EU-funded procurement dispute: financial corrections annulled and recovery reversed, but obligation to continue project financing removed

Şedinţa publică din data de 19 octombrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta societatea RAJA S.A., în contradictoriu cu pârâta Ministerul Fondurilor Europene, a solicitat: anularea Deciziei Ministerului Fondurilor Europene, Direcţia Generală AM POS Mediu nr. 5588/25.1.2016, prin care s-a respins contestaţia RAJA S.A. nr. x/30. XII.2015 împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, emisă de pârâtă sub nr. x/2. XII.2015; admiterea contestaţiei RAJA S.A. şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare emisă de Ministerul Fondurilor Europene, Direcţia Generală AM POS Mediu sub nr. x/2 .XII.2015; obligarea pârâtei la restituirea sumei de 28.648,34 RON, reprezentând creanţă bugetară greşit recuperată, precum şi la executarea obligaţiei de acordare a finanţării în continuare; cu cheltuieli de judecată.

Prin sentinţa civilă nr. 214 din 3 noiembrie 2016, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins cererea, ca neîntemeiată.

Împotriva sentinţei civile nr. 214 din 3 noiembrie 2016, pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta RAJA S.A., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate cu trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe, iar în subsidiar, rejudecarea cererii şi pronunţarea unei soluţii de admitere a acesteia, aşa cum a fost formulată.

Prin Decizia nr. 6330/11 decembrie 2019 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2016, s-a admis recursul declarat de reclamanta societatea R.A.J.A S.A. împotriva sentinţei civile nr. 214 din 03 noiembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, cu consecinţa casării sentinţei şi trimiterii cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Cauza a fost înregistrată sub nr. x/2016*.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 69/CA din 17 iunie 2020, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea, după casare, privind pe reclamanta societatea RAJA S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene; a dispus anularea Deciziei nr. 5588/25.1.2016 a Ministerului Fondurilor Europene şi anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare emisă de Ministerul Fondurilor Europene sub nr. x/02.12.2015; a obligat pârâtul la restituirea sumei de 28.648,34 RON, reprezentând creanţă bugetară greşit recuperată, precum şi la executarea obligaţiei de acordare a finanţării în continuare.

Totodată, a obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumei de 10.665 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată, din care 500 RON taxe judiciare de timbru şi 10.165 RON onorariu avocaţial.

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs în termen pârâtul invocând motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ.

Se invocă faptul că sentinţa recurată pronunţată în urma rejudecării dispusă prin Decizia nr. 6331/11.12.2019 de admitere a acţiunii astfel cum a fost formulată inclusiv obligarea recurentului-pârât la plata cheltuielilor de judecată, este dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 respectiv constatarea existenţei unor circumstanţe imprevizibile de natură să confere reclamantei în calitate de autoritate contractantă posibilitatea să utilizeze procedura prevăzută de art. 252 lit. "i" din O.U.G. nr. 34/2006 pentru încheierea actului nr. 12/5.03.2015 la contractul de servicii nr. x/26.07.2013.

În esenţă în cadrul recursului se arată că în mod nelegal prima instanţă a considerat condiţii de imprevizibilitate împrejurările expuse prin Nota justificativă nr. x/5.03.2015 notă care a stat la baza încheierii Actului Adiţional nr. 12 din 5.03.2015.

Recurentul-pârât arată faptul că în principal nu era strict necesară încheierea actului adiţional pentru îndeplinirea contractului de servicii şi în subsidiar deşi reclamanta a modificat prin Actul adiţional preţul Contractului de servicii nr. x din 26.07.2013 în sensul majorării remuneraţiei cuvenite nu s-a indicat şi care sunt contraprestaţiile pe care aceasta ar trebui să le execute - distinct de cele aferente contractului de servicii, de natură a justifica beneficiile financiare suplimentare.

Se invocă faptul că în cauză nu erau incidente dispoziţiile art. 8 alin. 11 din Instrucţiunea ANP nr. 1/2016 prin aceea că noile condiţii (preţul mai mare şi durata prelungită) ar fi permis solicitarea altor condiţii decât a celor iniţiali selectaţi sau ar fi permis atribuirea contractului altui ofertant.

