legale în discuţie.

Ca atare, acest motiv de nelegalitate a actului atacat este nefondat, ca urmare a considerentelor cu putere de lucru judecat mai sus menţionate şi nu mai poate fi reanalizat de instanţa învestită cu rejudecarea acţiunii, fiind soluţionat definitiv.

10.2.4. De asemenea, prin acţiunea reclamantei s-a mai invocat inaplicabilitatea prevederilor O. U. G. nr. 66/2011.

Acest motiv de nulitate a actului administrativ atacat a fost considerat fondat de prima instanţă din primul ciclu procesual (punctul 1.2 din prezentele considerente), dar a fost constatat nefondat cu consecinţa trimiterii cauzei spre rejudecare prin decizia de casare din primul ciclu procesual (punctul 1.3 din prezentele considerente), care a reţinut următoarele:

"Înalta Curte apreciază, în acord cu susţinerile recurentei, însă contrar interpretărilor date de prima instanţă, că în cauză sunt incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011, incidenţa acestui act normativ fiind atrasă de momentul la care s-au desfăşurat activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare. Activitatea de constatare a neregulilor nu s-a produs însă în ianuarie 2011, după cum a reţinut prima instanţă, când OLAF şi-a început activitatea, prin investigarea unor furnizori de echipamente de prelucrare a lemnului, din Italia. OLAF este un organism european ce asigură protecţia financiară a intereselor Uniunii Europene, şi a cărui activitate este reglementată de prevederile Regulamentului nr. 1073/1999 şi ale Regulamentului nr. 2988/1995 pentru protecţia intereselor financiare ale comunităţilor europene. Prevederile O.U.G. nr. 66/2011 sau ale O.G. nr. 79/2003, după caz, se aplică doar autorităţilor naţionale din România, ce posedă competenţe rezultate din nereguli în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi a fondurilor publice naţionale aferente acestora. Prin urmare, în speţă, activitatea de constatare a neregulilor a început la 10 ianuarie 2013, dată la care autoritatea română cu competenţe în domeniu, APDRP (în prezent AFIR) a fost sesizată cu privire la neregulile comise de către S.C. A. S.R.L., prin raportul final întocmit de către OLAF."

Ca atare, acest motiv de nelegalitate a actului atacat este nefondat, ca urmare a considerentelor cu putere de lucru judecat mai sus menţionate şi nu mai poate fi reanalizat de instanţa învestită cu rejudecarea acţiunii, fiind soluţionat definitiv.

10.2.5. În ceea ce priveşte apărările reclamantei referitoare la autenticitatea ofertelor emise de C. şi de către Associated Marketing Ltd, reclamanta a susţinut că cele reţinute de de organul de control sunt contrare realităţii, sunt, simple supoziţii, pur prezumtive si nu pot fi considerate probe puternice in sensul manipulării procedurilor de licitaţie.

Cu privire la oferetele emise de C., apărările reclamantei au fost următoarele:

- ofertele au fost emise de o funcţionara a societăţii cu atribuţii in materie, respectiv doamna H.;

- conform uzanţelor comerciale, nu este obligatoriu ca un act emis de o societate sa fie semnat întotdeauna numai de directorul acesteia, el poate fi semnat si de alti funcţionari ai societăţii, care o reprezintă in relaţiile cu terţii si astfel faptul ca numele directorului -in speţa dl. I. - apare in oferte dar acestea sunt semnate de o alta persoana din societate este nerelevant in privinţa chestiunii autenticităţii lor;

- faptul ca dl. I. declara ca nu a semnat personal ofertele nu este o confirmare a faptului ca respectiva societate nu le-a emis. Corespondenta cu C.. nu era de regula purtata cu dl. I., care fiind ocupat cu afacerile nu era întotdeauna de găsit la societate, ci cu funcţionarii acesteia, prezenţi de regula la sediu, intre care si doamna H. si domnul J., care nu au fost intervievaţi de OLAF;

- declaraţiile domnului I. sunt lipsite de credibilitate; declaraţia acestuia, potrivit căreia C.. nu a fost niciodată implicata in vânzarea de echipamente de prelucrare a lemnului si nici nu ar avea tendinţa, capacitatea sau posibilitatea de a furniza astfel de echipamente, este falsă.

