Public Procurement Sanction for Non-Compliant Consortium Agreement and Financial Correction Validity

Şedinţa publică din data de 13 octombrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 01.08.2018, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2018, reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, a solicitat anularea: Deciziei nr. 68 din 11.06.2018 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/11.05.2018; Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 18.04.2018 şi la reclamant sub nr. x/18.04.2018, emisă cu ocazia verificării cheltuielilor solicitate la plată aferente Contractelor subsecvente de servicii nr. x/12.04.2016 şi nr. y/12.04.2016 la Acordul-cadru nr. 11134/21.10.2014 având ca obiect "Servicii de consultanţă tehnică şi dirigenţie de şantier privind lucrările de reabilitare termică ale blocurilor de locuinţe, a lucrărilor de reparaţii curente şi reparaţii capitale la unităţile şcolare şi la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului Bucureşti, precum şi construcţiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă"; Notei de neconformitate AMPOR nr. 79150/28.06.2017, înscris comunicat reclamantului prin intermediul informării de referinţă, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv a Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, iar pe cale de consecinţă desfiinţarea reducerii de 5% din valoarea contractelor subsecvente de mai sus şi obligarea autorităţii pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferentă Contractului de finanţare nr. x/2017.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa civilă nr. 275 din data de 29.07.2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programul Operaţional Regional, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei civile nr. 275 din data de 29.07.2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivului de recurs se arată că, interpretările instanţei de fond sunt eronate întrucât contravin dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire, potrivit cărora:

"Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 187 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, "Capacitatea tehnică şi/sau profesională a unui ofertant/candidat se apreciază în funcţie de experienţa, aptitudinile, eficienţa şi eficacitatea acestuia, rezultate în urma analizării informaţiilor prezentate pe parcursul procedurii de atribuire".

Totodată, la art. 7 din H.G. nr. 925/2006, se prevede faptul că, "Criteriile de calificare şi selecţie, astfel cum sunt prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare."

Astfel, contrar dispoziţiilor legale mai sus menţionate, în mod eronat instanţa de fond a reţinut faptul că reclamantul a declarat admisibilă şi câştigătoare oferta S.C. A. S.R.L. & S.C. B. S.R.L. & SC C. S.R.L. deşi documentele depuse de operatorii economici nu respectau întrutotul cerinţele fişei de date, mai exact capacitatea tehnică şi/sau administrativă, abaterea în discuţie fiind incontestabilă.

Anularea procedurii se poate dispune exclusiv în cazurile expres prevăzute de lege, respectiv doar atunci când se constată încălcări ale normelor legale care lezează principiile O.U.G. nr. 34/2006, condiţii neîndeplinite în prezenta cauză, în situaţia în care existenţa unei neconcordanţe minore între anunţul de participare/fişa de date a achiziţiei şi formularul 13 - Acordul de asociere reprezintă o situaţie care, chiar şi culpabilă, nu se poate încadra în categoria "abaterilor grave de la prevederile legislative".

Totodată, învederează faptul că, potrivit prevederilor art. 93 alin. (4) din normele de aplicare a ordonanţei:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul să adopte nicio măsură cu scopul de a crea circumstanţe artificiale de anulare a procedurii", acestea constituind încălcări ale principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. f) şi g) din ordonanţa de urgenţă, sancţionate în consecinţă.

În speţă, scopul urmărit de autoritatea contractantă prin precizarea informaţiilor referitoare la asociere a fost atins prin depunerea de către ofertant a acordului de asociere legalizat, completat cu toate informaţiile din documentaţia de atribuire, nefiind vorba despre nicio modificare a criteriilor stabilite, respectiv de o nerespectare a ansamblului cerinţelor stabilite chiar de către subscrisul, cum în mod eronat a reţinut instanţa de fond.

Procedura de atribuire a fost monitorizată pe tot parcursul derulării acesteia şi de către reprezentanţii MFP-UCVAP, care au avizat raportul procedurii "fără observaţii".

Recurentul-reclamant menţionează că, potrivit art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 30/2007"în îndeplinirea funcţiei de verificare, Ministerul Finanţelor Publice urmăreşte derularea etapelor procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, pentru prevenirea si corectarea neconformităţilor in raport cu legislaţia din domeniu".

Aşadar, observatorii desemnaţi au avut ca atribuţie verificarea conformităţii derulării procedurilor de atribuire cu prevederile legale în materia achiziţiilor publice, însă nu au solicitat recurentului-reclamant să remedieze o neconformitate rezultată din stabilirea cerinţelor considerate nelegale de verificatori, avizând raportul procedurii "fără observaţii".