Se arată că în ceea ce priveşte cele reţinute de prima instanţă cu privire la circumstanţele imprevizibile referitoare la obţinerea unor avize de la A. se invocă de recurentul-pârât pe situaţia de fapt cele statuate definitiv prin Decizia nr. 375/27.01.2020 pronunţată de ÎCCJ, secţia contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2016, decizie prin care s-a respins ca nefondat recursul declarat de reclamanta din prezenta cauză pe motiv că aceasta nu a dovedit existenţa unor circumstanţe imprevizibile împrejurării care să justifice îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 252 lit. "j" din O.U.G. nr. 34/2016.

În esenţă, în cadrul acestui aspect de nelegalitate se invocă faptul că preţul şi durata contractului constituie elemente esenţiale ale contractului, iar modificarea acestora a dus la o modificare substanţială faţă de condiţiile iniţiale de atribuire o atribuire a serviciilor suplimentare conform art. 252 lit. "j" din O.U.G. nr. 34/2006 era posibilă în condiţiile în care erau probate condiţiile de imprevizibilitate care au condus la necesitatea acestor servicii suplimentare. Iar în opinia recurentului - pârât în mod nelegal prima instanţă prin soluţia dispusă a înlăturat greşit dispoziţiile art. 6 alin. 1 din O.U.G. nr. 66/2011 când a dispus anularea actelor contestate şi a obligat recurentul-pârât la restituirea creanţei bugetare apreciind că aceasta a fost greşit recuperată.

Un alt aspect de nelegalitate invocat aplicarea şi interpretarea greşită a dispoziţiilor contractului de finanţare nr. x. XI.2010 în ceea ce priveşte obligarea recurentului-pârât la executarea obligaţiei de acordare a finanţării în continuare.

Aceasta deoarece în baza contractului de finanţare intimata-reclamantă în calitate de beneficiar are obligaţia implementării proiectului cu respectarea legislaţiei europene conform art. 2 alin. 1 lit. g) din O.U.G. nr. 66/2011.

Condiţia principală a acordării de Uniunea Europeană (UE) a acestor fonduri este stricta respectare a legalităţii în utilizarea lor. Orice atingere adusă principiilor fundamentale ale achiziţiilor publice conduce la consecinţa cheltuirii necuvenite a unei părţi din aceste sume şi, în consecinţă, prejudiciază sau poate prejudicia bugetul UE.

În speţă, abaterile de la legalitate au fost săvârşite de către intimata-reclamantă în cadrul unui contract finanţat de la bugetul UE condiţionat, în principal, de stricta respectare a legalităţii în utilizarea lor, astfel că, orice atingere adusă principiilor fundamentale conduce la consecinţa cheltuirii necuvenite a unei părţi din aceste sume şi, în consecinţă, prejudiciază bugetul UE.

La rândul său, UE are dreptul de a recupera aceste prejudicii de la Statul Român în baza mecanismului corecţiilor financiare, ajungând astfel a fi prejudiciat şi bugetul de stat.

Or, neaplicarea sancţiunii prevăzute de lege şi obligarea instituţiei noastre de către instanţă la finanţarea în continuare a proiectului, lasă fără conţinut chiar dispoziţiile normative, înlăturând inclusiv caracterul preventiv al acestora, în condiţiile în care finanţarea se acordă sub condiţia respectării integrale şi riguroase a prevederilor legale, iar sancţiunea pentru constatarea unei neregulii constă în rambursarea de către beneficiar a sumelor primite necuvenit, sancţiune prevăzută atât de dispoziţiile naţionale, dar şi de cele comunitare.

Se mai invocă faptul că proiectul a fost finalizat conform raportului beneficiarului înregistrat sub nr. x/31 octombrie 2019.

Un alt aspect de nelegalitate priveşte aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 451 C. proc. civ. în ceea ce priveşte obligarea recurentului-pârât la plata cheltuielilor de judecată în cuantumul solicitat de reclamanta-intimată.

