Conflict of interest for public official practicing private clinical psychology: appeal dismissed, incompatibility finding upheld

Şedinţa publică din data de 26 octombrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată la data de 4 august 2020, pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2020, reclamanta A. a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x/14.07.2020 întocmit în lucrarea 12723/S/II/7. O5.2019, prin care au fost identificate elementele de încălcare a legislaţiei privind regimul juridic al incompatibilităţilor şi obligarea pârâtei Agenţia Naţională de Integritate la plata tuturor cheltuielilor de judecată ocazionate de acest litigiu.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa nr. 105 din data de 2 noiembrie 2020, Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată contestaţia formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate - Inspecţia de Integritate.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei nr. 105 din data de 2 noiembrie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal reclamanta A., hotărârea atacată este pronunţată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, motiv de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs se arată că, în conformitate cu dispoziţiile art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, "Funcţionarii publici, funcţionarii publici parlamentari şi funcţionarii publici cu statut special pot exercita funcţii sau activităţi în domeniul didactic, al cercetării ştiinţifice, al creaţiei literar-artistice. Funcţionarii publici, funcţionarii publici parlamentari şi funcţionarii publici cu statut special pot exercita funcţii în alte domenii de activitate din sectorul privat, care nu sunt în legătură directă sau indirectă cu atribuţiile exercitate ca funcţionar public, funcţionar public parlamentar sau funcţionar public cu statut special, potrivit fişei postului".

Potrivit documentelor şi informaţiilor trimise de către Consiliul Judeţean Botoşani - Direcţia Generala de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului rezultă faptul că recurenta-reclamantă deţine şi exercită funcţia publică (psiholog) începând cu data de 1.07.2003 şi până în prezent.

Totodată, potrivit documentelor trimise de către Colegiul Psihologilor din România rezultă că aceasta desfăşoară şi activitatea de psiholog cu drept de liberă practică în cadrul A. conform atestatului înregistrat sub nr. x/12.07.2013 având ca specialitate psihologie clinică.

În raportul contestat, ANI a apreciat că, prin exercitarea acestor două activităţi, recurenta-reclamantă ar fi încălcat dispoziţiile art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, prin deţinerea şi exercitarea simultană atât a funcţiei publice de consilier (psiholog) în cadrul Consiliului Judeţean Botoşani - Direcţia Judeţeană pentru Protecţia Drepturilor Copilului cât şi a profesiei de psiholog cu drept de liberă practică în cadrul A. A..

S-a apreciat de pârâta ANI că activităţile exercitate în sectorul privat respectiv cele de psiholog cu drept de liberă practică, sunt în legătură directă cu atribuţiile exercitate în calitate de funcţionar public în cadrul Consiliului Judeţean Botoşani-Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului, fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

În motivarea hotărârii atacate, instanţa de fond, Curtea de Apel Suceava, expune conţinutul Fisei postului recurentei-reclamante în calitate de funcţionar public, apoi enumeră activităţile desfăşurate în cadrul A., în final concluzionând în sensul că:

"examinând fişa postului funcţionarului public în comparaţie cu activităţile din obiectul de activitate (lato sensu) al A., Curtea retine o similitudine a activităţii desfăşurate care se suprapune perfect cu formarea profesională comună acestor atribuţii, ceea ce probează existenţa unei legături indirecte, interzise de prevederile art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003".

Concluzia instanţei în baza acestei analize este în sensul că "restrângerea cumulului funcţiei publice de psiholog în cadrul Direcţiei Generale de Asistenţă a Copilului cu cea de medic psiholog în cadrul unui cabinet individual este justificată în cauză de posibilitatea interferenţei dintre activităţile desfăşurate în cele două calităţi, fiind dată incompatibilitatea reţinută în cauză prin raportul de evaluare contestat."

Prin cea de-a doua critică, recurenta-reclamantă arată că instanţa de fond nu s-a pronunţat asupra apărării referitoare la necesitatea motivării, în raport de probatoriul administrat, a raportului contestat, având în vedere că motivarea unei decizii administrative trebuie să conţină elementele de fapt care să facă posibilă exercitarea controlului de legalitate şi mai ales să permită destinatarilor să cunoască şi să evalueze temeiurile deciziei.

