Public procurement: appeal dismissed upholding financial correction for restrictive qualification criteria tied to EU funding experience

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Timişoara sub nr. x/2016 la data de 15.04.2016, reclamantul Municipiul Timişoara prin Primarul Municipiului Timişoara, în contradictoriu cu pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti prin care sa se dispună anularea în tot a Deciziei nr. 93/04.03.2016 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.01.2016 emisă de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Serviciul Constatare Nereguli POR din cadrul MDRAP, cu privire la Contractul de finanţare nr. x/29.01.2013, proiect cod SMIS 40139 "Modernizarea staţiilor de transport public intermodal la nivelul Polului de Creştere Timişoara", beneficiar UAT Municipiului Timişoara.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 169/din 27.06.2016, Curtea de Apel Timişoara - SCAF a respins cererea formulată de reclamantul Municipiul Timişoara prin Primarul Municipiului Timişoara, în contradictoriu cu pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile recurate a formulat recurs reclamantul Municipiul Timişoara prin Primarul Municipiului Timişoara şi a invocat cazurile de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Sub un prim aspect, recurenta a susţinut că fişa de date a achiziţiei, nr. SC2011-13122/20.06.2011 - anexată invitaţiei de participare nr. 300990, a fost transmisă în SEAP în data de 20.06.2011 şi a fost validată şi acceptată de către ANRMAP prin publicarea invitaţiei de participare în data de 24.06.2011, concluzionând astfel că a fost respectată întocmai legislaţia în vigoare de la acea vreme, aspect neluat în considerare de instanţa de fond.

Menţionează că cerinţele minime de calificare au fost formulate în temeiul şi deplină conformitate cu prevederile legislaţiei în vigoare la acea vreme, adică cu respectarea art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Opinează recurenta că, cerinţele privind experienţa similară/resursele umane solicitate în Fişa de date a achiziţiei, au respectat întocmai prevederile art. 188 alin. (2), din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi scopul şi principiile care stau la baza atribuirii contractului, consacrate la art. 2 din acelaşi act normativ.

Reaminteşte faptul că condiţia prestării de servicii similare de proiectare în vederea obţinerii de fonduri europene, a fost solicitată de către autoritatea contractantă pentru a fi sigură că operatorul economic are abilitatea şi competenţa întocmirii unei documentaţii de asemenea amploare prin care să poată fi accesată finanţarea nerambursabilă necesară finalizării proiectului, fapt care se regăsite ca cerinţă principală în tema de proiectare, respectiv la Cap 11. Scopul şi obiectul proiectului: "este obţinerea finanţării nerambursabile din fonduri structurale prin POR 2007-2013. - Fondul European de Dezvoltare Regională, Axa prioritară 1-Sprijinirea dezvoltării durabile a oraşelor - poli urbani de creştere, Domeniul major de intervenţie 1.1 - Planuri integrate de dezvoltare urbană Sub-domeniul Poli de creştere".

Autoritatea contractantă a vrut să se asigure de faptul că persoanele implicate au experienţa, dar şi pregătirea/calificarea adecvată scrierii unei documentaţii conforme, fără greşeli ori lipsuri de proiectare, cu atât mai mult cu cât în cazul Municipiului Timişoara acesta a fost desemnat şi Pol de creştere prin Decizia CMC nr. 26 din data de 02.08.2012.

Consideră că urmărindu-se aceeaşi finalitate ar trebui judecate cel puţin următoarele două aspecte după aceleaşi criterii şi rigurozitate, atât beneficiarii în cadrul procesului de evaluare al proiectelor, cât şi cerinţele minime solicitate de beneficiari (considerate de AMPOR ca fiind restrictive) în condiţiile în care proiectele elaborate sunt depuse ulterior AMPOR în calitate de finanţator, în vederea obţinerii finanţării nerambursabile, dar care în acelaşi timp, socoteşte cerinţele minimale solicitate de autorităţile contractante ca fiind condiţii restrictive şi abuzive.

Se mai arată că toţi operatorii economici interesaţi au accesul neîngrădit, direct şi nemijlocit la condiţiile de participare şi cerinţele cuprinse în fişa de date publicate în SEAP, având dreptul să se exprime liber, putând uza sau nu, de drepturile lor indiferent de opţiune (depunerea unei oferte/clarificări/formularea unei contestaţii).

Redactarea unei cereri de finanţare şi elaborarea unei Analize Cost Beneficiu nu este o practică obişnuită în rândul proiectanţilor, iar pentru obţinerea finanţării şi semnarea contractului de Finanţare cu MDRAP, în vederea implementării proiectului era obligatoriu a fi respectate şi prevederile Ghidului Solicitantului aferent Axei 1 din POR 2007-2013.

