Market-division "dead-hand" bid-rigging: competitor status, concerted practice, and "total turnover" fine base in public procurement

Şedinţa publică din data de 14 octombrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin contestaţia înregistrată la data de 12.12.2017 pe rolul Curţii de apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.A. a solicitat instanţei, în contradictoriu cu pârâta autoritate de concurenţă Consiliul Concurenţei, ca prin hotărârea ce se va pronunţa în cauză să se dispună:

1. în principal, anularea în tot a Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 33/18.07.2017, ca nelegală şi netemeinică, cu consecinţa exonerării A. de la plata amenzii în cuantum de 2.125.796,48 RON.

2. în subsidiar, anularea în parte a Deciziei Consiliului Concurenţei şi să se constate că pârâta a procedat la o greşită individualizare a sancţiunii aplicate reclamantei, în raport cu situaţia de fapt şi prevederile legale incidente, cu consecinţa reducerii acestei sancţiuni, astfel încât aceasta să reflecte, în mod corect, circumstanţele situaţiei de fapt.

3. obligarea Consiliului Concurenţei la achitarea cheltuielilor de judecată ocazionate de judecata cauzei.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3746 din 24 septembrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile menţionate la pct. I.2., a formulat recurs reclamanta A. S.A., criticând-o pentru nelegalitate din perspectiva motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.. A solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi rejudecarea cauzei cu consecinţa admiterii acţiunii şi a anulării Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 33/18.07.2017.

I. Aplicarea greşită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei şi echivalentul european în ceea ce priveşte fapta de împărţire de pieţe între concurenţi (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.)

Legislaţia în materia concurenţei incriminează împărţirea de pieţe în cadrul unei licitaţii atâta vreme cât această faptă se încadrează într-una dintre ipotezele prevăzute la art. 5 alin. (1) din Legea Concurentei. Prin urmare, nu orice înţelegere între candidaţii la o licitaţie poate fi calificată drept încălcare a dreptului concurenţei, ci doar acelea care sunt înţelegeri de tip cartel, adică între concurenţi, sau înţelegeri verticale nepermise, adică între neconcurenţi aflaţi într-o relaţie de furnizare, şi care au ca obiect sau efect împărţirea de pieţe.

Per a contrario, eventualele înţelegeri între participanţii la licitaţii care nu sunt însă nici concurenţi şi nici nu sunt angajaţi într-o relaţie de tip vertical, nu sunt capabile să restrângă concurenţa.

În măsura în care prima instanţă ar fi avut în vedere argumentele invocate de A. în susţinerea ideii de greşită aplicare a legii, atunci instanţa ar fi constatat că în prezenta cauză nu sunt îndeplinite condiţiile pentru care două întreprinderi să fie considerate concurente.

Potrivit regulilor de concurenţă, aprecierea daca două întreprinderi se află sau nu într-un raport de concurenţă se face prin raportare la piaţa relevantă. Piaţa relevantă a fost definită în decizia Consiliului nr. 33/18.07.2017 ("Decizia CC") drept piaţa serviciilor de extindere şi dezvoltare a sistemelor de plăţi B. achiziţionate în cadrul Licitaţiei.

Din coroborarea celor de mai sus rezultă că în situaţia în care o societate nu era capabilă să intre pe piaţa relevantă, aşa cum a fost aceasta definită în Decizia C. civ., aceasta nu concura întreprinderile active pe această piaţă, adică acele întreprinderi care, în mod realist, credibil, puteau îndeplini proiectul licitat.

Or, potrivit Deciziei C. civ., A. ştia sau putea în mod rezonabil să prevadă că nu îndeplineşte condiţiile de calificare, aspect menţionat, în repetate rânduri, în Decizia C. civ.

Aşadar, având în vedere că piaţa relevantă este cea a serviciilor licitate pe care Decizia C. civ. concluzionează că A. nu era capabilă să le realizeze oricum, rezultă că Recurenta nu era activă pe piaţa relevantă şi, deci, nu era concurentă a C. sau D..

Faptul că ne aflăm în ipoteza unei greşite aplicări a normelor de drept material este susţinut şi de aceea că, prin Decizia C. civ., Consiliul a deformat conceputul de concurenţă pe piaţa relevantă.

Astfel, în condiţiile în care, raportat la definiţia utilizată, concurenţii trebuiau definiţi ca acele întreprinderi care puteau să vină cu o oferta credibilă pentru serviciile realizate, pe care, în mod individual ar fi putut să le realizeze sau să le oferteze, Decizia C. civ. distorsionează conceptul de concurenţi.

Sunt astfel definiţi concurenţi, fără a exista o justificare sau vreo practică anterioară care să susţină această abordare, toţi candidaţii, indiferent că aceştia au fost sau puteau deveni preselectaţi sau nu. Decizia C. civ. confundă deci conceptul de candidat cu cel de concurent.

De altfel, Decizia C. civ. şi Sentinţa atacată reţin că A. s-ar face vinovată de o împărţirea pieţei prin "reţinerea de la ofertare" în cadrul licitaţiei B..

Devine astfel evident că atât Decizia C. civ., cât şi instanţa de fond au confundat şi suprapus anumite concepte, ceea ce a condus la aplicarea greşită a prevederilor legale invocate, sancţionarea pe nedrept a recurentei şi, nu în ultimul rând. Ia pronunţarea unei sentinţe nelegale.

Prin urmare, incidenţa art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei a fost în mod greşit reţinută prin Sentinţa atacată, fiind evident că A. şi C. nu erau concurenţi, în sensul dat de textul de lege invocat, şi prin urmare nici nu puteau să formeze un cartel de împărţire a pieţei. Astfel, nu se pune problema unei împărţiri a pieţei relevante, respectiv serviciile licitate de B., în măsura în care, ţinând cont de modul în care beneficiarul a redactat documentaţia de participare, A. nu putea avea acces la serviciile solicitate de către B..

Relaţia de concurenţă C.-Intra rom a fost stabilită pentru faza de candidatură când orice persoană avea dreptul să depună o simplă candidatură, urmând ca ulterior să fie analizate aceste candidaturi de către autoritatea contractantă, pentru a fi selectate ofertele eligibile (aşadar, faza de exercitare a concurenţei era una ulterioară celei de depunere a candidaturii). Prin reducere la absurd, dacă am urma raţionamentul ilogic utilizat de C. civ. şi instanţa de fond, am putea considera şi că o societate de avocatură ar fi fost considerată concurenta C. - ceea ce, în practica ar fi de neconceput, iar o asemenea teorie nu ar rezista unui test logico-juridic.

II. Aplicarea greşită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei şi echivalentul european în ceea ce priveşte existenţa unei practici concertate (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.)

A. este acuzată de participarea, alături de C., la o practică concertată de împărţire a pieţei, sub forma "reţinerii de la ofertare".

Fapta de împărţire a pieţei a fost greşit reţinută prin Sentinţa atacată, C. şi A. nefiind concurenţi actuali sau potenţiali pe piaţa reprezentată de licitaţia B.; în plus, Sentinţa atacată reţine în mod greşit întrunirea condiţiilor unei practici concertate, conform jurisprudenţei europene.

O primă condiţie, astfel cum derivă aceasta din jurisprudenţa europeană care completează textele legale aplicabile, presupune existenţa unor contacte directe sau indirecte între întreprinderi, precum întâlniri, informări (scrise sau orale) etc, având ca obiectiv sau efect coordonarea lor pe piaţa. Deşi existenţa acestei condiţii se determină de la caz la caz, jurisprudenţa europeană a statuat faptul ca o practică concertată implică existenţa unor "contacte reciproce" şi aceste contacte constau în situaţiile în care un concurent dezvăluie intenţiile sale viitoare/comportamentul pe piaţă unui alt concurent care a cerut o astfel de informare sau, cel puţin, a acceptat-o

Informaţiile divulgate trebuie să aibă o valoare strategică sau să permită celui ce le primeşte să îşi modifice semnificativ comportamentul pe piaţă.

