Clawback tax: validity of medical drug consumption tax base including commercial markups and sufficiency of notification motivation

Şedinţa publică din data de 5 octombrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 14.12.2015 sub dosar nr. x/2015, reclamanţii S.C. A. S.R.L., B.., C., D. şi A. au chemat în judecată pe pârâta CASA NAŢIONALĂ DE ASIGURĂRI DE SĂNĂTATE, solicitând: anularea notificării nr. x/29.04.2015 prin care au fost comunicate valoarea procentului "p" pentru trimestrul I al anului 2015 care este de 26,10%, inclusiv elementele formulei de calcul ale acestuia, şi valoarea consumului de medicamente pretins înregistrate în trimestrul I al anului 2015 suportate de FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii (MS), pretins centralizate conform declaraţiilor fiecărui plătitor al contribuţiei; anularea (cu excepţia poziţiilor şi valorilor de consum anulate deja de CNAS) a adresei nr. x/24.07.2015 de soluţionare în parte a contestaţiei formulate împotriva notificării în cadrul procedurii prealabile, dar şi a adresei nr. x/05.06.2015 (răspunsul).

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4203 pronunţată în data de 19 octombrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins, ca nefondată, cererea de chemare în judecată.

3. Cererea de recurs

Reclamanta A. S.R.L. în nume propriu şi pentru reclamantele B.., C., D. şi A. a formulat recurs împotriva sentinţei, prin care a solicitat casarea sentinţei, cu admiterea în tot a acţiunii.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

3.1. Prima instanţa nu a analizat şi nu a aplicat în cauză art. 20, art. 21 din Constituţia României coroborat ca art. 6 CEDO, art. 41 din Carta Drepturilor Fundamentale a Uniunii Europene, principiul transparenţei, al predictibilităţii fiscale, al proporţionalităţii, al justei aşezări a sarcinilor şi al certitudinii fiscale.

Notificarea nu cuprinde elementele necesare a permite verificarea legalităţii şi a acurateţei valorilor comunicate de CNAS, iar persoanei obligate la plată - deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţa ("DAPP"), îi sunt transmise valori finale ale consumului individual trimestrial si procentul p datorat determinate unilateral.

Nu le-au fost transmise informaţii detaliate cu privire la modul in care s-a format aceasta baza de impunere - ce cantităţi de medicamente au fost compensate, cu ce procent au fost fiecare dintre acestea compensate, care a fost valoarea compensata a acestora sau orice alte informaţii necesare pentru verificarea legalităţii şi acurateţei modului de formare a bazei de impunere.

Faţă de apărările CNAS în sensul că nu are obligaţia de a comunica aceste date, întrucât O.U.G. nr. 77/2011 prevede expres obligaţia sa de a calcula datele aflate în E. şi de a le comunica valorile bazei de impunere, pentru calcularea contribuţiei clawback a solicitat aplicarea în cauză a art. 20 din Constituţia României coroborat cu art. 6 CEDO. A arătat astfel că prevederile CEDO fac parte integrantă din ordinea juridică internă a statelor semnatare. Acest aspect implica obligaţia pentru judecătorul naţional de a asigura efectul deplin al normelor acesteia, asigurandu-le preeminenţa faţa de orice altă prevedere contrara din legislaţia naţională, principiul aplicării prioritare a acestor prevederi având o consacrare constituţională în dispoziţiile art. 20 din Constituţia României. Or, răspunsul din sentinţa în legătură cu aceste considerente de nelegalitate a Notificării este acela că ar fi pus în discuţie chiar reglementarea legală aplicabilă cauzei, reglementare care nu este abrogată sau declarata neconstituţională si respectiv ca lipsa caracterului transparent si previzibil invocata tine de reglementare şi nu de actul administrativ atacat.

Aceste considerente ale instanţei sunt rezultatul unei aplicări si interpretări greşite a legii - nu au contestat existenţa efectivă a contribuţiei clawback ori a obligaţiei de plată. Nu au contestat existenţa în sine a instituirii prin lege a obligaţiei de plată a contribuţiei clawback -ceea ce a arătat în esenţă este nelegalitatea/anormalitatea în care CNAS (autoritatea competentă să calculeze faptic baza de impunere a contribuţiei pentru fiecare contribuabil) a procedat la calcularea bazei de impunere, fără a permite verificarea dacă valorile calculate şi comunicate ar fi sau nu corecte.

Recurentele au arătat că este imposibil să verifice sarcina fiscala impusă şi că, indiferent dacă argumentul de nelegalitate ar fi interpretat ca un argument ce ar privi însăşi O.U.G. nr. 77/2011 ori ca un argument ce ar privi doar interpretarea O.U.G. nr. 77/2011, cel puţin drepturile la apărare, la un acces efectiv la justiţie şi la un proces real şi echitabil sunt încălcate, astfel că instanţa este obligată, conform art. 20 Constituţia României, să aplice dreptul comunitar - în speţă art. 6 CEDO.

