Admissibility of challenging 5% financial corrections applied during EU fund payment verification: audit reports as contestable administrative acts under OUG 66/2011

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia la data de 13.05.2016, reclamantul Judeţul Sibiu, prin Consiliul Judeţean Sibiu, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale anularea Deciziei nr. 2459/18.03.2016 emisă de Ministerul Societăţii Informaţionale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale şi a tuturor actelor care au stat la baza aplicării corecţiei financiare de 5% dispusă de pârât, respectiv a Raportului de control nr. x/25.11.2015 şi a Raportului de control nr. x/10.12.2015 - în cadrul Proiectului "E - Registru. Realizarea şi Implementarea unui Sistem Informatic Integrat la Nivelul Consiliului Judeţean Sibiu şi a U.A.T.-urilor Partenere pentru Gestionarea Registrului Agricol în Format Electronic" - SMIS 48354.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 225 din 4 octombrie 2016, Curtea de Apel Alba Iulia, secţia contencios administrativ şi fiscal, a respins ca inadmisibilă acţiunea formulată de reclamantul Judeţul Sibiu, prin Consiliul Judeţean Sibiu, reprezentat prin Preşedintele Consiliului Judeţean Sibiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul pentru Societatea Informaţională - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că nu a fost emis un proces-verbal sau notă de constatare, ci numai rapoartele de control menţionate, care nu întrunesc elementele unui act juridic administrativ, nefiind producătoare de efecte juridice, ci pot fi privite ca operaţiuni administrative premergătoare şi pregătitoare ale actului administrativ de aplicare a corecţiei respective. Că este aşa rezultă şi din concluziile acestora unde echipele de control instrumentatoare "propun" şi nu stabilesc corecţia de 5%, precum şi din indicaţiile oferite reclamantei că împotriva raportului de control se pot depune observaţii/comentarii în termen de 15 zile calendaristice de la comunicare şi nu termenul de 30 de zile prevăzut de art. 47 din O.U.G. nr. 66/2011 pentru exercitarea contestaţiei administrative privită ca o cale administrativă de atac împotriva unui act administrativ vătămător în drepturile sau interesele legitime ale reclamantei.

Calificarea implicită ca acte administrative a celor două rapoarte de control prin soluţionarea contestaţiei administrative pe fond sau reţinerile cu privire la sumele ce fac obiectul corecţiei propuse din sumele reţinute asiguratoriu, aşa cum pretinde reclamantul, nu infirmă concluzia de mai sus, rapoartele de control nefiind prin ele însele apte de a produce efecte juridice, respectiv de a constitui titlu de creanţă pentru corecţia propusă.

S-a mai arătat că, nefiind acte administrative, aceste rapoarte de control nu pot fi contestate în faţa instanţelor de contencios administrativ, acţiunea promovată fiind din acest punct de vedere inadmisibilă.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamantul Judeţul Sibiu, prin Consiliul Judeţean Sibiu, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii şi trimiterea cauzei spre rejudecare. În motivarea căii de atac, recurenta-pârâtă a arătat, în esenţă, următoarele:

- hotărârea recurată este dată cu încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, respectiv cele prevăzute de art. 224 şi art. 14 alin. (5) şi (6) din C. proc. civ., instanţa invocând din oficiu, la termenul din 19 octombrie 2015, excepţia inadmisibilităţii acţiunii, care, în opinia recurentului nu a fost pusă în discuţia părţilor, pârâtul nefiind prezent la termenul respectiv.

- sentinţa instanţei de fond cuprinde motive contradictorii, soluţia de admitere a excepţiei inadmisibilităţii acţiunii fundamentându-se, în opinia instanţei, pe faptul că actul contestat nu reprezintă un proces-verbal producător de consecinţe juridice, apt de a fi contestat în faţa instanţelor de contencios administrativ, iar pe de altă parte, pe faptul că reclamantul nu a înţeles să conteste şi decizia de soluţionare a contestaţiei.

- hotărârea atacată este dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, întrucât instanţa în mod nelegal a respins acţiunea ca fiind inadmisibilă, pe motiv că procesele-verbale de control nu sunt acte administrative deşi, prin Decizia nr. 2459/2016 de soluţionare a celor două contestaţii se arată că "se menţine măsura dispusă de reprezentanţii OIPSI ca fiind legală, respectiv aplicarea corecţiei financiare de 5% (...)".

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinare, intimatul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei pronunţate de instanţa de fond ca fiind legală şi temeinică.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Soluţia de inadmisibilitate a acţiunii promovate în cauză a fost întemeiată pe constatarea că, în speţă, nu a fost emis un proces-verbal, ci numai proiectul acestui act, privit ca intenţie a organului de control în sensul aplicării unei corecţii reclamantului. Prin urmare, actul atacat nu este un act administrativ în sensul Legii nr. 554/2004 şi, ca atare, nu poate fi contestat în faţa instanţei de contencios administrativ.

Întradevăr, O.U.G. nr. 66/2011 reglementează, în procedura de constatare a neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene, o modalitate specifică de întocmire a actelor de control şi de atacare a acestora, anterior sesizării instanţei de judecată.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 21:

"(13) Verificările se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

(14) Înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-şi exprima punctul de vedere.