Se apreciază că este nejustificată suma de 10.165 RON reprezentând onorariu de avocat, criticându-se faptul că prima instanţă nu a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 451 şi 453 (2) C. proc. civ.

Astfel, potrivit art. 451 C. proc. civ. "cheltuielile de judecată constau în taxele judiciare de timbru şi timbrul judiciar, onorariile avocaţilor, ale experţilor...şi orice alte cheltuieli necesare pentru buna desfăşurare a procesului. (...) instanţa, poate, chiar şi din oficiu, să reducă motivat partea din cheltuielile de judecată reprezentând onorariul avocaţilor, atunci când acesta este vădit disproporţionat în raport cu valoarea sau complexitatea cauzei ori cu activitatea desfăşurată de avocat, ţinând seama si de circumstanţele cauzei..."

Se solicită admiterea recursului, casarea sentinţei atacate în sensul respingerii acţiunii ca neîntemeiate şi s-a depus copia deciziei nr. 375/27.01.2020 - dosar recurs şi acte dos.

La dosar intimata-reclamantă a formulat întâmpinare în care a invocat excepţia nulităţii recursului pe aspectul de nelegalitate privind cheltuielile de judecată şi în subsidiar pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

La dosar recurentul-pârât a formulat răspuns la întâmpinare.

Motivat în şedinţa publică din 19 octombrie 2021 Curtea a respins excepţia nulităţii parţiale a recursului invocată de reclamanta-intimată urmând a se analiza în cadrul motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. 1 pct. 8 C. proc. civ. incidenţa Deciziei ÎCCJ RIL nr. 3/2020 în ceea ce priveşte aspectul de nelegalitate invocat privind cheltuielile de judecată acordate.

Analizând recursul declarat, în raport de alte trei aspecte de nelegalitate invocate, Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente în parte, ca nefondat, pe aspectul de nelegalitate având ca obiect dispoziţia referitoare la executarea obligaţiei de acordare a finanţării în continuare.

Pentru următoarele considerente recursul este întemeiat, urmând a fi casată în parte sentinţa atacată în sensul înlăturării acestei obligaţii, cu menţinerea celorlalte dispoziţii ale sentinţei atacate.

Curtea apreciază că în parte sentinţa atacată este dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a legii, respectiv dispoziţia privind obligarea recurentului-pârât la executarea obligaţiei de acordare a finanţării în continuare.

Celelalte aspecte de nelegalitate invocate sunt apreciate ca nefondate şi vor fi menţinute prin considerente distincte.

Aspectul de nelegalitate având ca obiect executarea obligaţiei de acordare a finanţării în continuare este întemeiat în condiţiile în care această obligaţie nu poate rezulta din prevederile contractului de finanţare şi nu poate fi impusă ca o obligaţie în sarcina autorităţii competentă să verifice respectarea legislaţiei comunitare.

Contractul de finanţare este un acord cu termeni specifici, privind furnizarea, în anumite condiţii, a finanţării nerambursabile pentru acoperirea parţială a costurilor eligibile efectuate în vederea implementării unui proiect, iar o condiţie esenţială pentru ca o cheltuială să fie eligibilă, este ca aceasta să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare.

Acest aspect de nelegalitate este fondat şi din perspectiva faptului că la momentul formulării prezentului recurs proiectul faţă de care s-a impus această obligaţie a fost finalizat, fapt necontestat de reclamanta-intimată în calitate de beneficiar a proiectului. Acest aspect rezultă din - raportat final al proiectului intitulat "Raportul beneficiarului la finalizarea perioadei de implementare a proiectului înregistrat la reclamanta-intimată sub nr. x/31 octombrie 2019 - acte depuse în susţinerea recursului filele x dos recurs.