O contestare reală şi efectivă a valorilor comunicate de CNAS este imposibilă, prin prisma faptului că este imposibilă verificarea de către contribuabil a legalităţii si acurateţei acestor valori în lipsa informaţiilor care au stat la baza compunerii indicatorilor comunicaţi de autoritate, Notificarea fiind nemotivată din această perspectivă. Aceasta imposibilitate de verificare a corectitudinii şi legalităţii datelor comunicate de CNAS rezultă în ceea ce priveşte procentul p - este evident clar faptul că nu pot efectua nicio verificare a acurateţei şi legalităţii modului de stabilire a acestuia, întrucât aceasta se calculează raportat la consumul total trimestrial de medicamente (CTt) şi la bugetul de stat alocat pentru compensarea medicamentelor. CTt este un indicator variabil; aleatoriu, reprezentând valoarea totală suportată din FNUASS si bugetul Ministerului Sănătăţii într-un trimestru pentru medicamentele eliberate în regim compensat pacienţilor. Prin urmare, este absolut imposibil să cunoască ce tip de medicamente, în ce cantităţi, la ce preţuri şi ce sume au fost efectiv compensate către pacienţi într-un trimestru, în mod global.

În ceea ce priveşte valorile consumului individual trimestrial, situaţia este similară cu imposibilitatea de verificare a procentului "p". Deşi acest indicator priveşte valorile care ar fi fost compensate către pacienţi de către spitale şi/sau farmacii pentru medicamentele aflate în portofoliul contribuabilului, posibilitatea de verificare a legalităţii şi realităţii acestora este foarte restrânsă - ceea ce poate verifica contribuabilul este dacă, într-adevăr, acele medicamente ale căror valori compensate sunt comunicate fac parte din portofoliul acestuia sau nu şi dacă le-a pus pe piaţă sau nu.

3.2. În ceea ce priveşte nelegalitatea reţinerilor primei instanţe pe aspectul nemotivării notificării contestate, sentinţa arată că CNAS şi-ar fi respectat obligaţia prevăzută de lege de a transmite în format electronic valoarea aferentă consumului centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, nefiind necesară nicio motivare suplimentara fiindcă doar acesta este conţinutul actului administrativ prevăzut de lege.

Notificarea contestată nu este motivata suficient, fiind încălcat astfel nu numai principiul transparenţei, al predictibilităţii fiscale, al proporţionalitalii, al justei aşezări a sarcinilor şi al certitudinii fiscale, al dreptului la o bună administraţie, dar şi dreptul efectiv la apărare, accesul liber efectiv la justiţie şi la un proces echitabil şi efectiv.

Faptul că Ordonanţa de Urgenta 77/2011 nu prevede expres faptul că CNAS trebuie să justifice modul în care a calculat baza de impunere (inclusiv din punct de vedere matematic) nu înseamnă că această obligaţie nu ar exista - aceasta există în virtutea principiilor de drept aplicabile direct.

CNAS trebuia să motiveze notificarea astfel încât motivarea să permită verificarea legalităţii şi corectitudinii valorilor bazei de impunere a contribuţiei clawback impusa spre plată; or, o astfel de motivare nu există. În lipsa motivării, contribuabilul nu poate efectua verificările necesare, iar instanţa de judecată nu poate efectua controlul de legalitate. Toate acestea reprezentau chestiuni de judecată, un raţionament logico - juridic şi nu proces de interpretare sistematică a dispoziţiilor legale incidente si, pe cale de consecinţă, constituiau atributul esenţial al activităţii de judecată - ceea ce prima instanţă nu a făcut. Prin respingerea de către prima instanţă a argumentelor pe acest aspect, judecătorul fondului a girat practic abuzul de putere şi arbitrariul - aspecte contrare, în primul rând, ordinii de drept.

3.3. Lista de medicamente pe care au depus-o la CNAS potrivit art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 nu are legătura cu realitatea şi corectitudinea valorilor de consum comunicate.

Aceasta lista priveşte medicamente care se află în portofoliul DAPP şi pentru care există probabilitatea, care sunt susceptibile, ca odată puse pe piaţă să ajungă sa fie eliberate şi în regim compensat pacienţilor de către spitale şi farmacii.

Prima instanţă a apreciat eronat faptul ca simpla depunere a acestei liste la CNAS şi înregistrarea în E. a consumului de medicamente (adică a faptului că anumite sume au fost compensate pacienţilor de către spitale şi farmacii) este suficientă pentru a face dovada că se obţineau venituri din comercializare de medicamente şi de aici obligaţia de plata a taxei clawback corespunzătoare acestor venituri.

Intr-adevăr, plătitorii contribuţiei transmit către CNAS lista medicamentelor care s-ar putea compensa din portofoliul lor daca ar fi vândute pe piaţă şi dacă s-ar elibera compensat către pacienti), însă simpla menţionare a medicamentelor care pot face obiect al compensării pe lista de la art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011 nu înseamnă ca automat se consuma într-un anumit trimestru o cantitate oarecare din medicamentele induse in lista. De asemenea, aceasta lista nu cuprinde medicamentele care au fost efectiv eliberate de spitale şi farmacii în mod compensat pacienţilor.

Contribuabilul este prima entitate care pune pe piaţa aceste medicamente - ulterior, acestea urmează drumul distribuitorilor până ajung în spitale şi farmacii. Din spitale şi farmacii, medicamentele pot fi eliberate în regim compensat pacienţilor şi abia ulterior acestei eliberări compensate iau naştere/se formează aceste date de consum, care, evident, nu au nicio legătură cu contribuabilul decât sub aspectul singular al faptului că fac parte din portofoliul său. Prin urmare, această Listă nu este o probă absolută a realităţii si certitudinii consumului transmis prin Notificarea contestată, iar depunerea acesteia de către contribuabil nu reprezintă sub nicio formă o recunoaştere a legalităţii notificării ce va fi ulterior emisă de CNAS cu privire la elementele bazei de impunere.