Tot jurisprudenţa europeană relevă faptul că această comunicare a intenţiei trebuie să fie suficientă pentru a elimina, sau cel puţin, pentru a reduce în mod semnificativ incertitudinea cu privire la comportamentul viitor pe piaţă al întreprinderii în cauză.

Singura comunicare existentă la dosarul cauzei (care aparent constituie proba schimbului de informaţii) priveşte exclusiv informaţii publice privind licitaţia. Nu există vreo dovadă a schimbului de informaţii privind preţurile ofertate sau alte Informaţii care, schimbate între părţi, ar fi putut influenţa rezultatul procedurii sau comportamentul acestora în cadrul licitaţiei. Nici măcar Informaţia participării (sau nu) a A. la licitaţie nu a fost divulgată către C..

Or, cu toate că Sentinţa atacată nu reţine existenţa unor astfel de contacte reciproce (de altfel, inexistente), cu atât mai puţin existenţa unui schimb de informaţii strategice, conchide totuşi cu privire la existenţa unei practici concertate în înţelesul art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a echivalentului european.

Poate exista o practică concertată în înţelesul jurisprudenţei europene, care completează prevederile legale incidente, doar ulterior contactului reciproc şi doar dacă există un anumit comportament subsecvent pe piaţă şi care este conectat cu coordonarea (contactul). Acest comportament trebuie să fie altul decât cel normal pe piaţă.

În speţă, nu există pretinsul comportament. Decizia C. civ. şi Sentinţa atacată reţin că pretinsul comportament modificat al A. este abţinerea de la ofertare. Pe de altă parte, atât Decizia C. civ. cât şi Sentinţa atacată reţin că A. nu putea îndeplini condiţiile ca sa ajungă măcar la faza de ofertare. Susţinerile din Decizia C. civ. şi din Sentinţa atacată sunt contradictorii şi încalcă flagrant dispoziţiile legale: pe de o parte, A. nu putea oricum ajunge candidat pre-selectat care să poată formula oferte iar, pe de altă parte, A. s-a abţinut de la ofertare. Or, cele două ipoteze se resping reciproc.

Apoi, trebuie să existe o relaţie de tip cauză-efect între coordonare şi comportamentul adoptat de întreprinderile în cauză. Cu privire la aceasta, practica concertată (efectul) ca urmare a unei coordonări anterioare (cauza) este, într-adevăr prezumată ca existentă, fiind justificată de faptul că, în general, întreprinderile concurente îşi vor adapta comportamentul în funcţie de informaţiile pe care le-au obţinut, inclusiv informaţiile obţinute în cadrul discuţiilor cu concurenţii. Cu toate acestea, această prezumţie are un caracter relativ, astfel că aceasta poate fi răsturnată.

III. Sentinţa atacată conţine motive contradictorii (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.)

Instanţa afirmă că "însă deşi nu este prevăzut în mod expres, Curtea este de acord că apare ca fiind evident numărul minim al candidaţilor care por depune documentele de calificare trebuie să fie 3 ...Or, singura explicaţie alternativă plauzibilă (rezonabilă) a comportamentului A. S.A. este că a sprijinit C. S.A. astfel încât Asocierea formată din C. S.A., E. S.A. şi F. S.R.L. să fie câştigătoarea acestei procedure de achiziţie publică prin asigurarea numărului minim al candidaţilor necesari pentru derularea procedurii ...".

Or, această ultimă concluzie a instanţei de fond mal sus citată este în contradicţie evidentă cu restul motivaţiei care susţine respingerea motivelor privind inexistenţa faptei A.: dacă era nevoie de minim 3 candidaţi, o înţelegere doar între A. şi C. nu era de natură să fie anticoncurenţială, pentru că nu ar fi redus în nicio manieră incertitudinea C. privind soarta licitaţiei B.. Era nevoie de cel puţin încă o parte/întreprindere pentru a se reduce această incertitudine.

Totodată, aceeaşi instanţ stabileşte că "Comportamentul A. la această licitaţie s-a concretizat în faptul că a depus candidatura ia procedura de achiziţie publică, deşi ştia sau putea, în mod rezonabil, să prevadă că nu îndeplineşte condiţiile de calificare, participând doar ca "mână moartă" fără să concureze în mod realcu C.".

Devine astfel evidentă contradicţia dintre motivele reţinute de instanţă, care, pe de o parte, susţine că A. şi C. erau clar concurenţi, iar pe de altă parte, afirmă că A. nu avea în mod obiectiv capacitatea de a concura cu C. aşadar nu era concurent al acesteia din urmă.

IV. Aplicarea greşită a dispoziţiilor privind calculul cifrei de afaceri raportat la care se determină cuantumul amenzii (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.)

Cifra de afaceri totala avută în vedere de art. 55 alin. (1) din Legea Concurenţei se determină prin raportare doar la veniturile realizate pe teritoriul României. Aşadar, nu poate fi reţinut argumentul din Sentinţa atacată potrivit căruia: " Curtea reţine că textul din lege se referă numai ia cifra de afaceri totală a întreprinderii contraveniente, în înţelesul reglementărilor fiscale în vigoare (preambulul art. 53 din Legea concurenţei".

Deşi Legea Concurenţei nu conţine prevederi detaliate care să lămurească direct conţinutul noţiunii de "cifră de afaceri totală", este de esenţa unei legi emise în România să fie de aplicare teritorială, pe teritoriul României.

Însăşi ÎCCJ a clarificat faptul că aplicarea eficientă a art. 55 alin. (1) din Legea Concurenţei nu poate fi realizată decât prin coroborarea cu celelalte dispoziţii legale, fiind făcută trimitere atât la prevederi din lege privind calculul cifrei de afaceri în materie de concentrări cât şi din alte norme emise de Consiliul Concurenţei (a se vedea Decizia ÎCCJ 607/2015).

Mai mult, însuşi Consiliul a emis propriile Instrucţiuni privind conceptul de cifra de afaceri în scopul aplicării articolului 5 alin. (1) din Legea 21/1996 privind concurenţa. Acestea dispun că în sensul art. 8 (articol la rândul său emis în aplicarea art. 5 alin. (1) din Lege) şi al altora din Legea Concurenţei:

"Cifra de afaceri se calculează în conformitate cu prevederile Legii contabilităţii nr. 82/1991, republicată şi a tuturor actelor normative emise în aplicarea acesteia. Din punct de vedere contabil, cifra de afaceri se regăseşte în "Contul de profit şi pierderi" din bilanţul contabil. Aşa cum este definită în art. 67 alin. (1) din lege, cifra de afaceri se referă în mod explicit la veniturile rezultate din vânzarea produselor şi/sau prestarea serviciilor realizate de un agent economic în cursul ultimului exerciţiu financiar, din care se scad sume datorate cu titlul de obligaţii fiscale şi valoarea contabilizată a exporturilor efectuate direct sau prin mandatar."

Având în vedere că aceste Instrucţiuni sunt emise în aplicarea art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei a cărui încălcare este sancţionată prin art. 55 alin. (1) din Legea Concurenţei, rezultă în mod clar că prevederile de mai sus guvernează modalitatea de calcul a amenzii aplicate pentru o încălcare a art. 5 din Lege (pentru care a fost sancţionată şi A.).

Autoritatea de concurenţă este chemată să sancţioneze faptele care afectează teri-toriul României şi prin urmare şi cifra de afaceri în funcţie de care se determină sancţiunea trebuie raportată tot la teritoriul României.