(15) Structura verificată are dreptul să prezinte în scris structurii de control prevăzute la art. 20 punctul său de vedere cu privire la constatările acesteia în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

(…)

(19) Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare este act administrativ în sensul Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

(20) Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare/Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare constituie titlu de creanţă şi se emite în vederea stingerii acestei creanţe.

(21) Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare trebuie să conţină următoarele elemente: denumirea autorităţii emitente, data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite de debitor, cuantumul creanţei bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiul de drept, numele şi semnătura conducătorului autorităţii emitente, ştampila autorităţii emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestaţiei şi autoritatea la care se depune contestaţia, menţiuni privind punctul de vedere al debitorului şi poziţia exprimată de structura de control competentă, ca urmare a aplicării prevederilor alin. (14) şi (15)."

Însă, din conţinutul Rapoartelor de control nr. x/25.11.2015 şi nr. y/10.12.2015, emise ca urmare a verificării proiectului "E - Registru. Realizarea şi Implementarea unui Sistem Informatic Integrat la Nivelul Consiliului Judeţean Sibiu şi a U.A.T.-urilor Partenere pentru Gestionarea Registrului Agricol în Format Electronic" - SMIS 48354, ce au făcut obiectul Deciziei nr. 2459/18.03.2016 a Ministerului Societăţii Informaţionale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, atacată în prezenta cauză, rezultă că aplicarea corecţiei financiare de 5% a fost dispusă în temeiul art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011.

Potrivit dispoziţiilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011:

"(1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli.

(2) Excluderea integrală sau parţială de la plată, în situaţia prevăzută la alin. (1), se aplică în mod corespunzător şi în cazul cererilor de plată a drepturilor beneficiarilor instrumentelor de finanţare a politicii agricole comune şi a politicii comune pentru pescuit.

(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată cel puţin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanţă de urgenţă, în raport cu:

a) reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice;

b) reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare;

c) procedurile sau instrucţiunile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, alţii decât autorităţile contractante.

(31) Ratele reducerilor procentuale aplicate conform prevederilor alin. (3) se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.

(32) Tipurile de abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie prevăzute în anexă sunt cele care au fost constatate cel mai frecvent ca urmare a activităţii de verificare/control/audit. Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanţă cu principiul proporţionalităţii sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă.

(33) Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale. Situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă.

(34) În cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse.

(4) În aplicarea prevederilor alin. (1) şi având în vedere principiul proporţionalităţii, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate şi declarate de beneficiari, în situaţia în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parţială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora, pentru care beneficiarii şi-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanţare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepţia cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internaţional prevăd altfel. (5) Reducerile prevăzute la alin. (4) se efectuează în funcţie de gradul de realizare a indicatorilor/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.

De asemenea, în art. 9 din acelaşi act normativ, se arată:

"Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;

b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 şi 59, cu excepţia cazurilor menţionate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală."

Aşadar, în cauză, existând un control anterior (finalizat prin rapoartele de control), în procedura verificării cererilor de rambursare au fost aplicate, în temeiul art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011, reduceri procentuale.

Deşi O.U.G. nr. 66/2011 prevede expres care este actul administrativ - titlul de creanţă ce poate fi atacat doar prin raportare la prevederile art. 21- aşadar când emiterea notei de constatare este ulterioară activităţii de verificare/constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare, totuşi în cazul în care reducerea este aplicată în cadrul procesului de verificare a cererilor de rambursare, dispoziţiile art. 27 şi 28 din O.U.G. nr. 66/2011 duc la concluzia că, nota de informare ce se întocmeşte în acest context reprezintă act administrativ ce poate fi atacat de beneficiar (este practic actul prin care, beneficiarul a fost încunoştinţat atât cu privire la faptul că i s-a admis doar parţial cererea de rambursare cât şi cu privire la faptul că i s-a aplicat sancţiunea specifică - corecţia financiară şi motivele pentru care aceasta a fost aplicată).

Chiar dacă în cazul de faţă nu s-a întocmit propriu-zis o notă de informare, apare evident că reducerea procentuală de 5% aplicată urmare a rapoartelor de control a fost menţinută de organele administrative după cum rezultă din chiar decizia de soluţionare a contestaţiilor.

A considera demersul judiciar al recurentului-reclamantul ca fiind inadmisibil numai pentru că autoritatea publică nu şi-a intitulat corect actul emis sau că nu a mai emis un act de confirmare a sancţiunii propuse, însemnă o îngrădire a dreptului de acces la justiţie al părţii şi implicit a posibilităţii acesteia de a formula critici faţă de corecţia financiară stabilită, ceea ce contravine art. 6 din CEDO.

6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamantul Judeţul Sibiu, prin Consiliul Judeţean Sibiu, împotriva Sentinţei nr. 225 din 4 octombrie 2016 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa recurată, cu consecinţa trimiterii cauzei la aceeaşi instanţă, în vederea soluţionării fondului litigiului, urmând ca instanţa de fond, cu ocazia rejudecării, să aibă în vedere toate apărările şi susţinerile părţilor.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamantul Judeţul Sibiu, prin Consiliul Judeţean Sibiu, împotriva Sentinţei nr. 225 din 4 octombrie 2016 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 12 iunie 2019.

GGC - NN