Cu privire la ofertele emise de Associated Marketing Ltd., apărările reclamantei au fost următoarele:

- răspunsurile trimise OLAF la adresa acestuia nr. x/30.08.2012 au fost fie ignorate, fie greşit interpretate;

- nu i s-au cerut dovezi potrivit cărora aceasta societate ar fi avut capacitatea de a vinde echipamente de prelucrare industriala a lemnului sau ca se ocupa cu vânzarea de echipamente de procesare a lemnului;

- societatea avea, la data emiterii ofertelor, sediul social in K., L., I.V.B.; la adresa menţionata in oferte avea numai un agent de afaceri si astfel, potrivit legii aplicabile in Marea Britanie, nu se impunea înregistrarea ei in registrul comerţului din respectiva tara, conform M. cap. 1 pct. 2; pe cale de consecinţa, constatările OLAF bazate pe constatările DEFRA sunt lipsite de orice suport real si contravin M., privind regimul de înregistrare al societăţilor comerciale nerezidente in Regatul Unit;

- de la respectiva firmă a achiziţionat in anul 1998 utilaje de prelucrare a lemnului iar ulterior o maşina industriala de calibrat, aflata in unitate si utilizata si in prezent - aspecte care contrazic in totalitate constatările OLAF.

Înalta Curte va avea în vedere cu prioritate cele reţinute de instanţa penală prin decizia penală nr. 888/AP/23.11.2017 a Curţii de Apel Braşov, secţia penală- din dosar penal nr. x/2016 cu privire la procedura de licitaţie din 24.07.2008 ce constituie actul material nr. 3 din cadrul deciziei penale.

Astfel, instanţa penală a reţinut cu caracter definitiv că manipularea procedurii de ofertare şi acceptare a ofertelor de către inculpat, ce atrage răspunderea penală şi civilă a acestuia, presupune existenţa unei singure oferte, din cele trei, care să nu corespundă realităţii. Din moment ce una dintre ofertele aparent emise de către G., Associated Marketing LTD şi C. nu corespunde realităţii, întreg procesul de achiziţionare utilaje este nelegal, în dezacord cu prevederile expres stipulate în cadrul programului N. şi atrage nulitatea întregii proceduri de achiziţie, cu consecinţa atragerii răspunderii penale şi civile a inculpatului.

Instanţa penală a constatat că declaraţia reprezentantului C., I., nu poate constitui un mijloc de probă esenţial, pe care se va baza hotărârea de condamnare a inculpatului, întrucât acesta nu a fost audiat de un judecător în mod nemijlocit, în cadrul acestei proceduri, lipsindu-l astfel pe inculpat de posibilitatea de a-i adresa direct întrebări. Pentru aceste motive, afirmaţiile acestei persoane, audiate de inspectorii OLAF în cadrul controlului efectuat, vor fi reţinute numai în subsidiar şi numai în măsura în care sunt susţinute de alte mijloace de probă care să fundamenteze împreună decizia de condamnare a inculpatului. Pentru aceleaşi raţiuni, ce ţin de echitatea procedurilor, nu pot fi determinante pentru adoptarea unei soluţii de achitare a inculpatului declaraţiile numiţilor O. şi P., ce nu au fost audiaţi nemijlocit de instanţa de judecată, declaraţiile acestora urmând a fi luate în considerare numai în măsura în care se coroborează cu celelalte mijloace de probă. În al doilea rând, conform art. 97 alin. (1) lit. f) C. proc. pen., raportul OLAF, întocmit în urma unui control amănunţit efectuat în conformitate cu dispoziţiile europene în domeniu, constituie un mijloc de probă în procesul penal ce se desfăşoară împotriva inculpatului în România, astfel că va fi reţinut în egală măsură cu celelalte mijloace de probă şi în măsura în care se coroborează cu aceste mijloace de probă.

A mai reţinut instanţa penală că pe toate presupusele oferte emise de Associated Marketing Ltd, apare adresa din Anglia, Londra, unde nu a fost identificată, în urma controlului efectuat de OLAF, această societate şi nici vreun punct de lucru sau birou. Prin urmare, această menţiune din ofertă este cât se poate de nereală, ca, de altfel, întreaga ofertă. Nu are relevanţă că data controlului este situată după data primirii ofertelor, din moment ce niciodată, în nici un registru al companiilor din Anglia sau din Insulele Virgine Britanice, această societate nu a figurat cu asemenea adresă, ce apare în oferta emisă către S.C. A.. Mai mult decât atât, inculpatul D. a fost cel care a solicitat deschiderea de conturi bancare pentru societatea ASSOCIATED MARKETING LTD, iar conform specimenului de semnătură pentru persoanele juridice din data de 17.09.2002, persoanele împuternicite pentru contul deschis în numele societăţii Q. au fost numiţii D. şi D., legătura dintre inculpat şi această societate fiind deci evidentă.