3.4. Prima instanţa, in mod nelegal, a dat o valoare probatorie foarte mare înregistrărilor din E. al asigurărilor sociale de sănătate, ignorând orice alt mijloc de proba care putea infirma înregistrările astfel efectuate si furnizate de CNAS.

Faptul ca legea - art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 - da o anumita valoare probatorie înregistrărilor in E. nu îndreptăţea instanţa sa înlăture toate celelalte mijloace de proba invocate. Introducerea datelor in aplicaţia informatica este o operaţiune tehnica, practica, efectuata de anumite persoane pe baza citirii unor documente. Nu poate fi conceput ca rezultatul acestor operaţiuni sa fie considerat corect la modul absolut si orice element care ar arunca cel puţin o umbra de îndoiala asupra acestor înregistrări sa fie înlăturat. Chiar daca in considerentele sentinţei se evoca posibilitatea contestării datelor asa cum sunt furnizate de E., in fapt prima instanţa a înlăturat toate sutinerile care puteau aruncau urma de îndoiala asupra realităţii datelor rezultate.

Contestarea punctuala a anumitor medicamente nu poate infirma faptul ca acestea apar in extrasul cu consumul de medicamente furnizat de CNAS si nici tranzacţiile de pe CD-ul depus la dosar in fata primei instanţe.

Erorile sau problemele semnalate cu privire la unele valori de consum aveau valoarea procedurala a unor prezumţii, în sensul art. 327 si art. 329 din C. proc. civ., pe baza constatării erorilor respective putând fi uşor constatat tocmai faptul ca înregistrările in E. sunt perfecte si ca situaţia reala poate fi diferita. Chiar înlăturarea anumitor coduri CIM din valoarea consumului individual in etapa contestaţiei administrative s-a făcut in condiţiile in care din acelaşi E. rezulta iniţial ca medicamentele fuseseră consumate in trimestrul de referinţa, ceea ce insa nu era corect.

Vânzările de medicamente ale recurentelor reprezintă, informaţii exacte contabilizate ca atare, si deci un indiciu ca privire la volumul de_medicamente pus pe piaţa la un moment dat. Daca insa volumul de medicamente si valoarea corespunzătoare pretins a fi fost consumate intr-o anumita perioada de timp apar a fi mult peste ceea ce s-a pus pe piaţa, prin vânzare de către DAPP, este evident ca exista o eroare in sistem. Orice discrepanta intre aceste evidente contabile - pentru care societatea poarta o răspundere juridica ce nu mai trebuie detaliata - si datele din E. impunea o clarificare, pentru a nu fi in situaţia ca recurentele sa plătească un impozit la care in realitate nu era datorat.

Tot in mod exagerat si nelegal au fost înlăturate si statisticile IMS Health, pe motivul ca nu pot combate înregistrările din E. "care au un fundament real". Statisticile IMS Health - o organizaţie neguvernamentala care se ocupa de statistica consumului de medicamente si la care apelează aproape toţi producătorii - au la baza centralizări ale unor studii de piaţa cu privire la consumul de medicamente, tendinţele de prescriere ale medicilor, stocurile de pe piaţă, in general o varietate de aspecte privitoare la consumul de medicamente. Statisticile astfel efectuate au un fundament cat se poate de real si nu sunt doar estimări, ci se bazează pe date de piaţa.

Recurentele s-au mai referit la înregistrarea unor valori de consum dincolo de termenul prevăzut de reglementări. Recurentele au invocat in fata primei instanţe, pe baza datelor comunicate in format electronic de CNAS - un centralizator cu spitalele si farmaciile care au eliberat medicamentele în regim compensat, datele de raportare si codurile CIM -faptul ca unele raportări au fost făcute dincolo de termenele legal prevăzute si ca acest lucru naşte o alta prezumţie de lipsa de veridicitate a acestor raportări.

In legătura cu aceste aspecte, pe care s-a si administrat proba cu expertiza contabila, prima instanţa face o apreciere total eronata in drept cu privire la termenele pana la care diferitele categorii de furnizori de servicii medicale trebuiau sa raporteze în E. consumul de medicamente, concluzionând apoi, pe baza aceloraşi date comunicate de CNAS in format electronic, ca raportările pentru trimestrul 12015 au fost regulat făcute.

In ceea ce priveşte raportările făcute de farmacii, prima instanţa a reţinut apărările CNAS si a considerat ca raportările făcute in luna aprilie 2015 pentru luna martie 2015 sunt in conformitate cu art. 141 lit. r) din Anexa 2 la H.G. nr. 400/2014 pentru aprobarea contractului-cadru de furnizare a serviciilor medicale pentru anii 2014-2015, asa încât, raportat la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, asemenea raportări sunt corect făcute pentru trimestrul 12015; numai ca aceste ultime prevederi se refera la depunerea documentelor in vederea decontării de către farmacii, iar nu la raportarea consumului, in E. - care rămânea sa fie făcuta de aceşti furnizori de servicii medicale zilnic, pana in ultima zi a trimestrului de referinţă.