În concluzie, o instituţie a statului cu atribuţii în verificarea legalităţii desfăşurării procedurilor de achiziţie publică a considerat cerinţele solicitate ca fiind conforme cu legislaţia în domeniu însă această împrejurare nu a reprezentat pentru verificatori un element de natură să probeze legalitatea desfăşurării procedurii de atribuire.

Având în vedere cele de mai sus, solicită să se constate că instituţia recurentă a respectat întocmai legislaţia în materia achiziţiilor publice în ceea ce priveşte modalitatea de evaluare a ofertelor, orice eventuale neconformităţi nu pot fi decât de natură formală, fără un potenţial impact financiar.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 14 ianuarie 2021, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 13 octombrie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, pentru următoarele considerente:

Recurentul-reclamant a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o cerere prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 68 din 11.06.2018 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/11.05.2018; Informării privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x, înregistrată la AMPOR sub nr. x din 18.04.2018 şi la reclamant sub nr. x/18.04.2018, emisă cu ocazia verificării cheltuielilor solicitate la plată aferente Contractelor subsecvente de servicii nr. x/12.04.2016 şi nr. y/12.04.2016 la Acordul-cadru nr. 11134/21.10.2014 având ca obiect "Servicii de consultanţă tehnică şi dirigenţie de şantier privind lucrările de reabilitare termică ale blocurilor de locuinţe, a lucrărilor de reparaţii curente şi reparaţii capitale la unităţile şcolare şi la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului Bucureşti, precum si construcţiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă"; Notei de neconformitate AMPOR nr. 79150/28.06.2017, înscris comunicat reclamantului prin intermediul informării de referinţă, precum şi a tuturor actelor care au stat la baza emiterii acesteia, respectiv a Notei de neconformitate nr. x/12.04.2016, iar pe cale de consecinţă desfiinţarea reducerii de 5% din valoarea contractelor subsecvente de mai sus şi obligarea autorităţii pârâte la aprobarea întregii Cereri de rambursare nr. x aferentă Contractului de finanţare nr. x/2017.

Prima instanţă a respins cererea dedusă judecăţii reţinând, în esenţă, că nu s-au identificat argumente care să justifice înlăturarea aplicării sau reducerea corecţiei financiare impuse părţii reclamante, ci, dimpotrivă, prin prisma impactului concret al abaterii în discuţie, se impune menţinerea, neexistând vreun temei pentru a dispune reindividualizarea sancţiunii.

Învestită cu soluţionarea cererii de recurs, Înalta Curte constată că potrivit motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa, deşi a recurs la textele de lege aplicabile speţei, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă acest motiv nu este incident, având în vedere că interpretarea pe care prima instanţă a dat-o dispoziţiilor legale este corectă.

Subsumat acestui motiv de recurs, recurentul-reclamant a arătat că prin Decizia Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nu se indică faptul că s-ar fi stabilit nereguli în ceea ce priveşte modalitatea de stabilire şi acordare a contractului ofertantului declarat câştigător, ci se referă doar la unele aspecte de interpretare a legislaţiei în ceea ce priveşte atribuirea contractului.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că în mod corect a reţinut prima instanţă faptul că, prin nota de neconformitate nr. x/28.06.2017 şi nota de neconformitate nr. x/12.04.2016, intimatul-pârât a reţinut următoarele:

a) faptul că asociaţii sunt responsabili nelimitat - această clauză nu este precizată în cadrul formularului 13 Acordul de asociere spre a fi completată şi de către ofertanţi.

b) comunicarea se face cu liderul Asociaţiei - în cuprinsul Formularului 13 Acordul de asociere, art. 6 Comunicări, este precizat faptul că "orice comunicare între părţi este valabil îndeplinită dacă se va face în scris şi va fi transmisă la adresa/adresele firmelor prevăzute la art. 1 (art. 1 identifică participanţii la Asociere) respectiv "de comun acord, asociaţii pot stabili şi alte modalităţi de comunicare".

c) plăţile se vor face către liderul asociaţiei - Formularul 13 Acordul de asociere nu face referiri explicite la modalitatea de plată.

d) partea/părţile din contract care urmează să fie îndeplinite de fiecare asociat în parte - Formularul 13 Acordul de asociere menţionează doar "derularea în comun a contractului de achiziţie publică în cazul desemnării ofertei comune ca fiind câştigătoare".