Referitor la C., a reţinut instanţa penală că toate ofertele presupus emise de această societate poartă sus, în antet, sigla societăţii C., iar în josul paginii apare ştampila societăţii F., cele două societăţii fiind distincte. Există deci o compilaţie între denumirile celor două societăţi comerciale, ce nu-şi are locul într-o ofertă reală, ce se presupune a fi emisă de una dintre aceste două societăţi. Semnătura "I.", ce apare în josul ofertei, nu este clar una olografă, ci una tipizată, acest aspect fiind vizibil pentru oricine. Oferta cuprinde însă şi o semnătură olografă, ce nu-i aparţine lui I., ci unei persoane necunoscute. Inculpatul a precizat că o secretară a semnat aceste oferte, dar se observă din conţinutul lor că nu este menţionat faptul că ar fi fost întocmită de o secretară, ci de către I., iar semnătura olografă nu îi aparţine, acest aspect fiind observat prin compararea acestei semnături cu cea aplicată de I. pe declaraţia dată în cadrul controlului OLAF. Pe de altă parte, numărul de înregistrare al companiei C. ce apare în oferta pretins trimisă de companie este greşit, lipsind cifra 0 din faţă, adresa website indicată în ofertă se referă la o altă companie decât C.. iar adresa indicată este de asemenea greşită.

Cum compania F., ce a existat în realitate, fiind înfiinţată în 30.03.2003, a fost dizolvată în data de 18.09.2007, folosirea acestei ştampile după această dată pe o ofertă aparent trimisă de firma C. apare ca fiind total ilegală, dar este explicată prin susţinerea lui I., ce se coroborează cu aspectele sus arătate, în sensul că inculpatul a folosit ştampila ce o deţinea în baza raporturilor comerciale avute anterior cu societatea F., căreia îi livrase produse de mobilier înainte de dizolvarea acesteia (facturile aflate la filele x şi următoarele din volumul III de urmărire penală atestă că s-a livrat mobilier de către societatea S.C. A. către F. în martie şi iulie 2006).

Cu privire la susţinerile lui I. în sensul că societatea F. nu a existat, instanţa penală a reţinut că sunt neadevărate întrucât, astfel cum a susţinut şi inculpatul, C. şi F. sunt două societăţi comerciale distincte, astfel cum rezultă din certificatul constatator depus la dosarul cauzei, dar numai prima dintre acestea mai exista la data presupusei emiteri a ofertelor ce fac obiectului dosarului de faţă, ceea de-a doua fiind dizolvată în 18.09.2007. Caracterul mincinos al acestor susţineri ale lui I., dovedit de inculpat, nu conduce instanţa de apel la concluzia că ofertele folosite de inculpat au fost reale din moment ce, astfel cum s-a arătat mai sus, ofertele conţin nenumărate neconcordanţe, nu au fost semnate de I. şi nici recunoscute de acesta, iar contradicţiile din declaraţia lui I., dovedite de inculpat, nu vizează obiectul probaţiunii în cauză, respectiv dacă ofertele au fost sau nu reale. Audiat fiind de către inspectorii OLAF, în două rânduri, I. a fost consecvent în a susţine că nu i-au fost solicitate aceste oferte, nu le-a emis, nu este semnătura sa pe oferte, iar ştampila aplicată nu mai era folosită de societatea sa. Aceste susţineri se coroborează cu conţinutul ofertelor, astfel cum s-a arătat mai sus.

Cu privire la livrarea de utilaje de prelucrat lemnul, pe care ar fi efectuat-o societatea F., ce-i aparţinea lui I., livrare ce nu a fost recunoscută de acesta pe parcursul audierii de către inspectorii OLAF, instanţa penală a reţinut că, anterior programului SAPARD ce face obiectul analizei în dosarul penal de faţă, inculpatul a mai derulat un alt program SAPARD, cu termen de finalizare sfârşitul anului 2006, în cadrul căruia inculpatul s-a folosit de două facturi emise pe denumirea societăţii F., una către S.C. A. iar cealaltă către S.C. R. S.R.L., ambele controlate de inculpat, prin care se vindeau mai multe utilaje de prelucrare a lemnului, în valoare de 43.900 de euro - S.C. A., respectiv 49.850 de euro- S.C. R. S.R.L.. Inculpatul a mai depus şi dovada plăţii acestor utilaje către un cont aparţinând societăţii F. .