Raportul de expertiza contabila administrat in cauza a constatat ca, potrivit centralizatorului depus de CNAS, farmaciile au raportat peste ultima zi a trimestrului I 2015 o valoare de 4.247 529 RON, suma ce trebuia exclusa in mod clar din valoarea consumului individual ce le-a fost comunicata prin notificarea contestata.

În ceea ce priveşte spitalele, data de raportare a consumului pe trimestrul 12015 era cel mai târziu la 15 aprilie 2015 conform dispoziţiilor din Ordinul 1518/2011. Sentinţa ignora complet si deliberat valoarea raportata de spitale cu depăşirea acestui termen, facând referire doar la faptul ca raportările caselor judeţene de asigurări de sănătate către CNAS s-au încadrat in termenul de 20 aprilie 2015.

Într-adevăr, in baza altei reglementari, Ordinul nr. 927/2011 pentru pentru aprobarea machetei de raportare de către casele de asigurări de sănătate la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a consumului centralizat de medicamente, acesta era termenul de transmitere a datelor de consum centralizate anterior de către casele judeţene către CNAS, dar termenul pentru farmacii era cel din art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011, adică ultima zi a ultimei luni a trimestrului, iar pentru spitale 15 ale lunii următoare ultimei luni din trimestru. Valoarea raportata de spitale in afara termenului de 15 aprilie 2015 este de 96.360 RON, suma ce trebuia la rândul sau exclusa din valoarea consumului individual ce le-a fost comunicata prin notificarea contestata.

În fine, nu era necesara dovedirea faptului ca aceste raportări făcute cu depăşirea termenelor ar fi fost dublate de raportări aferente trimestrului II 2015. Din punct de vedere legal, un consum raportat peste termen nu trebuie considerat ca întruneşte condiţiile legale pentru a fi imputat iu cadrul sistemului taxei clawback, întrucât nerespectarea unei prevederi legale nu poate ramane fără consecinţe juridice (plus ca asemenea înregistrări tardive pot fi mult mai probabil eronate).

3.5. În ceea ce priveşte includerea nelegală a adausurilor comerciale în baza de impunere, prima instanţă a reţinut faptul că includerea de către CNAS a adaosurilor comerciale ale terţilor în baza de impunere pentru calculul contribuţiei clawback a reprezentat un argument de nelegalitate al actului administrativ atacat. Acest argument a fost însă respins, prima instanţa întemeindu-se cvasi-exclusiv pe considerentele deciziilor Curţii Constituţionale nr. 668/2014 si 203/2017, care la rândul sau reia considerente din deciziile nr. 245/2013, 249/2013 şi 263/2013.

Conform Ordonanţei, contribuţia clawback trebuie sa fie aferentă propriilor vânzări ale contribuabilului - în sensul că, de exemplu, procentul "p" depinde de valoarea propriilor vânzări ale fiecărui plătitor de contributie - cum prevede art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011. Acesta este singurul criteriu legal de determinare a procentului "p", cum în mod corect a observat şi Curtea Constituţionala în deciziile nr. 245/2013, 249/2013 şi 263/2013.

Acest mod de aplicare/interpretare al art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 (de excludere a adaosurilor comerciale ale terţilor din baza de impunere a contribuţiei clawback) este în deplină concordanţă cu o logică generală de concepere/instituire a taxelor -se are în vedere taxarea raportat la propriile beneficii ale contribuabilului şi niciodată raportat la beneficiile obţinute de alţi terţi. Astfel, ceea ce s-a pus în discuţie este nelegalitatea includerii de către CNAS în baza de impunere a contribuţiei datorate de către un contribuabil a adaosurilor comerciale obţinute de ceilalţi terţi care activează pe piaţa relevantă.

Nu se regăseşte în considerentele CCR din deciziile date în materia clawback o argumentaţie în sensul că ar fi constituţional ca un contribuabil să fie obligat să achite o taxă (fiscală ori parafiscală) asupra beneficiului obţinut de o altă entitate. Or, acesta a fost motivul de nelegalitate invocat.

In fine, este străin de motivul de nelegalitate invocat considerentul din sentinţă referitor la modul de calcul al preturilor maximale la medicamentele de uz uman prevăzut de Ordinul nr. 75/2009. Chiar daca preturile din farmacii la medicamente trebuie sa respecte preturile determinate potrivit acestor norme, aceasta nu înseamnă ca este legal ca preţul astfel stabilit sa fie criteriu de plata a unui impozit, daca in acest fel contribuabilul supus acestei impuneri ajunge sa plătească un impozit pe profitul altei societăţi. Deci, invocarea acestui ordin este in realitate nerelevanta pentru problema dedusa judecaţii.

3.6. Nelegalitatea sentintei cu privire la aprecierile asupra procentului "p"

Prima instanţa a calificat greşit ca act administrativ individual Ordinul nr. 245/2015 prin care a fost stabilit procentul "p", distinct de actul administrativ reprezentat de notificarea clawback.

Pentru determinarea legala a naturii juridice a ordinului de stabilire a procentului "p" este esenţiala observarea continutului acestui inscris: raportat si la dispoziţiile legale care reglementează modul de calcul al taxei clawback.