Consideră recurenta-reclamantă că în cauză legătura directă sau indirectă cu atribuţiile exercitate ca funcţionar public, potrivit fişei postului, nu a fost probată de către pârâta ANI, care nu a argumentat ce atribuţie anume s-au încălcat de către aceasta în calitate de funcţionar public prin exercitarea activităţii de psiholog clinician în cadrul A..

O altă critică a recurentei-reclamante se referă la faptul că instanţa de fond a respins celelalte apărări ale sale fără a le cerceta sau cu o motivare sumară şi a reţinut că dispoziţiile art. 94 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 sunt inaplicabile în cauză întrucât vizează alte situaţii de fapt decât cea reţinută în prezenta speţă, însă trimiterea la art. 94 a fost făcută în contextul explicării sferei de aplicare a art. 96 raportat la alte reglementari cuprinse în Legea nr. 161/2003.

Astfel, cu privire la reglementarea regimului incompatibilităţilor funcţionarului public care îşi desfăşoară activitatea în cadrul autorităţilor publice locale - art. 94 şi 96 din Legea nr. 161/2003, recurenta-reclamantă consideră că reglementările în materie trebuie interpretate şi aplicate restrictiv, având în vedere că incompatibilităţile şi interdicţiile constituie o excepţie de la principiul instituit de art. 41 alin. (1) din Constituţie, şi totodată o restrângere a exerciţiului acestui drept fundamental.

În concluzie, art. 94 din Legea nr. 161/2003 stabileşte limitativ funcţiile de incompatibilitate cu calitatea de funcţionar public. Fiind vorba despre o incompatibilitate absolută, este irelevant să se analizeze în concret dacă exercitarea celei de-a doua funcţii este rezultatul exercitării funcţiei publice primare sau dacă funcţionarul public îşi poate crea avantaje în exercitarea celei de-a doua activităţi prin deţinerea calităţii publice.

Cu totul alta este situaţia în ipoteza în care funcţionarul public desfăşoară o altă activitate sau deţine o altă calitate decât cele menţionate în art. 94. În aceste cazuri nu se mai poate discuta despre o incompatibilitate generală între calitatea de funcţionar public şi o anumită activitate sau funcţie, întrucât aceasta ar echivala cu adăugarea la cazurile de incompatibilitate prevăzute la art. 94, ceea ce nu este permis. În aceste cazuri este necesară o analiză completa şi complexă, pe care nu a făcut-o nici ANI şi nici instanţa de fond.

În ceea ce priveşte exercitarea calităţii de medic psiholog în paralel cu deţinerea funcţiei publice, aceasta este permisă de legiuitor, astfel cum rezultă din interpretarea modificărilor survenite la art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003. Astfel, forma în vigoare până la data de 12.11.2009 prevedea faptul că "Funcţionarii publici nu pot deţine alte funcţii şi nu pot desfăşura alte activităţi, remunerate sau neremunerate, după cum urmează: c) în cadru I regiilor autonome, societăţilor comerciale ori în alte unităţi cu scop lucrativ, din sectorul public sau privat, în cadrul unei asociaţii familiale sau ca persoană fizică autorizată".

Prin Legea nr. 330/2009, articolul a fost modificat în senul eliminării interdicţiei de a desfăşura activitate în sectorul privat, ca persoană fizică autorizată. Interpretarea acestei modificări legislative este aceea că legiuitorul a înţeles să permită desfăşurarea de către funcţionarul public a activităţilor în sectorul privat ca persoană fizică autorizată (cum este cazul exercitării calităţii de psiholog), cu excepţia limitării prevăzute la art. 96 alin. (1) teza a II-a din Legea nr. 161/2003.

Concluzia este că, în afara aplicării art. 94, nu se mai poate discuta despre incompatibilităţi între calitatea de funcţionar public şi alte calităţi privite în general, ci doar anumite activităţi sau operaţii privite în mod individual în cadrul activităţii desfăşurate în paralel cu funcţia publică.