Instituţia recurentă în calitatea sa de autoritate contractantă nu a îngrădit operatorilor economici liberul acces la procedura de licitaţie, aceasta solicitând în mod explicit ofertanţilor să facă dovada că aceştia au competenţa de a întocmi documentaţia tehnico-economică şi cererea de finanţare aferentă în conformitate cu cerinţele specifice pentru acest program, documentaţia nefiind valabilă pentru atragerea altei surse de finanţare.

Consideră că dacă operatorii economici aveau anumite neclarităţi, sau nu erau de acord cu anumite aspecte prevăzute în documentaţia de atribuire, a documentelor solicitate în fişa de date a achiziţiei pentru dovedirea experienţei similare/resurse umane, potrivit prevederilor art. 78 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, se puteau adresa din timp autorităţii contractante cu solicitarea de a clarifica aceste aspecte, sau se puteau prevala de prevederile art. 256 alin. (1), din acelaşi act normativ, formulând o contestaţie împotriva documentaţiei de atribuire postată în SEAP.

Având în vedere faptul că nu au fost solicitate clarificări privind modalitatea de îndeplinire a cerinţelor impuse la experienţa similară/resurse umane şi nici nu au fost depuse contestaţii, concluzionează că toţi operatorii economici interesaţi, au avut acces neîngrădit şi şi-au însuşit documentaţia de atribuire astfel cum a fost aceasta postată în SEAP, rămânând la latitudinea acestora să uzeze de dreptul de a elabora şi a depune oferta, în vederea participării la procedura de achiziţie publică.

În concluzie, solicită a se reţine faptul că autoritatea contractantă nu a restricţionat sub nicio formă participarea la procedură a operatorilor economici, aceştia având acces direct şi nemijlocit la condiţiile de participare şi cerinţele cuprinse în fişa de date publicată în SEAP.

Pentru participarea la o procedura de atribuire, operatorii economici nu sunt exoneraţi de necunoaşterea legislaţiei naţionale în vigoare privind achiziţiile publice şi legislaţia conexă acte normative menţionate în fişa de date a achiziţiei, în strictă corelare cu natura şi complexitatea contractului ce urmează a fi atribuit.

Comisia de evaluare a analizat corect toate ofertele depuse luând în considerare toate informaţiile considerate relevante prezentate de ofertanţi pentru îndeplinirea cerinţelor minime de calificare impuse prin cadrul fisei de date, având în vedere principiul de baza al O.U.G. nr. 34/2006 -"eficienta utilizării fondurilor".

În acest sens, scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este tocmai de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia. Justificarea unei astfel de solicitări are ca temei faptul că prin impunerea cerinţelor respective se urmăreşte diminuarea apariţiei oricărui risc de neîndeplinire sau de îndeplinire defectuoasă a contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit, cu atât mai mult, cu cât trebuie avut în vedere că se desfăşoară o achiziţie publică, iar contravaloarea prestaţiei este achitată din bani publici, iar toate aceste măsuri sunt luate tocmai pentru a conferi beneficiarului siguranţa prestării unor servicii de calitate.

Autoritatea contractantă îşi creează astfel, posibilitatea de a verifica potenţialul financiar, tehnic sau organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedura de atribuire, potenţial care trebuie să reflecte capacitatea concretă de a executa un anumit contract de achiziţie publică, precum şi abilitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de executarea acestuia.

În concluzie, consideră că s-a respectat cadrul legislativ aplicabil achiziţiilor publice, cerinţa referitoare la capacitatea tehnica şi profesionala precum şi cerinţa în ceea ce priveşte resursele umane au fost formulate în temeiul prevederilor art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006.

A mai susţinut recurenta că prevederile Ordinului ANRMAP nr. 509/2011 nu pot acţiona retroactiv. Dispoziţiile acestui ordin trebuie interpretate în mod restrictiv şi nu pot valida situaţii care s-au produs înainte de intrarea sa în vigoare.

Autoritatea publică prin cerinţele impuse în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, a dorit să se asigure că serviciul prestat corespunde rigurozităţii şi cerinţelor impuse de către finanţatori.