Urmarea solicitării de clarificări, recurentei-reclamante i s-a cerut să indice cum au fost îndeplinite cerinţele mai sus-menţionate în cadrul acordului de asociere, iar ca răspuns, aceasta a prezentat Actul adiţional nr. x/27.10.2014 la acordul de asociere, vizând societăţile A. S.R.L. & B. S.R.L. & C. S.R.L..

Având în vedere că acordul de asociere încheiat la data de 21.10.2014 între S.C. A. S.R.L. & S.C. B. S.R.L. & SC C. S.R.L. nu cuprinde toate elementele pe care echipa de control le-a indicat, iar cerinţele obligatorii privind acordul de asociere nu pot fi completate cu elemente extrinseci acestuia, cum ar fi propunerea tehnică sau alte documente aparţinând ofertei, în mod corect a reţinut prima instanţă faptul că, recurentul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, este cel care a precizat expres cerinţele minim obligatorii în vederea calificării pentru încheierea acordului cadru, cerinţe pe care le-a indicat în cuprinsul anunţului de participare şi în fişa de date a achiziţiei, astfel încât avea obligaţia să le respecte la evaluarea ofertelor.

Înalta Curte constată că nu este întemeiată critica recurentei-reclamante conform căreia scopul urmărit de autoritatea contractantă prin precizarea informaţiilor referitoare la asociere a fost atins prin depunerea de către ofertant a acordului de asociere legalizat, completat cu toate informaţiile din documentaţia de atribuire atât timp cât la momentul declarării câştigătoare a ofertei, acordul de asociere nu era încheiat conform cerinţelor impuse de autoritatea contractantă, ci la o dată ulterioară, respectiv la data de 27.10.2014, după semnarea acordului-cadru.

Cu privire la constatarea neregulii, Înalta Curte constată că potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 prin neregulă se înţelege "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Constatarea existenţei unei nereguli nu este limitată exclusiv la ipoteza în care acţiunea sau inacţiunea beneficiarului ori a autorităţii competente a prejudiciat efectiv bugetul Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale aferente, ci se aplică deopotrivă şi atunci când există riscul de prejudiciere, adică potenţialitatea acestuia.

Cu privire la critica recurentei-reclamante conform căreia atât timp cât procedura de atribuire a fost monitorizată pe tot parcursul derulării acesteia şi de către reprezentanţii MFP care au avizat raportul producerii "fără observaţii", Înalta Curte va avea în vedere faptul că în conformitate cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare.

În materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, Înalta Curte în acord cu prima instanţă, constată că dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data procedurii de atribuire a acordului cadru), apreciate ca fiind relevante pentru judecarea cauzei de faţă menţionează în mod expres "Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; (…)". Potrivit dispoziţiilor art. 176 lit. d):

"Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: (…) c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; (…)". Relevante sunt şi dispoziţiile art. 179 alin. (2) potrivit cărora:

"Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească."

În concret, în urma derulării procedurii de atribuire având ca obiect «Servicii de consultanţă tehnică şi dirigenţie de şantier privind lucrările de reabilitarea termică ale blocurilor de locuinţe, a lucrărilor de reparaţii curente şi reparaţii capitale la unităţile şcolare şi la toate clădirile aflate în administrarea Sectorului 3 al Municipiului Bucureşti, precum şi a construcţiilor civile care se vor construi de către autoritatea contractantă» a fost încheiat acordul-cadru de servicii nr. x/21.10.2014 cu Asocierea S.C. A. S.R.L. - S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L. şi S.C. Eptisa Romania S.R.L., însă acest acord nu cuprinde toate elementele pe care echipa de control le-a indicat.

În raport de aceste aspecte, în mod corect a reţinut prima instanţă că cerinţele obligatorii privind acordul de asociere nu pot fi completate cu elemente extrinseci acestuia, cum ar fi propunerea tehnică sau alte documente aparţinând ofertei, precum şi faptul că actul adiţional prezentat de asociere a fost încheiat ulterior semnării acordului-cadru, iar concluzia corect este că la momentul declarării câştigătoare a ofertei, acordul de asociere nu era încheiat conform cerinţelor impuse de autoritatea contractantă.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte apreciază că susţinerile şi criticile recurentul-reclamant sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-reclamant Sectorul 3 al Municipiului Bucureşti împotriva sentinţei nr. 275 din 29 iulie 2020, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 octombrie 2021.