Aplicând acest raţionament la speţa de faţă, recurenta-reclamantă apreciază că nu poate exista o incompatibilitate între calitatea de funcţionar public şi calitatea de psiholog clinician, întrucât aceasta din urmă calitate/funcţie nu face parte din cele prevăzute limitativ în art. 94. Funcţionarul public care desfăşoară şi activităţi în cadrul unui Cabinet individual de psihologie poate fi doar incompatibil în anumite cazuri, atunci când, datorită circumstanţelor, părţilor sau obiectului evaluării, realizarea raportului psihologic creează o situaţie de conflict de interese cu funcţia publică deţinută. Ceea ce nu este cazul, pentru ca astfel de situaţii nu există.

4. Apărările formulate în cauză.

Intimata-pârâtă Agenţia Naţională de Integritate a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea hotărârii atacate.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 04 martie 2021, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 13 octombrie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere prin care a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x/14.07.2020 întocmit în lucrarea 12723/S/II/7. O5.2019, prin care au fost identificate elementele de încălcare a legislaţiei privind regimul juridic al incompatibilităţilor de către pârâta Agenţia Naţională de Integritate.

Prima instanţă a respins cererea dedusă judecăţii reţinând, în esenţă, că în scopul asigurării unui serviciu public profesionist, transparent, imparţial şi eficient, în interesul cetăţenilor, restrângerea cumulului funcţiei publice de psiholog în cadrul Direcţiei Generale de Asistenţă a Copilului cu cea de medic psiholog în cadrul unui cabinet individual este justificată în cauză de posibilitatea interferenţei dintre activităţile desfăşurate în cele două calităţi, fiind dată incompatibilitatea reţinută în cauză prin raportul de evaluare contestat.

Învestită cu soluţionarea cererii de recurs, Înalta Curte va răspunde punctual motivelor invocate.

Cu privire la motivul de recurs prin care se invocă dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că potrivit acestui motiv, casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa, deşi a recurs la textele de lege aplicabile speţei, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă acest motiv nu este incident, având în vedere că interpretarea pe care prima instanţă a dat-o dispoziţiilor legale este corectă.

Prin raportul de evaluare nr. x/14.07.2020 intimata-pârâtă Agenţia Naţională de Integritate, în urma finalizării activităţii de evaluare desfăşurată în lucrarea nr 12723/S/II/7.05.2019, a concluzionat că ar fi fost încălcate dispoziţiile art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, cu modificările şi completările ulterioare prin deţinerea şi exercitarea simultană atât a funcţiei publice de consilier (psiholog) în cadrul Consiliului Judeţean Botoşani-Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţia Copilului cât şi a profesiei de psiholog cu drept de liberă practică în cadrul A. A., aşa cum rezultă din deciziile de impunere anuală privind veniturile realizate în România de persoanele fizice depuse în perioada 2014-2020, decizii transmise de către Administraţia Judeţeană a Finanţelor Publice Botoşani.

Potrivit art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, "Funcţionarii publici, funcţionarii publici parlamentari şi funcţionarii publici cu statut special pot exercita funcţii sau activităţi în domeniul didactic, al cercetării ştiinţifice, al creaţiei literar-artistice. Funcţionarii publici, funcţionarii publici parlamentari şi funcţionarii publici cu statut special pot exercita funcţii în alte domenii de activitate din sectorul privat, care nu sunt în legătură directă sau indirectă cu atribuţiile exercitate ca funcţionar public, funcţionar public parlamentar sau funcţionar public cu statut special, potrivit fişei postului."

Înalta Curte apreciază că din perspectiva incompatibilităţilor reglementate prin dispoziţiile art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 nu prezintă relevanţă faptul că persoana în cauză desfăşoară activităţi în virtutea aceleiaşi pregătiri profesionale, activităţi/servicii de psihologie, ceea ce trebuia demonstrat de către agenţie, prin metoda comparaţiei, e dacă între atribuţiile din fişa postului de funcţionar public şi activitatea din sfera privată există o legătură directă sau indirectă.