Având în vedere problemele întâmpinate în perioada de implementare 2007 - 2013, autoritatea contractantă a încercat să impună prin temele de proiectare pentru actuala perioadă de programare 2015-2020 clauze contractuale care să asigure realizarea unui proiect calitativ şi competitiv, pentru obţinerea finanţării nerambursabile.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În principal, intimata a solicitat să se constate faptul că recurenta nu face altceva decât să reia motivele prezentate odată cu judecarea în fond a prezentei cauze (înlăturate de către instanţa de fond), fără a aduce vreo critică legală sau pertinentă sentinţei atacate, solicitând astfel admiterea excepţiei nulităţii recursului formulat de Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Timişoara

În subsidiar a susţinut că în raport de dispoziţiile legale incidente, recursul reclamantei este nefondat.

În ceea ce priveşte susţinerile reclamantei referitoare la neretroactivitatea Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, învederează faptul că acesta nu a fost invocat ca temei de drept în Nota de constatare a cărei anulare se solicită şi nici nu a influenţat stabilirea neregulii sau individualizarea sancţiunii aplicate.

Apreciază recurenta că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

Pe cale de consecinţă, demonstrarea experienţei similare prin impunerea angajării de personal cu "cel puţin o recomandare privind prestarea de servicii similare de proiectare în vederea obţinerii de fonduri europene", încalcă atât dispoziţiile art. 188 anterior menţionat, cât şi principiile prevăzute la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, având ca efect restricţionarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire.

Având în vedere că în speţa de faţă ne referim la un contract de servicii de proiectare, între sursa de finanţare şi modul de întocmire a proiectului tehnic şi a detaliilor de execuţie nu există o legătură care să-i permită reclamantei să folosească experienţa profesională în elaborarea proiectelor tehnice finanţate de Uniunea Europeană.

Altfel spus, potenţialii operatori economici care au întocmit Proiecte tehnice şi Detalii de execuţie din alte surse de finanţare au fost împiedicaţi să participe la această procedură.

Astfel, reclamanta a făcut abstracţie de faptul că există proiecte finanţate şi din alte surse de finanţare cum ar fi Bugetul de Stat, Banca Mondială, Banca Europeană de Investiţii etc, excluzând în acest fel din cadrul procedurii ofertanţii care nu au derulat contracte finanţate din fonduri externe nerambursabile.

Prin motivarea notei justificative, autoritatea contractantă trebuie să aducă explicaţii suplimentare în ceea ce priveşte solicitările pe care le impune. Aceasta este şi raţiunea pentru care legiuitorul a instituit obligaţia emiterii Notei justificative, prin intermediul căreia autoritatea contractantă să îşi argumenteze faptic şi legal necesitatea impunerii unor condiţii suplimentare faţă de cele minime cerute de lege.

Ca atare, în opinia intimatei, că prin cerinţele minime impuse de către reclamantă s-a restricţionat accesul posibililor ofertanţi la procedura de achiziţie, fiind impuse cerinţe restrictive, respectiv experienţa similară aferente unei anumite surse de finanţare pentru derularea contractului de servicii, sursă care nu poate influenţa activitatea specifică derulată în baza acestui contract.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul pârât va fi respinsă ca nefondată, având în vedere că recurenta şi-a întemeiat în fapt şi în drept motivele sale de recurs, iar acestea pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Un prim aspect de nelegalitate invocat de recurentă, prin prisma art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se referă la faptul că fişa de date a achiziţiei, nr. x/20.06.2011 - anexată Invitaţiei de participare nr. 300990, care a fost transmisă în SEAP în data de 20.06.2011 şi a fost validată şi acceptată de către ANRMAP prin publicarea invitaţiei de participare în data de 24.06.2011

În legătură cu acest aspect, Înalta Curtea reţine că, trebuie avute în vedere dispoziţiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale potrivit cărora "(...) în cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, iar în exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323."

Aşadar, în exercitarea atribuţiilor reglementate de O.U.G. nr. 66/2011, intimata pârâtă nu este ţinută de constatările ANRMAP, sau UCVAP şi nici de împrejurarea că documentaţia de atribuire a fost aprobată de această instituţie şi publicată în SEAP, motiv pentru care subzistă răspunderea reclamantei pentru constatarea neregulilor de mai sus, în contextul aplicării prevederilor actului normativ citat.

A mai susţinut recurenta că cerinţele minime de calificare au fost formulate în temeiul şi deplină conformitate cu prevederile legislaţiei în vigoare la acea vreme, adică cu respectarea art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Instanţa de control judiciar reţine că prin nota de constatare ce face obiectul prezentului litigiu, s-a stabilit că cerinţa impusă de către recurentă, în sensul de a demonstra experienţa similară printr-o recomandare privind prestarea de servicii similare de proiectare în vederea obţinerii de fonduri europene, precum şi solicitarea de documente din care să rezulte participarea persoanelor nominalizate în echipele de proiectare la servicii de proiectare pentru obţinerea de fonduri europene este de natură să restrângă participarea operatorilor economici care au realizat servicii de proiectare cu cele ce fac obiectul contractului de servicii însă care nu au fost realizate din fonduri europene.