Modalitatea în care societatea F. a apărut pe cele două facturi ca furnizor şi aspectul că produsele au fost cumpărate de la un furnizor din Italia, respectiv S., pe un preţ cu mult mai mic şi direct de către inculpat, dar folosindu-se de societatea Associated Marketing Ltd ca şi cumpărător, efectuând plăţile utilajelor din conturile acestei societăţi în septembrie 2006 (3000 euro avans) şi în decembrie 2006 rest de plată în cuantum de 47.228,14 euro sunt dovedite dincolo de orice dubiu prin actele efectuate de poliţia italiană, la solicitarea OLAF, ce au verificat societatea S., înscrisurile aflându-se la volumul I de urmărire penală. Inculpatul a emis tot el, astfel cum rezultă din înscrisurile obţinute de poliţia italiană, cele două facturi emise pe denumirea societăţii F., una către S.C. A. iar cealaltă către S.C. R. S.R.L. şi le-a trimis pe mail societăţii S. pentru a însoţi transportul produselor din Italia direct în România. Tot inculpatul a dat indicaţii clare, astfel cum rezultă din corespondenţa de poştă electronică, privind modalitatea de completare a CMR-ului aferent transportului. Prin urmare, din aceste mijloace de probă rezultă cât se poate de clar că nu societatea F. a livrat acele utilaje de prelucrat lemnul, ci firma S..

Aspectul că ofertele pretins depuse de societăţile C., Associated Marketing Ltd şi G. sunt fictive şi, de altfel, toate operaţiunile dintre acestea şi S.C. A., rezultă, pe lângă cele menţionate mai sus, şi din modalitatea în care inculpatul a achiziţionat, practic şi real, unele dintre utilajele despre care a depus în cadrul programului SAPARD, acte doveditoare că le-ar fi achiziţionat de la aceste societăţi comerciale.

În drept, a reţinut instanţa penală de apel că în mod corect s-a considerat că faptele inculpatului care, acţionând în mod continuat în baza aceleaşi rezoluţii infracţionale, în cursul anului 2008, cu rea-credinţă, în calitate de administrator al S.C. A. S.R.L. şi membru în comisia de evaluare oferte, cu ocazia derulării proiectului S.A.P.A.R.D. nr. x Atelier pentru prelucrarea lemnului în Feldioara a întocmit documente care cuprindeau date necorespunzătoare adevărului sau inexacte (cereri oferte pentru achiziţia de echipamente şi răspuns, corespondenţă societăţi "ofertante", contracte, ordine de plată, facturi) privitoare la derularea unor proceduri de achiziţii utilaje de prelucrare a lemnului şi autovehicule, pe care le-a prezentat Agenţiei pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (A.F.I.R., fostă A.P.D.R.P.) şi care au fost avute în vedere la analizarea cererilor de plată 3, 4, 5 pentru a justifica rambursarea unor cheltuieli pretins a fi efectuate, respectiv la cererea de plată cu x refuzată la plată prin notificarea nr. x/16.09.2008, cererea de plată cu x înregistrată la data de 17.09.2008 autorizată prin certificatul de plată nr. x din 11.11.2008 pentru suma de 92.873,33 RON şi cererea de plată cu x înregistrată la data de 31.10.2008 autorizată prin certificatul de plată nr. x din 02.12.2008 pentru suma de 336.863,89 RON şi certificatul de plată nr. x din 03.08.2009 pentru suma de 72.470,59 RON, urmărind şi obţinând pe nedrept fonduri nerambursabile din bugetul UE şi cauzând astfel un prejudiciu în suma de 747.986,01 RON (valoarea integrală a finanţării nerambursabile decontată de autoritatea contractantă), întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de folosirea sau prezentarea cu rea-credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, prev. de art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (3 acte materiale) şi art. 5 din C. pen.

De asemenea, a mai reţinut instanţa de apel, cu privire la modalitatea de soluţionare a laturii civile, că în mod corect s-a dispus obligarea inculpatului, vinovat de săvârşirea acestei fapte ilicite, la restituirea întregii sume de bani primită în cadrul programului SAPARD. Analiza efectuată de instanţa de fond cu privire la soluţia dată pe latură civilă şi la menţinerea măsurilor asigurătorii în vederea garantării plăţii daunelor civile şi a cheltuielilor de judecată este una pertinentă ce urmează a fi însuşită de instanţa de control judiciar.