Ca regulă generală, în conformitate cu dispoziţiile art. 94 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 calitatea de funcţionarul public este incompatibilă cu orice altă funcţie publică decât cea în care acesta a fost numit, precum şi cu funcţiile de demnitate publică.

Ceea ce rezultă din instituirea acestor cazuri de incompatibilităţi, este că ele au drept scop prevenirea creării unor interferenţe între interesul public şi drepturile şi interesele particularilor, care ar putea aduce atingere principiilor care stau la baza prevenirii conflictului de interese în exercitarea demnităţilor publice şi funcţiilor publice, statuate prin art. 71 din Legea nr. 161/2003, şi anume: imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public.

Prin urmare, într-o interpretare sistematică, sintagma "alte domenii de activitate din sectorul privat care nu sunt în legătură directă sau indirectă cu atribuţiile exercitate" prevăzută de art. 96 alin. (1) din Legea nr. 61/2003, nu poate fi înţeleasă în sensul că interzice de plano desfăşurarea unor activităţi corespunzătoare pregătirii profesionale valorificate în cadrul funcţiei publice (spre exemplu servicii de consiliere psihologică), decât în măsura în care această activitate ar putea afecta îndeplinirea funcţiei cu respectarea principiilor statuate de art. 71 din Legea nr. 161/2003 sau să interfereze cu actele pe care acesta le îndeplineşte în virtutea funcţiei sale.

În concluzie, prin raportul de evaluare, Agenţia Naţională de Integritate a apreciat că activitatea desfăşurată de recurenta-reclamantă în cadrul A. are legătură directă sau indirectă cu atribuţiile îndeplinite de aceasta în calitate de psiholog în cadrul Direcţiei Generale de Asistenţă a Copilului, cu cea de medic psiholog şi a indicat în mod concret în ce a constat această legătură prin prisma atribuţiilor stabilite în fişa postului.

Astfel, în fişa postului se menţionează că atribuţiile de serviciu ale recurentei-reclamante A., în virtutea studiilor de specialitate deţinute (studii universitare de licenţă absolvite cu diplomă, respectiv superioare de lungă durată, absolvite cu diplomă de licenţă sau echivalenţă în ramura de ştiinţă: psihologie şi ştiinţe comportamentale - domeniul de ierarhizare psihologie), sunt următoarele:

- Acordă asistenţă, sprijin şi servicii specifice pentru copii lipsiţi temporar sau definitiv de îngrijirea părinţilor şi pentru familiile substitut ale acestora, evaluarea psihologică, consiliere psihologică;

- Realizează evaluarea psihologică a copilului/tânărului care beneficiază de măsura de protecţie a plasamentului familial, urmărind: evaluarea cognitivă, evaluarea comportamentală, evaluarea personalităţii, evaluarea unor aspecte psihologice specifice familiilor naturale şi a copiilor aflaţi în evidenţa Compartimentului plasamente familiale şi tutelă, evaluarea nivelului de dezvoltare psihologică;

- Acordă asistenţă psihologică şi sprijin familiilor de plasament copiilor, tinerilor şi a copiilor aflaţi în plasament la aceştia, controlează modul în care sunt respectate drepturile copiilor în familia substitutivă;

- Întocmeşte raportul/fişa de evaluare psihologică a copilului aflat în plasament familial şi a membrilor familiilor de plasament şi colaborează cu asistentul social sau inspectorul responsabil de caz, în vederea reintegrării copilului în familia naturală, stabilirii unei măsuri de protecţie socială sau menţinerii măsurii de protecţie;

- Realizează consilierea psihologică a familiilor şi copiilor aflaţi în situaţii de risc în scopul prevenirii separării copiilor de familie;

- Realizează consilierea psihologică a părinţilor în vederea îndeplinirii atribuţiilor care le revin, în interesul superior al copilului;

- Acordă asistenţă copilului pentru care a fost numit manager de caz şi părinţilor acestuia, pentru a pregăti revenirea acestuia în mediul său familial. Monitorizează evoluţia copilului în familia naturală/lărgită împreună cu reprezentanţii autorităţilor locale, timp de 6 luni după reintegrarea acestuia în familie;

- Întocmeşte raportul/fişa de evaluare psihologică a copilului aflat în plasament familial şi colaborează cu asistentul social, în vederea reintegrării copilului în familia naturală sau menţinerea unei măsuri de protecţie socială."