Raportat la prevederile Legii Concurenţei, aşa cum a fost aceasta aplicată de Consiliul Concurenţei şi interpretată/clarificată de ÎCCJ, rezultă fără putere de tăgadă că o amendă pentru încălcarea art. 5 din Legea Concurenţei trebuie calculată doar prin raportare la cifra de afaceri realizată pe teritoriul României, indiferent dacă făptaşul/contravenientul este de naţionalitate română sau străină.

Consiliul Concurenţei are jurisdicţie de a analiza fapte produse pe teritoriul României şi de a aplica amenzi pentru aceste fapte prin raportare la cifra de afaceri realizată în România (şi nu în alte ţări).

După cum a indicat în adresa comunicată Consiliului Concurenţei la data de 30 iunie 2017 şi existentă la dosarul cauzei, precum şi prin notele scrise din 17 septembrie 2018 cifra de afaceri ce ar fi trebuit luată în considerare la calculul amenzii era numai cea înregistrată pe teritoriul României, respectiv 10.729.293 RON.

Scopul disuasiv al sancţiunii ar fi fost deplin atins şi proporţional în această abordare, întrucât amenda ar fi fost determinată prin raportare nu la cifra de afaceri pe piaţa relevantă a produsului/serviciului (care în cazul A. era 0) ci la întreaga cifră de afaceri realizată pe teritoriul României, în sumă de mai mult de 10 milioane de RON.

În faza administrativă, autoritatea de concurenţă nu a procedat la o ponderare corespunzătoare a amenzii în acest caz, prin raportare la faptele concrete imputate A. şi a pretinselor probe invocate împotriva A.. Acest aspect a fost punctat inclusiv în audierile desfăşurate în faţa Plenului Consiliului Concurenţei, atât în data de 27.06.2017 cât şi în 05.05.2016, reiterat prin cererea de chemare în judecată şi notele scrise din data de 17 septembrie 2018.

V. Sentinţa atacată a reţinut în mod eronat o faptă cu o durată medie pentru A.. De altfel, acest aspect nu a fost pus în discuţie de către C. civ. şi A. nu a putut formula apărări (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.)

Decizia C. civ. reţine în sarcina A. o durată medie (de peste 1 an), prin raportare la durata contractului B.-C., fără ca acest aspect să fi fost pus în discuţia părţilor în faza administrativă (iniţial era reţinută o durată de sub 1 an), astfel încât dreptul la apărare al A. a fost în mod grav încălcat în faza administrativă. Sentinţa atacată legitimează în mod netemeinic această gravă ingerinţă în dreptul ia apărare al părţii, impunându-se reducerea corespunzătoare a cuantumului amenzii stabilite în sarcina A., prin înlăturarea cuantumului adiţional de 40%.

În condiţiile în care Raportul de investigaţie nu prevedea niciun spor suplimentar de amendă în sarcina A. pentru durată (durata faptei propus a fi constatate fiind sub 1 an), cu surprindere a constatat direct în Decizie agravarea situaţiei A., prin aplicarea unui cuantum suplimentar de 40% pentru durata faptei.

Sentinţa atacată, cu privire la durata sancţiunii, nu conţine o veritabilă motivare, în accepţiunea normelor de procedură şi CEDO, rezumându-se la simple trimiteri către Decizia C. civ.

Abordarea din Decizia C. civ. privind calculul duratei presupusei fapte, preluată printr-o simplă trimitere de Sentinţa atacată, contrazice atât Legea concurenţei, cât şi practica anterioară a Consiliului şi a Comisiei Europene.

Este de notat faptul că însuşi Consiliul a considerat în cazuistica sa că o înţelegere (de o gravitate mare, constând în împărţire a pieţei şi săvârşirea unui abuz de poziţie dominantă pe piaţa serviciilor de retransmisie prin cablu a programelor TV din Municipiul Timişoara) este prin natura sa una instantanee (şi nu continuă), deşi reţine cu privire la efectele faptei de împărţire a pieţei că "aceste efecte sunt ireversibile si se manifestă si în prezent.

Mai mult, practica Comisiei Europene şi a Curţilor Europene este că durata încălcării reflectă participarea la încălcare, iar nu la efectele - presupuse sau demonstrate ale acesteia. Nu există nici un caz al acestor autorităţi şi instituţii europene care să calculeze durata unei încălcări de concurenţă prin raportare la efecte.

Sentinţa atacata confundă ideea de durată a încălcării cu durata efectelor. Cele două nu coincid însă. A se reţine altfel ar implica acceptarea unor contravenţii perpetue, căci efectul anumitor comportamente se propagă infinit în timp.

În condiţiile în care A. nici nu a trecut în faza a doua, a negocierilor, nu poate fi fi reţintă ca participant pe durata întregii relaţii contractuale între B. şi C., la care nu este parte.

Apoi, în condiţiile în care în faza a doua s-au calificat C. şi D., chiar Consiliul Concurenţei reţine că partea a ieşit de pe piaţa relevantă - la para 70 Decizia C. civ. prevede că în faza de ofertare, cotele de piaţă erau C. 50% şi D. 50%. A. 0% .

90. Nu A. este responsabilă pentru câştigarea licitaţiei de către C.. Atrage atenţia că selecţia s-a făcut pe baza celei mai bune oferte tehnico-financiare, deci numai D. şi C. însele puteau fi responsabile de ceea ce ofertau, iar nu A.. Mai mult, Decizia C. civ. nu reţine nici un fel de efecte negative ale presupusei înţelegeri. Nu există nicio prevedere în Decizia C. civ. care să demonstreze că faptul că C. a câştigat licitaţia a fost păgubos pentru piaţă. Dimpotrivă, Decizia C. civ. ca de altfel anterior Raportul care a precedat-o s-au străduit să demonstreze că singura întreprindere capabilă să se califice şi să câştige licitaţia era C..

În plus, interpretarea duratei faptei dată prin Decizia C. civ. contravine chiar art. 58 alin. (2) din Legea 21/1996 defineşte conceptul de contravenţie continuă în materie.

Prescripţia dreptului la acţiune al Consiliului Concurenţei începe să curgă de la data încetării practicii anticoncurenţiale. în cazul încălcărilor legii, ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripţia începe sa curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial în cauză.

VI. A. este sancţionată pentru o faptă prescrisă, fiind astfel încălcate normele imperative în materia prescripţiei (motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.)

Astfel cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, investigaţia demarată de C. civ. a fost declanşată pentru un obiect specific, respectiv pretinsa încălcare de către A. a art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea Concurenţei, fiind suspectată existenţa unei trucări a licitaţiei organizate de B. printr-o înţelegere sau practică concertată între C., E., A. şi D., în scopul de a facilita câştigarea licitaţiei de către C..

Urmare a abrogării literei f, art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei, C. civ. a recalificat pretinsa faptă săvârşită de către A. şi a reţinut ca fiind incident art. 5 alin. (1) din Legea Concurenţei.

Pretinsa faptă de care Recurenta a fost acuzată a avut loc în luna septembrie 2008. Termenul de prescripţie este de 5 ani, acesta fiind suspendat pe timpul unei investigaţii, fără a depăşi un prag de 10 ani. În cazul de faţă, Consiliul Concurenţei a declanşat o investigaţie în luna iunie 2013 pentru existenţa unei înţelegeri de trucare a licitaţiei între A., C., E. şi D.. Primul raport întocmit de echipa de investigaţie a conchis că a existat o înţelegere între C., A. şi D. (nu şi E.) pentru a se întruni pragul de minim 3 candidaţi preselectaţi.