Înalta Curte reţine că, faţă de prevederile art. 28 alin. (1) din C. proc. pen., în cazul unei decizii definitive de condamnare, instanţa civilă este legată de soluţia dată de instanţa penală asupra laturii civile în ceea ce priveşte existenţa faptei şi în ceea ce priveşte identitatea persoanei care a săvârşit-o.

Astfel, chiar dacă nu există autoritate de lucru judecat în sensul art. 430 din C. proc. civ., în cauză se produc efectele lucrului judecat, conform art. 431 alin. (2) din C. proc. civ.:

"(2) Oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă."

Astfel, raportat la existenţa faptei şi la modalitata de reţinere a situaţiei de fapt, decizia penală are deplină putere de lucru judecat, instanţa civilă din prezenta cauză nemaiputând răsturna cele statuate în mod definitiv de instanţa penală, cu privire la nerealitatea ofertelor emise de cele două societăţi raportat la procedura de achiziţie aferentă anului 2008.

În ceea ce priveşte celelalte două proceduri de achiziţie ce au făcut obiectul controlului, respectiv procedura de licitaţie din data de 05.06.2006, achiziţionarea de utilaje de prelucrare a lemnului, unde câştigătoare a fost declarată societatea E., Belgia iar alţi doi ofertanţi au fost C., UK (anterior cunoscută ca F.) şi Associated Marketing Ltd, UK) şi procedura de licitaţie din data de 21.07.2007, achiziţionarea de utilaje de prelucrare a lemnului, unde câştigătoare a fost declarată societatea E., Belgia iar alţi doi ofertanţi au fost C., UK (anterior cunoscută ca F.) şi Associated Marketing Ltd, UK), Înalta Curte constată că, deşi nu se aplică aceeaşi putere de lucru judecat în sens strict, hotărârea judecătorească definitivă în materie penală, ca orice hotărâre judecătorească, se bucură de forţa probantă a unui înscris autentic (art. 434 din C. proc. civ.) şi de efectul opozabilităţii, conform art. 435 alin. (2) din C. proc. civ.:

"(2) Hotărârea este opozabilă oricărei terţe persoane atât timp cât aceasta din urmă nu face, în condiţiile legii, dovada contrară."

Or, reclamanta nu a făcut proba contrară situaţiei de fapt reţinute prin decizia penală cu privire la nerealitatea ofertelor emise în anii 2006 şi 2007, argumentele aduse de aceasta nefiind veridice, în raport de ansamblul probator administrat în cauză, printre care şi decizia penală mai sus amintită. Ca urmare, acest motiv de nultiate este nefondat, cu privire la toate cele 3 proceduri de licitaţie.

10.2.6. Reclamanta a mai formulat critici privind modalitatea de stabilire a prejudiciului, raportat la aspectul că pârâta nu era îndreptăţită să solicite recuperarea procentului de 50% din valoarea întregului proiect, ci doar din valoarea ajutorului nerambursabil aferent achiziţiilor presupuse ca fiind afectate de nereguli potrivit raportului OLAF.

Această susţinere antamează de fapt o critică legată de o eventuală aplicare greşită a principiului proporţionalităţii.

Conform prev. art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, prin principiul proporţionalităţii se înţelege orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv.

De asemenea, conform prev. art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, "orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia."

Înalta Curte are în vedere faptul că, potrivit celor statuate în jurisprudenţa comunitară, există o obligaţie pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul naţional, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe (C-383/06, pct. 40) şi că în executarea obligaţiilor ce le revin, statele membre nu au nicio competenţă de apreciere privind oportunitatea solicitării restituirii fondurilor Uniunii Europene acordate în mod necorespunzător sau ilegal (Concluziile avocatului general Sharpston din cauza C-465/10 pct. 39).

Ca urmare, în mod corect pârâta a stabilit cuantumul corecţiei financiare ca reprezentând valoarea integrală a plăţilor nerambursabile efectuate către reclamantă şi aferente proiectului finalizat, acest motiv de nulitate fiind neîntemeiat.

10.2.7. În ceea ce priveşte criticile privind nedepunerea certificatelor ORC constatatoare ale ofertanţilor câştigători potrivit metodologiei SAPARD, reclamanta a invocat faptul că nu exista obligativitatea depunerii certificatelor constatatoare ale ofertantelor declarate câştigătoare pentru furnizorii externi (adresa nr. x/10.05.2004 emisa de Cabinet Director General- Ag. SAPARD) si astfel aprecierea dosarelor de achiziţii ca neconforme este absolut greşita.