Recurenta opinează că cerinţele privind experienţa similară/resursele umane solicitate în Fişa de date a achiziţiei, au respectat întocmai prevederile art. 188 alin. (2), din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi scopul şi principiile care stau la baza atribuirii contractului, consacrate la art. 2 din acelaşi act normativ.

Instanţa de control judiciar nu împărtăşeşte această opinie întrucât autoritatea contractantă trebuie să respecte principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie pentru participarea la o procedură de achiziţie, cerinţele de calificare fiind în legătură concretă cu obiectul contractului ce urmează a fi atribuit.

Atunci când se impun cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă are obligaţia să motiveze introducerea acestor cerinţe printr-o notă justificativă care trebuie să cuprinsă în detaliu motivele care au determinat impunerea cerinţelor minime.

Potrivit disp. art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, invocate de recurentă în apărarea sa:

"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Livrările de produse se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic;

b) o declaraţie referitoare la echipamentele tehnice şi la măsurile aplicate în vederea asigurării calităţii, precum şi, dacă este cazul, la resursele de studiu şi cercetare;

c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

d) certificate sau alte documente emise de organisme abilitate în acest sens, care să ateste conformitatea produselor, identificată clar prin referire la specificaţii sau standarde relevante."

Verificând Nota justificative întocmite de către recurentă, Înalta Curte observă că în cuprinsul acesteia nu au fost descrise motivele pentru care s-au impus cerinţele referitoare la demonstrarea experienţei similare prin prestarea de servicii similare de proiectare în vederea obţinerii de fonduri europene, aşa cum impun prevederile imperative ale legislaţiei achiziţiilor publice.

Este de principiu că Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime, deoarece alegerea acestei soluţii reprezintă o situaţie de excepţie şi nu o regulă, simpla enumerare a acestor cerinţe neputând fi asimilată unei justificări.

Aşadar, în mod legal s-a constatat că cerinţa ca serviciile de proiectare să fi fost prestate în vederea obţinerii de fonduri europene este de natură să restrângă participarea operatorilor economici care au realizat servicii de natura celor care se atribuie prin această procedură, care însă nu au fost realizate din fonduri europene, ci cu fonduri de la bugetul de stat.

Din această perspectivă, este evident că demonstrarea experienţei similare trebuie determinată prin raportare la competenţele şi experienţa individuală a persoanelor implicate în derularea proiectului, iar nu prin raportare la sursele de finanţare ale proiectului.

Nici împrejurarea că operatorii economici implicaţi în procedură nu au contestat documentaţia de atribuire şi nici nu au solicitat clarificări, nu este aptă să conducă la o altă soluţie în cauză, întrucât recurenta, în calitate de autoritate contractantă era obligată la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, respectând în acest fel principiile imperative ale legislaţiei achiziţiilor publice.

În legătură cu motivul de recurs referitor la neretroactivitatea Ordinului ANRMAP nr. 509/2011, se observă că, în mod legal a reţinut instanţa de fond că acesta nu a fost invocat ca temei de drept în Nota de constatare a cărei anulare se solicită şi nici nu a influenţat Stabilirea neregulei sau individualizarea sancţiunii aplicate, astfel încât o atare susţinere nu poate conduce la nulitatea actului contestat.

Recurenta a criticat sentinţa instanţei de fond şi prin prisma prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6, respectiv când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Acest motiv de casare nu a fost dezvoltat în redactarea recursului, însă Înalta Curte constată că hotărârea atacată este amplu motivată, judecătorul fondului exprimând argumentat toate considerentele pentru care a respins cererea de chemare în judecată, analizând toate susţinerile părţilor în raport de probele existente la dosarul cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Raportat la toate considerentele expuse mai sus, Înalta Curte apreciază că recursul declarat este nefondat, motiv pentru care în temeiul prevederilor art. 20 din Legea 544/2004 şi disp. art. 497 C. proc. civ., va dispune respingerea acestuia, cu consecinţa menţinerii sentinţei pronunţate de instanţa de fond ca fiind legală.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul formulat de reclamantul Municipiul Timişoara prin Primarul Municipiului Timişoara împotriva Sentinţei civile nr. 169 din 27 iunie 2016 a Curţii de Apel Timişoara, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 6 iunie 2019.