Ipoteza de trucare a licitaţiei ar fi avut sens de altfel doar în 3. Raportul a fost întors iar ulterior echipa a conchis că încălcarea nu există în privinţa D. sau E.. Aceasta înseamnă că de fapt fapta investigată prin Ordinul 280/2013 nu exista. Dacă fapta de care este acuzată A. ar fi fost distinctă de cea de care fost acuzată D., aceasta înseamnă că C. civ. ar fi trebuit să emită o decizie de sancţionare în privinţa A. şi C. încă de la primul raport, fără a mai aştepta să ajungă la o concluzie cu privire la D.. în realitate, fapta de care este acuzată nu ar fi avut logică decât dacă ar fi existat cel puţin 3 participanţi. în 2, nu procura nici un avantaj nici la nivel teoretic pentru C..

În concluzie, fapta pentru care A. a fost sancţionată prin Decizia C. civ. (împărţire a pieţei între 2 candidaţi) este alta decât cea avută în vedere prin Ordinul 280/2013 (trucare de licitaţie prin înţelegere între 4 candidaţi), din perspectiva următoarelor elemente: (i) alţi participanţi, (ii) altă formă, (iii) altă durată, (iv) alt impact şi (v) altă încadrare.

Or, la momentul la care echipa de investigaţie a schimbat încadrarea faptei, a schimbat abordarea şi a achitat D., noua faptă de care era suspectată Recurenta se supunea unui termen de prescripţie distinct. Această faptă a fost supusă unui termen de prescripţie, care s-a împlinit la finele anului 2013. Astfel, în condiţiile în care pretinsa faptă nou suspectată a avut loc în anul 2008, iar ordinul de investigaţie a fost emis abia în 24 aprilie 2017, aceasta este în mod evident prescrisă.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată la data de 05.04.2019, intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului formulat de recurenta A. S.A. ca nefondat.

5. Recurenta-reclamantă a formulat concluzii scrise prin care a invocat intervenirea legii contravenţionale mai favorabile în cursul procesului, solicitând instanţei de recurs să analizeze capătul de cerere privind reindividualizarea sancţiunii aplicate prin prisma aplicării principiului legii contravenţionale mai favorabile.

6. Aspecte de fapt şi de drept relevante în cauză

Urmare acţiunii de control la Agenţia de Plăţi şi Intervenţie pentru Agricultură (B.), Curtea de Conturi a României a sesizat Consiliul Concurenţei în legătură cu posibila încălcare a Legii concurenţei nr. 21/1996, republicată, de către unele întreprinderi participante la procedura de achiziţie publică "Servicii de extindere şi dezvoltare a sistemului informatic al Agenţiei de Plăţi şi Intervenţie pentru Agricultură", organizată de B. în anul 2008.

La procedura de achiziţie publică au participat următoarele întreprinderi: A. S.A., G.., C. S.A. (în asociere cu E. S.A. şi F. S.R.L.) şi D. S.R.L. La data de 27.07.2011, F. S.R.L. a fost radiată, iar în ceea ce priveşte G.., sesizarea Curţii de Conturi a fost apreciată de autoritatea de concurenţă că nu prezintă indicii referitoare la săvârşirea unei posibile fapte anticoncurenţiale. De asemenea, dat fiind faptul că analiza preliminară efectuată de Consiliul Concurenţei nu a identificat indicii de participare a G.. la fapta anticoncurenţială, investigaţia autorităţii nu a vizat cele două întreprinderi, respectiv F. S.R.L. şi G..

Prin Ordinul nr. 280/04.06.2013, Preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus declanşarea din oficiu a unei investigaţii având ca obiect posibila încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) lit. f) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi a prevederilor art. 101 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene (TFUE), de către A. S.A., C. S.A., E. S.A. şi D. S.R.L., în cadrul procedurii de achiziţie publică organizată de B., cu data de deschidere a ofertelor 23.09.2008, în vederea atribuirii acordului cadru "Servicii de extindere şi dezvoltare a sistemului informatic ai Agenţiei de Plăţi şi Intervenţie pentru Agricultură".

În raport de apariţia O.U.G. nr. 31/2015 privind modificarea şi completarea legii nr. 21/1996, care a eliminat lit. f) din cuprinsul art. 5 alin. (1) din lege, iar prin art. II a prevăzut că:

"de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, investigaţiile declanşate în baza art. 5 alin. (1) lit. f) [...] se consideră a fi declanşate în baza dispoziţiilor generale ale art. 5 alin. (1) [...]", prin Ordinul nr. 244/24.04.2017, Preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus reîncadrarea posibilei fapte anticoncurenţiale săvârşite de către A. S.A., C. S.A., E. S.A. şi D. S.R.L., în cadrul procedurii de achiziţie publică organizată de B., respectiv din posibila faptă anticoncurenţială de participare, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte în posibila faptă anticoncurenţială de împărţire a pieţei serviciilor de extindere şi dezvoltare a sistemului informatic al B..

La momentul declanşării investigaţiei, indiciile autorităţii de concurenţă au constat în faptul că unii participanţi la procedura de achiziţie publică organizată de B. au depus oferte formale, fără să se concureze în mod real, astfel încât Asocierea formată din C. S.A., E. S.A. şi F. S.R.L. să fie desemnată câştigătoarea procedurii de achiziţie publică şi să i se atribuie acordul-cadru.

Ulterior a fost elaborat Raportul de investigaţie prin care s-a propus sancţionarea A. S.A., C. S.A. şi D. S.R.L, pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din legea nr 21/1996, a art. 101 alin. (1) din TFUE, în cadrul procedurii de achiziţie publică "Servicii de extindere şi dezvoltare a sistemului informatic al Agenţiei de Plăţi şi Intervenţie pentru Agricultură, organizată de B., în anul 2008. Totodată, s-a propus închiderea investigaţiei pentru E. S.A., întreprindere implicată în această procedură de achiziţie publică, întrucât autoritatea a conchis că nu au fost descoperite dovezi suficiente privind încălcarea legii, care să justifice impunerea de măsuri sau sancţiuni de către Consiliul Concurenţei.

Raportul de investigaţie a fost transmis destinatarilor acestuia, iar în data de 05.05.2016 a avut loc şedinţa de audieri. Ca urmare a şedinţei de deliberare din data de 17.08.2016, Plenul Consiliului Concurenţei a decis retrimiterea Raportului iniţial de investigaţie echipei de caz în vederea completării materialului probator şi continuării investigaţiei.

Ca urmare a continuării investigaţiei efectuate şi a completării materialului probator aflat la dosarul cauzei, autoritatea de concurenţă a concluzionat că A. S.A. şi C. S.A. au realizat o practică concertată, având ca obiect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei în cadrul procedurii de achiziţie publică vizată de investigaţie.

Astfel, din analiza coroborată a probelor analizate în cadrul investigaţiei - documente şi informaţii (ridicate în inspecţiile inopinate, respectiv furnizate de întreprinderile implicate în răspuns la solicitările de informaţii transmise de Consiliul Concurenţei) şi din analiza comportamentului întreprinderilor implicate, respectiv a modului în care au acţionat - Consiliul Concurenţei a conchis în sensul că întreprinderile C. S.A. şi A. S.RL au fost implicate în fapta anticoncurenţială reglementată de dispoziţiile art. 5 alin. (1) lit. c) din legea concurenţei, faptă constând în existenţa unei practici concertate de împărţire a pieţei serviciilor de extindere şi dezvoltare a sistemului informatic al B., denaturând concurenţa în cadrul procedurii.