De principiu - si facand abstracţie de motivele de nelegalitate privitoare la imposibilitatea de verificare a datelor/valorilor de consum - modul de calcul al procentului "p" din Ordinul CNAS urmează dispoziţiile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, din punctul de vedere al: (i) modului de determinare a cifrelor relevante (buget trimestrial, consum trimestrial) si, evident, al (ii) formulei de calcul.

Principalul criteriu de distincţie dintre un act administrativ si o operaţiune administrativa (in sens larg) este dat deci de constatarea - sau nu - a naşterii, modificării sau stingerii unui raport juridic intre stat, reprezentat de autoritate si particular, respectiv daca un act al autorităţii este susceptibil sa aibă consecinţe juridice pentru situaţia unui particular, inclusiv sub aspectul unei eventuale vătămări, atunci acesta trebuie considerat un act administrativ.

Ordinul Preşedintelui CNAS de stabilire a procentului "p" nu este un act administrativ tocmai pentru motivul ca nu este adresat contribuabililor plătitori de taxa clawback (deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţa a medicamentelor) si nu produce efecte juridice fata de aceştia.

Fata de contribuabili, produce efecte numai "notificarea clawback", transmisa potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, care conţine intr-adevăr si valoarea procentului "p" calculata in prealabil de CNAS, in baza căreia se naşte creanţa fiscala si obligaţia de plata si se face plata sumei corespunzătoare, notificarea servind si drept document jusitificativ fiscal, contabil si bancar.

Ordinul CNAS este insa adresat numai direcţiilor de specialitate din cadrul CNAS -potrivit menţiunii de la art. 3 din Ordinul CNAS. Aceste direcţii implementează ordinul Preşedintelui CNAS fata de contribuabili prin întocmirea si transmiterea notificărilor de clawback, care trebuie sa conţină valorile stabilite prin asemenea ordin. Mai exact, prin art. 1 din Ordinul nr. 249/2015 s-a aprobat "transmiterea datelor către contribuabili", dar nu a avut loc transmiterea efectiva către aceştia prin Ordin insusi.

Prin acelaşi Ordin, CNAS, ca autoritate competenta, determina procentul "p" pentru calculul contribuţiei clawback, pe baza unui element dat (bugetul trimestrial aprobat), dar si a unui element distinct si variabil- comsumul total trimestrial de medicamente, stabilit pe baza datelor înregistrate in platforma informatica a sistemului de asigurări sociale de sănătate.

In practica judiciara s-a arătat ca actele de comunicare a unor situaţii obiective, rezultate din datele ne care le deţine o autoritate, sunt numai operaţiuni administrative, iar nu acte administrative, întrucât nu sunt de natura sa producă pentru particular consecinţe juridice. Consecinţe juridice produce pentru particular numai actul administrativ care este emis pe baza operaţiunii administrative de centralizare a consumului total trimestrial si de calcul a procentului "p".

In concluzie, Ordinul CNAS nr. 249/2015 are natura juridica a unei operaţiuni administrative premergătoare emiterii actului administrativ de comunicare a datelor de consum obligatorii pentru DAPP, pe baza cărora se stabileşte contribuţia clawback.

In condiţiile art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, odată cu atacarea acrului administrativ, se pot contesta de reclamant si operaţiunile administrative care au stat la baza emiterii acestuia, in speţa, se pot contesta deci pe aceasta cale existenta si realitatea datelor de consum, pe baza cărora s-a stabilit si procentul "p" ce a condus la o anumita valoare a contribuţiei clawback. Nu este însă deci necesară - si nici chiar posibilă - contestarea separata a Ordinului CNAS nr. 249/2015, in condiţiile in care toate aspectele de ordin juridic conduc la concluzia neechivoca a faptului ca acesta este doar o operaţiune administrativa.

Pentru aceste motive, analiza primei instanţe la finalul sentinţei nu este corecta din punct de vedere juridic - chiar aceasta recunoscând ca exista o practica divergenta la nivelul Înaltei Curţi cu privire la calificarea ordinelor de aprobare a procentului "p" pentru taxa clawback si trecând si la analiza pe fond a motivului de nelegalitate invocate.

În ceea ce priveşte stabilirea eronata a valorii procentului "p" trebuie avuta în vedere formula de calcul a acestuia si posibilitatea menţinerii rezultatului in cazul reducerii valorii factorului CTt.

Sub acest aspect, prima instanţa s-a limitat la a reduce din valoarea CTt doar sumele înlăturate din consumul individual trimestrial al recurentelor, la faza contestaţiei administrative - insa in cazul unor verificări complete a bazei de calcul (atât la recurente, cat si la alţi DAPP), valorile ar fi putut varia mult mai mult. Nu a fost astfel valorificat de prima instanţa aspectul privitor la contestarea notificărilor de clawback de către multe societăţi ce au calitatea de DAPP, prin prisma valorii consumului individual al fiecăreia, cu consecinţa ca si factorul CTt ar fi fost implicit afectat in sensul reducerii valorii. În plus, prima instanţa a oprit calculul făcut la primele doua zecimale, in condiţiile in care o influenta matematica asupra valorii exista, chiar daca este redusa. Prin urmare, analiza de fond a sentinţei pe acest motiv de nelegalitate este incompleta si eronata, sentinţa impunandu-se a fi casata si pe acest aspect.