În ceea ce priveşte activităţile desfăşurate de recurenta-reclamantă în cadrul A. A., acestea sunt următoarele:

- Investigarea mecanismelor psihologice implicate în promovarea şi optimizarea sănătăţii, respectiv prevenirea patologiei;

- Investigarea mecanismelor psihologice implicate în sănătate şi boală;

- Investigarea cazurilor care au ca obiect divorţ cu minori, stabilirea paternităţii, stabilirea pensiei de întreţinere, custodia copilului, programul parental, protecţia bolnavului mintal care a comis un act civil sau penal, măsurile de apărare socială împotriva bolnavului mintal care a comis sau prezintă riscul comiterii unui act antisocial, refuzul tratamentului de către bolnavul mintal;

- Stabilirea discernământului;

- Informarea beneficiarilor cu privire la obiectivele şi operaţiile intervenţiei psihologice, asupra procedurilor metodologiei utilizate în realizarea evaluării/intervenţiei psihologice, precum şi a limitelor acestora;

- Evaluarea psihologică clinică a copilului minor prin identificarea facturilor psihologici prin metode standardizate interviul clinic, anamneza, testele psihologice);

- Întocmirea raportului de expertiză psihologică în care sunt menţionate opiniile de specialitate ale psihologului raportate strict şi limitativ la obiectivele expertizei.

În acest context, examinând fişa postului funcţionarului public în comparaţie cu activităţile din obiectul de activitate (lato sensu) al A., Înalta Curte constată o similitudine a activităţii desfăşurate care, deşi nu se suprapun în mod complet, între aceste activităţi se poate stabili o legătură indirectă ce este de natură să confere avantaje funcţionarului în ipostaza activităţii sale private sau să îi afecteze transparenţa şi profesionalismul serviciului public în care funcţionarul este angrenat, ceea ce probează existenţa unei legături indirecte interzise de prevederile art. 96 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Înalta Curte va respinge critica recurentei-reclamante conform căreia în afara aplicării art. 94 din Legea nr. 161/2003 nu se mai poate discuta despre incompatibilităţi între calitatea de funcţionar public şi alte calităţi privite în general, ci doar anumite activităţi sau operaţiuni privite în mod individual în cadrul activităţii desfăşurate în paralel cu funcţia publică.

Astfel, Înalta Curte, în acord cu prima instanţă, constată că dispoziţiile art. 94 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 nu sunt aplicabile în speţa dedusă judecăţii întrucât acestea vizează alte situaţii de fapt decât cea reţinută prin raportul de evaluare, precum şi faptul că atât timp cât pentru furnizarea serviciilor sociale, direcţiile de asistenţă socială şi protecţia copilului se bazează pe evaluări psihologice, aşa cum rezultă şi din fişa postului recurentei-reclamante, nu are relevanţă sub aspectul reţinerii incompatibilităţii dacă aceste entităţi sunt furnizori de servicii sociale şi nu de servicii psihologice.

Într-adevăr, atât în sfera publică cât şi în cea privată recurenta-reclamantă a activat în baza pregătirii sale profesionale de psiholog, ambele profesii aparţinând aceluiaşi domeniu, care implică aceeaşi pregătire profesională, însă pentru înlăturarea restrângerii cumulului funcţiei publice de psiholog trebuia ca activitatea din sectorul privat să nu aibă legătură directă sau indirectă cu atribuţiile exercitate ca funcţionar public cu statut special, potrivit fişei postului.

În concluzie, Înalta Curte apreciază că sunt neîntemeiate criticile invocate de recurenta-reclamantă din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, Înalta Curte, apreciind că motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1), (8) C. proc. civ. este neîntemeiat, în temeiul art. 496 alin. (1) din acelaşi act normativ, raportat la şi art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, va respinge, ca nefondat recursul declarat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. împotriva sentinţei nr. 105 din 2 noiembrie 2020, pronunţate de Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 octombrie 2021.