Prin urmare, autoritatea de concurenţă a apreciat că practica concertată a constat în reţinerea de la ofertare ("mână moartă") în cazul A. S.A., aşa cum este definită în Liniile directoare ale OCDE pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitaţiilor publice. Reţinerea de la ofertare se referă la acorduri între candidaţi/ofertanţi în care unul sau mai mulţi consimt să se abţină de la ofertare sau să retragă o ofertă prezentată anterior, astfel încât oferta câştigătorului desemnat să fie acceptată. A reţinut Consiliul că în cadrul acestei proceduri de achiziţie publică derulată de B., A. S.A. nu a avut un comportament de potenţial câştigător, participând doar ca "mână moartă", dând astfel impresia unei competiţii veritabile, fără însă a concura în mod real cu C. S.A.

În consecinţă, prin decizia Consiliului Concurenţei nr. 33/2017 s-a dispus sancţionarea A. S.A. şi C. S.A., pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din legea nr. 21/1996 şi a art. 101 alin. (1) din TFUE, în cadrul procedurii de achiziţie publică "Servicii de extindere şi dezvoltare a sistemului informatic al Agenţiei de Plăţi şi Intervenţie pentru Agricultură" organizată de B., în anul 2008.

Amenda aplicată reclamantei A. S.A. a fost în valoare de 2.125.796,48 RON, reprezentând 3,92% din cifra de afaceri realizată în anul 2016.

7. Considerentele Înaltei Curţi asuora recursului

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de nelegalitate invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. S.A. este nefondat, pentru următoarele considerente:

7.1. Recurenta susţine teza încălcării art. 488 pct. 6 C. proc. civ., sub două aspecte: al nemotivării respectiv al existenţei unor dispoziţii contradictorii în cuprinsul sentinţei.

Astfel, recurenta arată că, în privinţa duratei sancţiunii, sentinţa atacată nu conţine o veritabilă motivare în accepţiunea normelor de procedură şi CEDO, instanţa rezumându-se la simple trimiteri către Decizia Consiliului Concurenţei.

Contrar afirmaţiilor recurentei, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut referiri la durata încălcării, cu trimitere nu doar la susţinerile Consiliului Concurenţei ci şi la durata contractelor încheiate în baza licitaţiei afectate de înţelegerea anticoncurenţială dar şi la jurisprudenţa naţională şi europeană.

În aplicarea aceluiaşi text al art. 488 C. proc. civ., recurenta susţine că, din analiza sentinţei atacate rezultă că aceasta conţine motive contradictorii.

În opinia recurentei este evidentă contradicţia dintre motivele reţinute de instanţă, care, pe de o parte, susţine că A. şi C. erau concurenţi iar pe de altă parte afirmă că A. nu avea în mod obiectiv capacitatea de a concura cu C. aşadar nu era concurent al acesteia din urmă. Se pune în discuţie aşadar numărul minim al candidaţilor (3) preselectaţi de către B..

Din analiza prevederilor art. 116 alin. (3), (4) art. 117 alin. (1), (2) din O.G.34/2006, rezultă, pe de o parte, obligaţia autorităţii contractante de a indica în anunţul de participare numărul minim al candidaţilor pe care intenţionează să-i preselecteze, care trebuie să fie minim 3 iar pe de altă parte, în situaţia în care numărul candidaţilor preselectaţi este mai mic decât numărul minim indicat în anunţul de participare, există dreptul autorităţii contractante fie de a anula, fie de a continua procedura cu candidaţii preselectaţi, în măsura în care numărul acestora este totuşi suficient pentru a asigura o concurenţă reală.

Or, aşa cum rezultă şi din actele şi lucrările dosarului, în speţă, prin participarea A. la procedura de achiziţie publică organizată de B. în etapa de depunere a documentelor de eligibilitate, C. a urmărit să reducă riscul de anulare a procedurii, respectiv să asigure o minimă concurenţă astfel încât procedura de licitaţie să poată continua.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei cu privire la lipsa calităţii de concurent a A. versus C., instanţa de fond a motivat judicios în sensul că faptul că A. nu îndeplinea condiţiile de calificare la licitaţia organizată de B. nu echivalează cu faptul că reclamanta nu putea avea calitatea de concurent faţă de C..

7.2. Cu privire la motivul de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte reţine că, în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greşit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurenta să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluţionată de instanţa de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

7.2.1. Faţă de pretinsa aplicare greşită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei în ceea ce priveşte fapta de împărţire a pieţei între concurenţi, susţine recurenta că eventualele înţelegeri între participanţii la licitaţii care nu sunt însă concurenţi şi nici nu sunt angajaţi într-o relaţie de tip vertical, nu sunt capabile să restrângă concurenţa, în speţă autoritatea de concurenţă şi instanţa de fond deformând conceptul de "concurent", confundându-l cu cel de "candidat".

Cu alte cuvinte, recurenta sugerează că a avut calitatea doar de candidat la licitaţia organizată de B. şi că candidatura depusă de aceasta a fost doar fictivă, nu cu intenţia de a concura, fiind evident pentru toţi participanţii la procedură, dată fiind modalitatea în care B. a realizat documentaţia, că ea nu ar putea avea acces la serviciile solicitate de autoritatea contractantă.

Faptul că A. şi C. au avut calitatea de concurenţi a fost pe deplin demonstrat de către autoritatea de concurenţă şi recunoscut chiar de către recurentă, aşa cum rezultă din cele susţinute de aceasta atât în cadrul audierilor din faţa Plenului Consiliului Concurenţei din data de 05.05.2016 (A. este concurent cu C.... şi ar fi putut face singur proiectul, întrucât a mai făcut unul mult mai mare de atât - Primăriile din Bucureşti") cât şi în cuprinsul apărărilor din faţa instanţei de fond.

Actele dosarului dovedesc de asemenea faptul că A. a depus documentaţia solicitată de B. şi a plătit garanţia de participare la licitaţie, în cuantum de 100.000 euro.

Corect sesizează intimatul că A. şi C. au împărţit clientul B. şi, în îndeplinirea acestui obiectiv, A. s-a reţinut de la ofertare, aşa cum este menţionat în Liniile directoare ale OCDE pentru combaterea trucării ofertelor în cadrul licitaţiilor publice: "Schemele de reţinere de la ofertare implică acorduri între competitori în care una sau mai multe companii consimt să se abţină de la ofertare sau să retragă o ofertă prezentată anterior astfel încât oferta câştigătorului desemnat să fie acceptată. în esenţă, reţinerea de la ofertare înseamnă că o companie nu prezintă o ofertă pentru adjudecarea finală".

Recurenta susţine că, dacă ar fi valid raţionamentul autorităţii de concurenţă, atunci în cadrul acelei licitaţii organizate de B., în prima etapă a depunerii candidaturilor, putea veni orice întreprindere din orice domeniu de activitate.

Or, contrar acestor apărări, participanţii la licitaţia publică organizată de B. nu puteau fi decât din acelaşi domeniu de activitate, având acelaşi cod CAEN.

7.2.2 În ceea ce priveşte pretinsa aplicare greşită a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei în ceea ce priveşte existenta unei practici concertate, recurenta susţine din nou că A. nu era concurent cu C. şi că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile legale pentru a demonstra existenţa unei practici concertate, cu referire la pretinsa lipsă a schimbului de informaţii între A. şi C..

Potrivit prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei "Sunt interzise orice înţelegeri între întreprinderi, decizii ale asociaţiilor de întreprinderi şi practici concertate, care au ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia.,,

În cauza T-Mobile Netherlands BV (C-8/08), Curtea Europeană de Justiţie a statuat că "noţiunile de acorduri, decizii ale asociaţilor de întreprinderi şi practici concertate cuprind, din punct de vedere subiectiv, forme de coluziune care au aceeaşi natură şi nu se disting decât prin intensitatea lor şi prin formele în care se manifestă".