În drept, au fost invocate prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Împotriva recursului promovat de reclamante, intimata -pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate nu a formulat apărări în cadrul unei întâmpinări, astfel cum impun dispoziţiile art. 4711 alin. (3) C. proc. civ. incidente şi în cazul recursului, conform art. 490 C. proc. civ.

În şedinţa publică, anterior închiderii dezbaterilor, reprezentantul autorităţii intimate a depus la dosar concluzii scrise pe fondul recursului.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În temeiul art. 494, raportat la art. 475 alin. (2) şi art. 201 din C. proc. civ., astfel cum au fost completate prin dispoziţiile XVII alin. (3), raportat la art. XV din Legea nr. 2/2013 privind unele măsuri pentru degrevarea instanţelor judecătoreşti, precum şi pentru pregătirea punerii în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind C. proc. civ. şi dispoziţiile art. 109 din Regulamentul de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti, prin Rezoluţia din data de 20 iunie 2019 s-a fixat primul termen pentru judecata recursului la data de 5 octombrie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

6.1. Situaţia de fapt reţinută de prima instanţă

A. S.R.L., deţinătoare a autorizaţiilor de punere pe piaţă a unor medicamente şi reprezentantă a societăţilor străine A., B.., C. şi D., a primit din partea pârâtei Casa Naţională de Asigurări de Sănătate (CNAS) notificarea nr. x/29.04.2015 prin care i-au fost comunicate o serie de date necesare în vederea stabilirii şi achitării contribuţiei clawback aferente trimestrului I al anului 2015, astfel cum această contribuţie este reglementată de dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii. În concret, prin notificarea menţionată, părţii reclamante i-au fost comunicate următoarele: - informaţii având ca obiect valoarea procentului "p" pentru trimestrul I 2015 de 26,10%; - valoarea consumului de medicamente pentru trimestrul I 2015 suportat din Fondul Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate (FNUASS) şi din bugetul Ministerului Sănătăţii (MS) aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuţia trimestrială, conţinând şi TVA, ce urma a fi dedus de fiecare persoană obligată la plata contribuţiei trimestriale.

În acord cu dispoziţiile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, partea reclamantă a înregistrat la registratura CNAS contestaţia îndreptată împotriva notificării litigioase .

Prin adresa nr. x/24.07.2015 CNAS a formulat un răspuns la contestaţia înregistrată de reclamantă, respingând în parte criticile acesteia, mai puţin în ceea ce priveşte medicamentele având codurile CIM W06063002, W04511001 şi W06063003 în sensul anulării valorilor comunicate de 453,99 RON, 5,44 RON şi 81,75 RON.

6.2. Analiza motivelor de recurs invocate de recurentele-reclamante

6.2.1. În cadrul primelor două motive de recurs, recurentele au invocat, în esenţă, încălcarea principiului transparenţei, al predictibilităţii fiscale, al proporţionalităţii, al justei aşezări a sarcinilor şi al certitudinii fiscale, dar şi a dreptului efectiv la apărare, a accesului liber efectiv la justiţie şi la un proces echitabil şi efectiv prin faptul că notificarea este motivată insuficient şi nu cuprinde elementele necesare pentur a permite verificarea legalităţii şi a acurateţei valorilor comunicate de CNAS, iar persoanei obligate la plată - deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţa ("DAPP"), îi sunt transmise valori finale ale consumului individual trimestrial si procentul p datorat determinate unilateral.

Înalta Curte constată că în mod corect a reţinut prima instanţă că, deşi acest aspect este negat de reclamante, implicit prin criticile aduse, se pune în discuţie ca atare chiar mecanismul de stabilire a contribuţiei, ceea ce în sine reprezintă o critică de neconstituţionalitate sau de lipsă de oportunitate a legii, critici ce nu pot intra în sfera de verificare a instanţei de contencios administrativ. Or, câtă vreme normele juridice amintite nu sunt abrogate sau declarate neconstituţionale, ele se impun ca atare instanţei de judecată în soluţionarea cauzei de faţă, dat fiind că art. 124 din Constituţia România prevede că "(1) Justiţia se înfăptuieşte în numele legii. (…) (3) Judecătorii sunt independenţi şi se supun numai legii.".

Cum în mod corect a subliniat prima instanţă, cât timp intimata-pârâtă a comunicat informaţiile impuse de prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, iar la baza acestora rezultă că stau date concrete existente în sistemul anume nominalizat de norma juridică incidentă, nu se poate reţine insuficienta motivare a actului administrativ atacat.

Aspectele invocate de recurente legate de necesitatea asigurării posibilităţii verificării corectitudinii datelor comunicate de intimata-pârâtă prin notificarea atacată sunt juste, dar cât timp chiar baza concretă a legislaţiei a fost supusă mecanismului verificării constituţionale, orice critică care atinge acest aspect atacă implicit natura constituţională a normelor.

Cum a subliniat prima instanţă, statelor le-a fost recunoscut dreptul de a percepe impozite sau alte contribuţii, dispunând în materie fiscală de o mare marjă de acţiune cu privire la mijloacele pe care pot să le utilizeze în acest scop, aparţinând autorităţilor naţionale competenţa să decidă perceperea de impozite, alte taxe sau contribuţii, potrivit aprecierii necesităţilor politice, economice şi sociale. Statele trebuie să dispună de o amplă latitudine privitoare la măsurile pe care le adoptă în domeniile economice şi sociale deoarece, datorită cunoaşterii directe a societăţii şi a nevoilor sale autorităţile naţionale se găsesc, în principiu, în situaţia de a aprecia mult mai adecvat decât judecătorul internaţional ce înseamnă, în asemenea materii, imperativele de utilitate publică, afară dacă aprecierea lor ar fi lipsită de orice bază rezonabilă (a se vedea CEDO, cauza Stec şi alţii c. Regatul Unit, 12 aprilie 2006, §51).