Aspectul de nelegalitate privind anularea actelor contestate respectiv a Deciziei nr. 5588/25.01.2016 şi a Notei de constatare a neregulilor nr. 18495 din 2.12.2015 şi de restituire a sumei reprezentând creanţă bugetară apreciată ca fiind greşit recuperată este nefondat, în cauză sentinţa atacată, pronunţată în urma casării cu trimitere dispusă prin Decizia nr. 6330/11. XI.2019, fiind dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor art. 252 lit. "j" din O.U.G. nr. 34/2006 în raport de situaţia de fapt pe neregulile contestate de recurentul-pârât şi care au determinat reţinerea ca fiind datorată a sumei de 28.648,34 RON.

Art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede dreptul autorităţii contractante de a aplica procedura de negociere tară publicarea prealabilă a unui anunţ de participare j) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză, şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- atribuirea să fie făcută contractantului iniţial;

- lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale nu pot fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente, majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, sunt strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia;

În rejudecare, instanţa de fond a respectat decizia de casare în sensul de a se verifica în concret îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 252 lit. "j" din O.U.G. nr. 34/2006, plecându-se de la premisa că preţul contractului de servicii putea fi modificat prin actul adiţional nr. x/2015, dacă erau îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 în sensul existenţei unor împrejurări neprevăzute care nu puteau fi prevăzute sau evitate şi care exclud orice culpă a reclamantei în calitate de autoritate contractantă.

În mod corect prima instanţă în rejudecare a constatat lipsa abaterilor şi caracterul greşit recuperat al sumei reprezentând creanţă bugetară în condiţiile în care serviciile suplimentare - respectiv suplimentarea costurilor experţilor din contractul de servicii a fost motivată de prelungirea duratei acestor contracte de lucrări, care au fost determinate de circumstanţe imprevizibile arătate în nota justificativă şi pentru care nu a fost identificată în concret vreo culpă a autorităţii contractante în calitate de beneficiar.

Atunci când au devenit necesare aceste servicii suplimentare Autoritatea contractantă a respectat art. 2 din Instrucţiunea ANRMAP privind modalitatea de aplicare a prevederilor art. 122 lit. i), respectiv art. 252 lit. j) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, precum şi recomandările din pct. 3 al Cap. II al Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice şi recomandările Comisiei Europene ce trebuie urmate de autorităţile de management/organismele intermediare în procesul de verificare a procedurilor de achiziţii publice, aprobat prin Ordinul MFE nr. 543/2013.

Faţă de definiţiile cuprinse în art. 40 par. 3 lit. (f) din Directiva 2004/17/CE, art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, pct. 3 al Capitolului II din Ordinul MFE nr. 543/2013 şi art. 2 din Instrucţiunea ANRMAP evocată, constituie circumstanţe imprevizibile ("împrejurări neprevăzute") evenimente independente de autoritatea contractantă, ce nu putea în mod realist să le prevadă sau să le evite, şi care exclud orice culpă a autorităţii contractante ori vreo deficienţă a proiectului tehnic, ceea ce s-a dovedit în cazul contractelor de lucrări.

Pentru a clarifica împrejurările care au stat la baza prelungirii duratelor contractelor de lucrări, în rejudecare RAJA S.A. a depus, pentru fiecare prelungire a contractelor de lucrări enumerate mai sus, şi toate documentele enumerate în notele justificative ce au stat la baza prelungirii duratei contractelor de lucrări.

Din aceste înscrisuri rezultă că:

Fiecare prelungire a duratei de execuţie în fiecare contract de lucrări s-a bazat pe o revendicare conformă condiţiilor de contract FIDIC formulate de antreprenorii contractelor de lucrări .

Motivele prelungirilor duratelor de execuţie sunt evenimente sau circumstanţe imprevizibile potrivit următoarelor Sub-Clauze ale Condiţiilor Contractuale FIDIC (H.G. nr. 1405/2011): 4.12. [Condiţii Fizice Imprevizibile], 4.24. [Vestigii], 8.5. [întârzieri Cauzate de Autorităţi], 19.1. [Definiţia Forţei Majore], 19.4. [Consecinţele Forţei Majore];

Toate documentele probante, împreună cu nota justificativă şi actul adiţional pentru fiecare contract de lucrări în parte erau comunicate MFE pentru niciuna dintre prelungirile duratei de execuţie aferentă contractelor de lucrări enumerate nu s-a aplicat vreo corecţie.