Conceptele de "înţelegere, şi "practică concertată, prezintă în mod simultan aceleaşi caracteristici ale unui comportament anticoncurenţial, Astfel, pentru a se constata existenţa unei înţelegeri în sensul legii concurenţei, este suficient ca întreprinderile în cauză să-şi fi exprimat intenţia comună de a se comporta pe piaţă într-un anumit mod, noţiunea de înţelegere cuprinzând în conţinutul său constitutiv "expresia fidelă a intenţiei comune,,.

În ceea ce priveşte definiţia unei "practici concertate", Curtea Europeană de Justiţie a stabilit că o astfel de practică vizează o formă de coordonare între întreprinderi care, fără să fi mers până la realizarea unei convenţii propriu zise, substituie în mod conştient riscurile concurenţei cu o cooperare practică între acestea. Aprecierea caracterului anticoncurenţial al unei astfel de practici concertate, potrivit aceleiaşi Curţi Europene de Justiţie, trebuie să ţină cont în special de scopurile obiective pe care urmăreşte să le atingă, precum şi de contextul economic şi juridic în care se încadrează.

Prin urmare, dovedirea unei practici concertate presupune îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii:

- existenţa unui minim contact între întreprinderile implicate;

- existenţa unui minim consens între întreprinderi, acesta din urma stabilindu-se inclusiv în situaţia în care întreprinderile primesc informaţii despre activitatea comercială a concurenţilor;

- comportamentul subsecvent pe piaţă şi o relaţie cauză şi efect între acestea.

În cauza dedusă judecăţii, între întreprinderile A. şi C. a avut loc o practică concertată de împărţire a pieţei serviciilor de extindere şi dezvoltare a sistemului informatic al B., având ca obiect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei în cadrul procedurii de achiziţie publică vizată de investigaţie.

Practica concertată din prezenta cauză reprezintă o restricţionare a concurenţei prin obiect, prin reţinerea de la ofertare în cazul recurentei care a participat doar ca "mână moartă", dând impresia unei competiţii veritabile.

7.2.3. Cu privire la calculul cifrei de afaceri raportat la care se determină cuantumul amenzii, recurenta susţine că cifra de afaceri la care trebuia să fie raportată amenda contravenţională aplicată de autoritatea de concurenţă trebuia să fie cifra de afaceri înregistrată de întreprindere pe teritoriul României şi nicidecum cifra de afaceri totală, aşa cum a individualizat autoritatea de concurenţă.

Potrivit art. 55 alin. (1) lit. a) din legea Concurenţei, constituie contravenţii şi se sancţionează cu amenda de la 0,5% la 10% din cifra de afaceri totală realizată în anul financiar anterior sancţionării încălcarea prevederilor art. 5 şi 6 din prezenta lege.

Aceste prevederi transpun în legislaţia naţională dispoziţiile Regulamentului Consiliului (CE) nr. 17/1962 cu privire la aplicarea art. 85 si 86 din Tratatul CE, respectiv pe cele ale Regulamentului Consiliului (CE) nr. 1/2003 privind punerea în aplicare a regulilor de concurenţă prevăzute la art. 81 si 82 din din Tratatul CE.

În detemninarea obiectivului urmărit de legiuitor în stabilirea amenzii de până la 10% din cifra de afaceri totală a contravenientului este relevantă preluarea în legislaţia naţională a unui principiu specific dreptului european al concurenţei, constând în necesitatea aplicării unor amenzi suficient de disuasive pentru a descuraja săvârşirea/repetarea faptelor anticoncurenţiale.

În vederea implementării acestui principiu, art. 23 alin. (2) din Regulamentul Consiliului Uniunii Europene nr. 1/2003 instituie amenda de până la 10% cifra de afaceri totală a contravenientului pe exerciţiul financiar precedent, ca sancţiune pentru încălcarea art. 101 si 102 din Tratat (corespondente art. 5 si 6 din Legea concurenţei);

De asemenea, principiul stabilirii de sancţiuni severe, cu caracter disuasiv, în materie de concurenţă a fost preluat şi în legea naţională a concurenţei prin modificările aduse Legii nr. 21/1996 de O.U.G. nr. 121/2003.

În acest sens, în legislaţia naţională a fost prevăzută ca limită maximă a amenzii, similar modelului european, cota procentuală de 10% din cifra de afaceri totală a contravenientului pe anul financiar anterior sancţionării.

Legea concurenţei face vorbire despre cifra de afaceri totală, indicator care reprezintă volumul încasărilor din activitatea proprie într-o perioadă de timp, venituri obţinute din întreaga activitate comercială desfăşurată de un operator economic, orice alt raţionament echivalând cu o adăugare la lege.

În Decizia nr. 490/2013, Curtea Constituţională vorbeşte despre Regulamentul (CE) nr. 1/2003 care prevede că "pentru fiecare întreprindere şi asociaţie de întreprinderi care participă la încălcarea normelor, amenda nu depăşeşte 10 % din cifra de afaceri totală din exerciţiul financiar precedent".

Totodată, prin Hotărârea din 27 septembrie 2006 pronunţată în Cauza T-59/02, Tribunalul Uniunii Europene a statuat că " a ţine cont de cifra de afaceri totală, în scopul de a calcula cuantumul amenzii, nu duce la o amendă disproporţionată" iar prin Hotărârea din 16 septembrie 2013 pronunţată în Cauza T-386/10 Tribunalul a arătat că "limita de 10 % urmăreşte să evite aplicarea unor amenzi pe care, după toate probabilităţile, întreprinderile, având în vedere dimensiunea lor, astfel cum este determinată prin cifra lor de afaceri totală, chiar dacă aproximativ şi imperfect, nu vor fi în măsură să le plătească".

Aşadar, judicios a stabilit instanţa de fond că este neîntemeiată solicitarea reclamantei ca cifra de afaceri la care să fie aplicat procentul de amendă să fie doar cea rezultând din activitatea reclamantei pe teritoriul României iar nu din activitatea globală a acesteia (şi pe teritoriul altor state). Norma legală vorbeşte de cifra de afaceri totală a întreprinderii, fără a se face alte determinări sau exceptări, astfel că pretenţia reclamantei sub acest aspect este în afara prevederilor legale aplicabile.

Arată recurenta că Legea Concurenţei nu conţine prevederi detaliate care să lămurească direct conţinutul noţiunii de "cifră de afaceri totală", fiind de esenţa unei legi emise în România sa fie de aplicare teritorială.

Ceea ce omite partea este coroborarea art. 55 alin. 1şi 4 din Legea concurenţei, în forma în vigoare la data aplicării amenzii, respectiv a emiterii deciziei contestate (18 iulie 2017) intenţia legiuitorului român fiind ca numai în cazul contravenţiilor legate de concentrări economice, amenda sa fie calculată prin raportare numai la cifra de afaceri înregistrată pe teritoriul României în vreme ce amenzile incidente înţelegerilor anticoncurentiale ce reprezintă încălcări ale art. 5 alin. (1) din Legea concurentei, respectiv ale art. 101 (1) TFUE, reglementate numai in cuprinsul art. 55 alin. (1) lit. a) din lege, la care alin. (4) al aceluiaşi articol nu face trimitere, sunt sustrase în mod explicit de la aplicarea excepţiei reprezentate de calculul amenzii în raport de cifra de afaceri realizată pe teritoriul României.

Susţinerile recurentei cu privire la modificarea Legii concurenţei începând cu data de 12 aprilie 2021, ceea ce a condus la lămurirea conceptului de "cifră de afaceri totală, utilizată în formularea anterioară a legii,nu îi sunt favorabile, referirea din alin. (1) fiind făcută la "cifra de afaceri totală mondială,,.