Or, în cauza de faţă, nu se poate considera că ar exista o apreciere a autorităţii statale lipsită de orice justificare obiectivă şi rezonabilă sub aspectul contribuţiei în discuţie, din moment ce reglementarea îşi găseşte raţiunea în necesitatea asigurării unui acces neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, precum şi în unităţile sanitare cu paturi, pe fondul nevoii implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei, după cum se arată în expunerea de motive a O.U.G. nr. 77/2011.

6.2.2. Recurentele au mai invocat faptul că Lista de medicamente pe care au depus-o la CNAS potrivit art. 4 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 nu are legătura cu realitatea şi corectitudinea valorilor de consum comunicate. Aceasta listă priveşte medicamente care se află în portofoliul DAPP şi pentru care există probabilitatea, care sunt susceptibile, ca odată puse pe piaţă să ajungă sa fie eliberate şi în regim compensat pacienţilor de către spitale şi farmacii, dar această Listă nu este o probă absolută a realităţii si certitudinii consumului transmis prin Notificarea contestată, iar depunerea acesteia de către contribuabil nu reprezintă sub nicio formă o recunoaştere a legalităţii notificării ce va fi ulterior emisă de CNAS cu privire la elementele bazei de impunere.

Înalta Curte constată că, potrivit prevederilor art. 4 alin. (2) din lege:

"Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor prevăzute la art. 1, persoane juridice române, precum şi reprezentanţii legali au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în termenul prevăzut la alin. (1), lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială."

Astfel, conform legii, deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor le revine obligaţia de a depune lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia, iar nu orice listă a medicamentelor din portofoliu. Nici legea, nici prima instanţă nu au reţinut că această Listă constituie dovada absolută a certitudinii consumului, ci s-a reţinut de către prima instanţă, în mod corect, că din coroborarea informaţiilor comunicate prin Notificare (cuprinzând datele înregistrate în Sistemul Informatic Unic Integrat propriu sistemului de asigurări sociale de sănătate) cu această Listă rezultă o situaţie de fapt pe care reclamantele trebuie să o combată cu probe certe, pentru a putea fi înlăturată.

6.2.3. Recurentele au mai invocat faptul că prima instanţă, in mod nelegal, a dat o valoare probatorie foarte mare înregistrărilor din E. al asigurărilor sociale de sănătate, ignorând orice alt mijloc de proba care putea infirma înregistrările astfel efectuate si furnizate de CNAS.

Prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 indică, dincolo de obligaţia CNAS de a transmite în format electronic persoanelor vizate consumul centralizat de medicamente, şi baza probatorie a determinării acelui consum, adică potrivit datelor înregistrate în sistemul de asigurări sociale de sănătate. Altfel spus, legea însăşi acordă valoarea probatorie respectivelor înregistrări, pe baza lor emiţându-se actul administrativ de notificare a consumului.

În ceea ce priveşte argumentul că au fost dovedite erori de raportare, ceea ce naşte o prezumţie de nevalabilitate a tuturor comunicărilor, Înalta Curte constată că, într-adevăr, pentru medicamentele având codurile CIM W06063003, W06063002 şi W04511001, a fost admisă contestaţia administrativă, fiind deja anulate de pârâtă poziţia şi valoarea aferente acestor coduri, respectiv sumele de 81,75 RON, 453,99 RON şi 5,44 RON, dar faptul că au existat erori cu privire la unele valori de consum nu naşte o prezumţie de nevalabilitate a tuturor valorilor comunicate, aşa cum susţin recurentele.

Astfel, în ceea ce priveşte celelalte medicamente indicate de partea reclamantă, fie punctual, fie generic, criticile formulate au fost respinse în mod justificat şi motivat de către prima instanţă. Dincolo de faptul că medicamentele respective se identifică în extrasele din sistemul informatic prezentate de CNAS cu titlu de date raportate şi validate în Sistemul Informatic Unic Integrat ca efect al înregistrării de vânzări în sistemul de decontare, au fost detaliate de pârâtă prin înscrisul depus în format electronic (compact disc), identificându-se efectiv fiecare tranzacţie individuală, cu canalul de consum şi valoarea aferentă, fără ca reclamantele să arate vreo apărare credibilă în contestarea realităţii acestora.

În mod corect a reţinut prima instanţă că nu are temei o asociere între data propriilor vânzări ale societăţii şi data intervenirii consumului de medicamente, cu consecinţa pretinsei lipse a realităţii consumului în trimestrul în care partea reclamantă nu a înregistrat vânzări ale unui anumit medicament, o asemenea concluzie neputând fi dedusă nici din dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011.

De asemenea, este corect întregul raţionament expus de prima instanţă, conform căruia sistemul legal admite posibilitatea ca un medicament să fie introdus în consum nu doar de persoana juridică deţinătoare a autorizaţiei de punere pe piaţă (DAPP), ci şi de un distribuitor, în acest din urmă caz cu notificarea DAPP şi a Agenţiei Naţionale a Medicamentului şi Dispozitivelor Medicale (ANMDM).