Înalta Curte constată că în mod corect a reţinut pârâta existenţa acestei obligaţii, faţă de cele conţinute de Notificarea beneficiarului privind selectarea cererii de finanţare şi semnarea contractului de finanţare nr. x/4.09.2006, prin care i se aducea la cunoştinţă reclamantei că, după avizarea proiectului tehnic, are la dispoziţie un termen de maximum 15 zile calendaristice de la data primirii fişei de avizare pentru a prezenta la Serviciul Evaluare Contractare şi Achiziţii CRPDRP documentaţia completă pentru achiziţia de execuţie lucrări şi/sau furnizare de bunuri, însoţită (printre altele) de certificatul constatator emis de ORC pentru societăţile comerciale ofertante câştigătoare.

Aceeaşi obligaţie rezultă şi din Cap. VIII al Ghidului Solicitantului pentru Măsura 3.5 Silvicultură valabil la data depunerii cererii de finanţare, unde la Informaţii suplimentare-Instrucţiuni de achiziţii pentru beneficiarii privaţi ai Programului SAPARD, se prevede că se urmăreşte ca furnizorul să nu aibă acţionari comuni cu cei ai beneficiarului de proiect SAPARD pe baza certificatului constatator cu structura acţionariatului de la Oficiul Registrului Comerţului (numai pentru ofertanţii câştigători). Prin urmare, este nefondat motivul de nulitate referitor la lipsa acestei obligaţii.

10.2.8. În ceea ce priveşte motivul de nulitate referitor la nemotivarea deciziei de soluţionare a contestaţiei, se arată de către reclamantă că parata nu s-a pronunţat punctual pe motivele invocate in cuprinsul contestaţiei, ci se regăsesc doar poziţiile iniţiale ale părţilor.

Înalta Curte are în vedere că principiul motivării actului administrativ impune necesitatea ca autoritatea care emite un act administrativ să arate, în mod expres, elementele de fapt şi de drept care determină adoptarea deciziei respective. Motivarea reprezintă un element esenţial pentru formarea convingerii cu privire la legalitatea şi oportunitatea actului administrativ, constituind, totodată, o garanţie a alegerii soluţiei optime de către organul de decizie.

Amploarea şi detalierea motivării depind de natura actului adoptat, iar cerinţele pe care trebuie să le îndeplinească motivarea depind de circumstanţele fiecărui caz. Aşadar, deşi motivarea reprezintă o obligaţie generală, aplicabilă oricărui act administrativ, ea face obiectul unei aprecieri in concreto, după natura acestuia şi contextul adoptării sale, prin prisma obiectivul său, care este prezentarea într-un mod clar şi neechivoc a raţionamentului instituţiei emitente a actului.

Motivarea urmăreşte o dublă finalitate: îndeplineşte, în primul rând, o funcţie de transparenţă în profitul beneficiarilor actului, care vor putea, astfel, să verifice dacă actul este sau nu întemeiat; permite, de asemenea, instanţei să realizeze controlul său jurisdicţional, deci în cele din urmă permite reconstituirea raţionamentului efectuat de autorul actului pentru a ajunge la adoptarea acestuia; desigur ea trebuie să figureze chiar în cuprinsul actului şi să fie realizată de autorul său.

Înalta Curte apreciază că pârâta şi-a îndeplinit obligaţia de a motiva în fapt şi în drept decizia de soluţionare a contestaţiei administrative. Astfel, pârâta s-a pronunţat expres cu privire la încălcarea dreptului la apărare; cunoaşterea de către reclamantă a raportului OLAF; documentele ataşate adresei nr. x/10.03.2012; lipsa certificatului ORC.

10.2.9. În ceea ce priveşte cererea de anulare a actelor subsecvente, având în vedere chiar susţinerea reclamantei în sensul că validitatea acestora este dependentă de validitatea actelor care o preced, cât timp s-a constatat netemeinicia motivelor de nulitate invocate de reclamantă cu privire la actele primare, se reţine caracterul nefondat şi al acestei solicitări.

10.3. Pentru aceste motive, în rejudecarea acţiunii, temeiul art. 18 din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va respinge acţiunea, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Rejudecând:

Respinge acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.R.L. prin B., în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 1 noiembrie 2021.