7.2.4. Faţă de susţinerea recurentei cu privire la durata faptei anticoncurenţiale reţinute, nu poate fi primită analogia făcută de către recurentă între fapta anticoncurenţială, aşa cum a fost reţinută prin decizia de sancţionare şi o faptă penală, de rezultat, cu consumare instantanee, licitaţia publică organizată de B. desfăşurându-se sub forma unei negocieri cu publicare prealabilă a unui anunţ de participare, cu două etape de desfăşurare (etapa calificării şi etapa negocierii efective) fiind prevăzută încheierea unui acord cadru cu durata de 3 ani. Nu se poate vorbi aşadar de o licitaţie, spontană,,.

Recurenta susţine şi că instanţa de judecată a confundat durata încălcării cu durata efectelor faptei anticoncurenţiale, cele 13 contracte subsecvente pe care C. le-a încheiat în intervalul 18.06.2009 -15.06.2012 constituind doar efecte ale atribuirii contractului cadru, nereprezentând durata efectivă de încălcare de care se face vinovată recurenta. De asemenea, A. nu a trecut de prima etapa a licitaţie publice, respectiv de etapa calificării, spre deosebire de C..

Corect sesizează intimatul şi reţine şi instanţa de fond că fapta anticoncurenţială de care se face vinovată recurenta este o faptă săvârşită sub forma unei practici concertate, faptă prin obiect interzisă de prevederile legii iar A. a participat la licitaţia B. ca "mână moartă", asigurând astfel un minim de concurenţă pentru ca licitaţia să poată avea loc, fapta anticoncurenţială reţinută fiind o faptă unică şi continuă, acordul de voinţe manifestat în scopul încheierii acordului cadru fiind reiterat cu ocazia încheierii fiecărui contract subsecvent, în baza aceleiaşi rezoluţii contravenţionale.

7.2.5. Faţa de pretinsa prescriere a dreptului autorităţii de concurenţă de a aplica A. sancţiunea contravenţională, recurenta susţine că au existat doua rapoarte de investigaţie, ca primul raport de investigaţie ar fi fost finalizat cu "achitarea" lui D., că fapta anticoncurenţială reţinută implică 3 părţi/întreprinderi participante şi prin urmare, dacă în ceea ce priveşte una dintre părţi se arată că nu sunt probe care să demonstreze faptul că aceasta a participat la faptă, în consecinţa acelaşi lucru se poate spune şi despre celelalte părţi/întreprinderi.

Contrar susţinerilor recurentei, corect reţine instanţa de fond că Raportul iniţial al Consiliului Concurenţei:

- a avut în vedere fapta anticoncurenţială sub forma unei practici concertate care s-a desfăşurat pe două paliere, respectiv C. - A. şi C.-D. şi nicidecum o faptă care a implicat în conţinutul ei trei părţi, aşa cum eronat susţine recurenta;

- a avut la bază o serie de probe şi indicii cu privire la pretinsa săvârşire a faptei anticoncurenţiale de către C., A., D. şi E.;

- a avut ca propunere, din partea raportorului, sancţionarea întreprinderilor menţionate pentru încălcarea prevederilor art. 5 alin. (1) din legea concurenţei şi art. 101 alin. (1) din TFUE;

- ulterior audierilor care au avut loc cu privire la aceasta (2016) a fost restituit de către Plenul Consiliului Concurenţei raportorului în vederea "...continuării investigaţiei efectuate şi completării materialului probator aflat la dosarul cauzei,,.

De asemenea, prin Raportul iniţial nu a fost propusă "achitarea" întreprinderilor D. şi E..

Aşadar, în cauză nu este vorba despre două rapoarte de investigaţie, prin Raportul iniţial de investigaţie nu s-a concluzionat că fapta nu există, nefiind "achitate" anumite întreprinderi, inclusiv recurenta.

7.2.6. Ordinul nr. 244/24.04.2017 al preşedintelui Consiliului Concurenţei în raport de care reclamanta a afirmat intervenirea prescripţiei, a fost emis ca urmare a modificărilor legislative, nefiind determinat de vreo schimbare factuală sau de noi fapte de cercetat/investigat, fiind dispusă doar reîncadrarea posibilei fapte anticoncureţiale săvârşite de către A., C., E. şi D. în cadrul procedurii.

Astfel, prin O.U.G. nr. 31/2015 privind modificarea şi completarea legii nr. 21/1996, a fost eliminat lit. f) din cuprinsul art. 5 alin. (1) din lege (temeiul indicat în Ordinul nr. 280/04.06.2013), iar prin art. II s-a prevăzut expres şi suficient de clar că:

"de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă, investigaţiile declanşate în baza art. 5 alin. (1) lit. f) [...] se consideră a fi declanşate în baza dispoziţiilor generale ale art. 5 alin. (1) [...]",. Aşadar, prin Ordinul nr. 244/24.04.2017, Preşedintele Consiliului Concurenţei a dispus reîncadrarea posibilei fapte anticoncurenţiale (aceeaşi faptă avută în vedere şi în anul 2013) săvârşite de către A. S.A., C. S.A., E. S.A. şi D. S.R.L., în cadrul procedurii de achiziţie publică organizată de B., respectiv din posibila faptă anticoncurenţială de participare, în mod concertat, cu oferte trucate la licitaţii sau la orice alte forme de concurs de oferte în posibila faptă anticoncurenţială de împărţire a pieţei serviciilor de extindere şi dezvoltare a sistemului informatic al B.. A fost vorba aşadar de o reîncadrare legislativă a aceleiaşi presupuse fapte anticoncurenţiale, iar nu identificarea elementelor unei noi fapte anticoncurenţiale în privinţa reclamantei.

7.2.7. Faţă de susţinerile recurentei cu privire la intervenirea legii contravenţionale mai favorabile in cadrul procesului, dincolo de aspectele procedurale vizând jurisprudenţa Curţii Constituţionale şi incidenţa a Ordinului nr. 1077/2020 privind punerea în aplicare a Instrucţiunilor pentru modificarea şi completarea Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, puse în aplicare prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 1.037/2019, (publicat în Monitorul Oficial al României în data de 19.11.2020 şi intrat în vigoare la data de 01.12.2020), ulterior deliberărilor Plenului Consiliului Concurenţei din data de 18.07.2017, trebuie subliniate următoarele:

Prin Ordinul nr. 1077/19.11.2020 a fost introdus art. 631 în cuprinsul instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, textul normativ sus-menţionat având următorul conţinut:

"La solicitarea unei întreprinderi, după individualizarea amenzii conform cap. I-IV din prezentele instrucţiuni, în scopul asigurării caracterului proporţional al amenzii, amenda rezultată se poate diminua corespunzător tranşelor prezentate în tabelul de mai jos, în funcţie de media aritmetică a ponderilor anuale deţinute de veniturile realizate în România pe perioada încălcării din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea în cifra de afaceri totală a întreprinderii ce urmează a fi sancţionată. În cazurile în care întreprinderile participante nu au realizat venituri din vânzarea acestor produse/servicii, se va lua în considerare ponderea veniturilor obţinute din revânzarea, indiferent de teritoriu, a bunurilor sau serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea în cifra de afaceri totală a întreprinderii ce urmează a fi sancţionată. Întreprinderea care solicită reducerea amenzii trebuie să prezinte rapoarte economico-financiare certificate de un auditor financiar autorizat, care să dovedească încadrarea într-o anumită tranşă de reducere, şi să răspundă oricăror solicitări de informaţii sau clarificări adresate de Consiliul Concurenţei în legătură cu rapoartele respective.