În mod corect prima instanţă a făcut aplicarea Ordinului MFE nr. 542/2003 atunci când a reanalizat legalitatea actelor pentru a verifica dacă sunt îndeplinite condiţiile existente unor circumstanţe imprevizibile în sensul dispoziţiilor art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006.

Aceasta deoarece prin normă legală s-a indicat că prelungirea duratei de execuţie a contractelor de lucrări din motive imprevizibile constituie şi în cazul contractului de servicii de supervizare a acelor livrări tot circumstanţe imprevizibile, o justifică suplimentarea serviciilor de asistenţă tehnică.

Odată ce motivele prelungirii duratei execuţiei lucrărilor sunt din categoria celor imprevizibile în baza art. 252 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale Ordinelor MFE nr. 452/2013 şi nr. 543/2013 rezultă că au caracter imprevizibil şi motivele prelungirii contractului de servicii de supervizare a acestor lucrări, dat fiind strânsa lor legătură.

În raport de aceste considerente va fi menţinută soluţia de anulare a actelor contestate acte nelegal emise şi în consecinţă este legală şi soluţia de obligare a recurentului-pârât la restituirea sumei reprezentând creanţă bugetară greşit recuperată.

Aspectul de nelegalitate privind acordarea cheltuielilor de judecată conform art. 451 C. proc. civ. este nefondat.

În cauză nu sunt incidente dispoziţiile Deciziei ÎCCJ RIL nr. 3/2020 deoarece prima instanţă a acordat cheltuieli de judecată în măsura în care s-a făcut dovada la dosar conform art. 452 C. proc. civ.

Prima instanţă nu a făcut aplicarea art. 451 alin. 1 C. proc. civ. nu a apreciat asupra caracterului rezonabil al cuantumului cheltuielilor de judecată reprezentând onorariu de avocat.

Iar acordarea cheltuielilor de judecată s-a făcut legal în baza art. 453 alin. 1 C. proc. civ., recurentul-pârât prin admiterea acţiunii este parte "care a pierdut procesul" şi care este obligată la plata cheltuielilor de judecată în măsura în care dovezile rezultă din dosar.

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496-497 C. proc. civ. va admite recursul şi va casa în parte sentinţa atacată şi rejudecând cauza în baza art. 18 alin. 1 din Legea nr. 554/2004.

Va înlătură dispoziţia referitoare la executarea obligaţiei de acordare a finanţării în continuare.

Va menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei atacate.

În cauză intimata-reclamantă a solicitat în recurs cheltuieli de judecată în cuantum, reprezentând onorariu de avocat.

Curtea va admite această cerere având în vedere dispoziţiile art. 452 şi 453(2) C. proc. civ. ţinându-se cont că soluţia dispusă în recurs de casare în parte a sentinţei atacate a avut ca obiect o cerere subsidiară, în timp ce capetele principale admise în primă instanţă au fost menţinute ca atare de către instanţa de recurs.

În ceea ce priveşte cuantumul cheltuielilor de judecată solicitat de 5362 RON acesta urmează a fi apreciat conform art. 451 alin. 2 C. proc. civ. şi urmează a fi stabilit la 300 RON cu aplicarea art. 453 alin. 2 C. proc. civ.

În consecinţă va fi obligat recurentul pârât la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 3000 RON reprezentând onorariu de avocat către intimata-reclamantă cu aplicarea dispoziţiilor art. 453 alin. (2) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene împotriva sentinţei civile nr. 69/CA din 17 iunie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa recurată şi, rejudecând:

Înlătură dispoziţia referitoare la executarea obligaţiei de acordare a finanţării în continuare.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate.

Obligă recurentul-pârât Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene la plata cheltuielilor de judecată în cuantum de 3000 RON, reprezentând onorariu de avocat, către intimata - reclamantă S.C. RAJA S.A., cu aplicarea dispoziţiilor art. 453 alin. (2) C. proc. civ.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 octombrie 2021.