În situaţia în care, în anul anterior sancţionării, veniturile realizate din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea reprezintă o parte relativ redusă, de maximum 30%, din cifra de afaceri totală realizată de întreprindere în anul financiar anterior sancţionării, amenda rezultată după Individualizarea conform cap. I-IV se poate diminua cu până la 10%. Această reducere se poate acorda numai în situaţia în care diminuarea veniturilor din vânzările care au legătură cu încălcarea nu s-a realizat în mod artificial, prin acţiuni întreprinse de contravenient pe parcursul investigaţiei, în scopul diminuării amenzii potenţiale. Pentru a putea beneficia de o asemenea reducere, întreprinderea care o invocă are obligaţia să justifice cauzele care au determinat reducerea veniturilor respective. Întreprinderilor care au invocat şi cărora li s-a acordat reducerea prevăzută la pct. 631 nu li se poate acordă, pentru aceeaşi faptă, reducerea prevăzută la prezentul punct".

Aşadar, o reindividualizarede natura celei solicitate de către recurentă nu poate fi făcută de către instanţa de judecată decât în contextul în care partea face dovada îndeplinirii condiţiilor prevăzute de art. 631, respectiv:

- să existe o solicitare/invocare a unei întreprinderi în sensul aplicării reducerii:

- solicitarea de reducere a amenzii se poate face doar corespunzător tranşelor prezentate în tabel, în funcţie de media aritmetică a ponderilor anuale deţinute de veniturile realizate în România pe perioada încălcării din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea în cifra de afaceri totală a întreprinderii;

- în situaţia încălcărilor ce acoperă fracţiuni de an, ponderea anuală aferentă acestei fracţiuni se va aproxima prin raportarea veniturilor obţinute din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea la cifra de afaceri totala estimată proporţional cu durata fracţiunii respective

- întreprinderea care solicită reducerea amenzii trebuie să prezinte rapoarte economico-financiare certificate de un auditor financiar autorizat, care să dovedească încadrarea într-o anumită transă de reducere, şi să răspundă oricăror solicitări de informaţii sau clarificări adresate de Consiliul Concurenţei în legătură cu rapoartele respective;

Deşi recurenta solicită reindividualizarea sancţiunii cu aplicarea unei reduceri a amenzii de 90%, aceasta nu prezintă niciun document justificativ în acest sens (nici după repunerea cauzei pe rol şi comunicarea concluziilor depuse la dosar de către intimatul Consiliul Concurenţei). Or, potrivit instrucţiunilor, pentru aplicarea art. 631 este necesar un raport care să vizeze "media aritmetică a ponderilor anuale deţinute de veniturile realizate în România pe perioada încălcării din comercializarea produselor/serviciilor care au legătură, direct sau indirect, cu încălcarea în cifra de afaceri totală a întreprinderii", cerinţă care nu a fost îndeplinită de recurenta în cauză.

Pe cale de consecinţă, susţinerile recurentei în acest sens, nu pot fi primite.

Totodată, trebuie precizat că, prin Instrucţiunile privind individualizarea aprobate prin Ordinul nr. 1077/2020, prin art. I pct. 2 se precizează că este abrogat si textul art. 22 lit. c) din forma anterioară a Instrucţiunilor (respectiv cea aprobată prin Ordinul nr. 1037/2019), care avea următorul conţinut:

"Nivelul de baza al amenzii se poate reduce atunci când Consiliul Concurenţei constată că există circumstanţe atenuante precum.

c) în perioada încălcării cifra de afaceri realizată din comercializarea produselor/serviciilor careconstituie obiectul practicii anticoncurentiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii, cu condiţia ca acest fapt să poată fi stabilit cu certitudine;

În cazul întreprinderilor active pe un număr mare de pieţe şi care dispun de resurse financiare considerabile, Consiliul Concurenţei aplică această circumstanţă doar dacă estimează că efectul disuasiv/preventiv al sancţiunii poate fi atins în acest mod.

Nivelul de baza poate fi redus cu până la 25% în cazul acestei circumstanţe".

Or, potrivit pct. 244 din decizia nr. 33/2017, S.C. A. S.A a beneficiat de o reducere a nivelului de bază al amenzii de 20% prin aplicarea circumstanţei atenuante potrivit căreia, în perioada încălcării, cifra de afaceri realizată din prestarea serviciilor care constituie obiectul faptei anticoncurentiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii (circumstanţă atenuantă acordată conform art. 22 lit. c) din Instrucţiunile în vigoare ia momentul aplicării sancţiunii, articol abrogat ulterior prin Instrucţiunile puse în aplicare prin Ordinul nr. 1077/2020).

7.2.8. În ceea ce priveşte susţinerile recurentei cu privire la incidenţa prevederilor Hotărârii CJUE din cauza C-450/19 sub aspectul stabilirii modului de interpretare şi determinare a duratei încălcărilor în cazurile de trucare de licitaţii, CJUE a statuat la pct. 42 din cuprinsul Hotărârii C-450/19 faptul că:

"Articolul 101 alin. (1) TFUE trebuie interpretat în sensul că, atunci când o întreprindere care ar fi participat la o încălcare unică şi continuă a acestei dispoziţii, al cărei ultim element constitutiv ar fi constat în prezentarea concertată cu concurenţii săi la o cerere de ofertă în vederea atribuirii unui contract de achiziţii publice de lucrări, a câştigat procedura şi a încheiat cu autoritatea contractantă un contract de lucrări care determina caracteristicile esenţiale ale acestui controct de achiziţii publice şi în special preţul global care trebuia plătit în schimbul acestor lucrări, ale cărui executare şi plată a preţului sunt eşalonate în timp, durata încălcării corespunde perioadei scurse până la data semnării contractului încheiat între întreprinderea menţionată şi autoritatea contractantă în temeiul ofertei concertate pe care a prezentat-o întreprinderea.,,

Cele statuate de către CJUE în această speţă se referă la durata unei încălcări ce presupune participarea la o licitaţie trucată având ca repere temporale depunerea ofertei şi semnarea contractului încheiat între întreprinderea câştigătoare şi autoritatea contractantă în temeiul ofertei concertate.

Chiar în aceste condiţii, CJUE subliniază însă faptul că "Revine instanţei de trimitere sarcina de a verifica data la care caracteristicile esenţiale ale contractului în cauză şi în special preţul global care trebuie plătit în schimbul lucrărilor au fost stabilite definitiv."

Or, în prezenta cauză, Consiliul Concurenţei a sancţionat S.C A. S.A. şi S.C. C. S.A. pentru săvârşirea faptei anticoncurenţiale prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. c) din legea concurenţei respectiv realizarea unei practici concertate de împărţire a pieţei serviciilor de extindere şi dezvoltare a sistemului informatic B. prin reţinerea de la ofertare, în cazul A., astfel încât Asocierea C. si fie desemnată câştigătoarea procedurii de achiziţie publică şi să i se atribuie contractul cadru.

În data de 31.12.2008 a fost încheiat Acordul-cadru de servicii nr. x/31.12.2008 între B., în calitate de promitent-achizitor şi Asocierea C., în calitate de promitent-prestator al Serviciilor de extindere şi dezvoltare a sistemului informatic al B., la valoarea de 12.000.000 euro, fără T.V.A.

Ulterior semnării Acordului cadru au fost încheiate 13 Contracte subsecvente, valoarea finală a contractelor subsecvente încheiate fiind de 22.456.326 euro, fără T.V.A. (15.880.126 euro, fără T.V.A. pentru servicii de dezvoltare IT şi 6.576.200 euro, fără T.V.A. pentru servicii de call center şi suport tehnic).

Or, în speţă, încheierea Acordului cadru din 31.12.2008 nu reprezintă momentul în care preţul global şi durata contractului au fost definitivate întrucât, prin toate cele 13 contracte subsecvente, preţul a fost modificat, fiind aproape dublat în final.

7. Temeiurile de drept ale soluţiei pronunţate în recurs

Pentru toate aceste considerente, în baza art. 496 C. proc. civ., art. 20 din L.554/2004, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 3746 din 24 septembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 3746 din 24 septembrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 14 octombrie 2021.