În aceste condiţii, elementele esenţiale proprii regimului de calcul şi plată a contribuţiei reglementate de O.U.G. nr. 77/2011 sunt deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă sau reprezentantul său legal în calitate de debitor şi consumul de medicamente a căror valoare este suportată din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, iar nu vânzările directe efectuate de respectivul deţinător al autorizaţiei de punere pe piaţă/reprezentant.

Cât priveşte referirile recurentelor la evidenţele IMS Health, acestea nu constituie un mijloc de probă susceptibil de a combate în mod eficient înregistrările efective din Sistemul Informatic Unic Integrat, acestea având un fundament real, spre deosebire de primul ce reiese a fi rezultatul unei estimări şi aproximări a pieţei vânzărilor de medicamente.

Recurentele s-au mai referit la înregistrarea unor valori de consum dincolo de termenul prevăzut de reglementări. Recurentele au invocat in fata primei instanţe, pe baza datelor comunicate in format electronic de CNAS - un centralizator cu spitalele si farmaciile care au eliberat medicamentele în regim compensat, datele de raportare si codurile CIM -faptul ca unele raportări au fost făcute dincolo de termenele legale prevăzute si ca acest lucru naşte o alta prezumţie de lipsa de veridicitate a acestor raportări.

Înalta Curte constată că nu este pertinentă nici apărarea părţii reclamante asupra datei de raportare a consumului, întrucât relevanţă prezintă potrivit O.U.G. nr. 77/2011 data efectivă a consumului, în sensul intervenirii sale în trimestrul de referinţă vizat de notificarea litigioasă, iar nu data raportării sale de canalele de consum, respectiv ulterior de casele judeţene. Astfel, dincolo de respectarea sau nu a termenului de raportare, ceea ce contează este ca acel consum aferent unui medicament comunicat prin Notificare să fi avut loc în perioada relevantă, aspect ce nu a fost combătut de recurente.

În mod corect a statuat prima instanţă faptul că dezlegarea problemei de drept revine instanţei, astfel că, în consecinţă, calculele efectuate de expert nu sunt relevante în reindividualizarea obligaţiei comunicate.

6.2.4. În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la adaosurile comerciale, Înalta Curte constată că, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, au obligaţia plăţii acestei taxe deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, respectiv producătorii şi importatorii de medicamente care au pus efectiv pe piaţă medicamentele şi obţin profit din vânzarea acestora.

Norma legală a art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul Fondului Naţional Unic de Asigurări Sociale de Sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Prin raportare la art. 1 şi art. 5 alin. (4) şi (7) din acelaşi act normativ, noţiunea de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie" se defineşte ca acel consum aferent vânzărilor portofoliului fiecărui deţinător de APP şi vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Aşadar, din textele legale citate mai sus, este evident că legiuitorul a stabilit că taxa se raportează la valoarea consumului de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS, iar a accepta poziţia procesuală a reclamantelor ar însemna ca instanţa de judecată să se substituie legiuitorului şi să statueze altfel decât a fost edictată voinţa acestuia.

În plus, trebuie amintit că în mod constant Curtea Constituţională a României s-a pronunţat asupra constituţionalităţii prevederilor O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, nefiind adusă niciun fel de atingere prevederilor Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, având în vedere că această contribuţie trimestrială a fost introdusă ca un mijloc de suplimentare a veniturilor la bugetul FNUASS, pentru a se asigura accesul neîntrerupt al populaţiei la medicamente şi vizează interesul general public.

Nu în ultimul rând, susţinerile privind includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor angro şi farmaciilor în valoarea consumului centralizat de medicamente, nu pot fi primite, întrucât sunt în contradicţie cu cele afirmate de Curtea Constituţională în Decizia nr. 263/2013, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 1,3 şi art. 3A1 alin. (1) - (5) teza întâi din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, în sensul respingerii ca inadmisibilă a excepţiei de neconstituţionalitate invocată.

În acest sens, Curtea Constituţională a statuat că "această critică tinde spre modificarea şi completarea prevederilor legale existente, în sensul ca plata contribuţiei claw-back să cadă şi în sarcina altor agenţi economici din lanţul de distribuţie a medicamentelor. Or, potrivit dispoziţiilor Curţii, taxa de claw-back este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora "impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege".

Mai mult, prin Decizia nr. 665/2014, publicată în Monitorul oficial al României, Partea I, nr. 76/29.01.2015, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a statuat că "există două categorii de deţinători ai autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, şi anume, unii care sunt obligaţi la plata contribuţiei trimestriale şi alţii cărora nu le incumbă această obligaţie legală. Diferenţa dintre cele două categorii rezidă în faptul că suportarea contravalorii medicamentelor puse pe piaţă de prima categorie se realizează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii. Or, din această perspectivă, contribuţia trimestrială la care sunt obligaţi aceşti deţinători de autorizaţii de punere pe piaţă apare ca fiind instituită în considerarea faptului că aceştia beneficiază de un real avantaj, şi anume, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor având, aşadar o exclusivitate în a se "îndestula" din cele două fonduri."

În acest context, nu poate fi reţinută nerelevanţa considerentelor Deciziei nr. 484/2014. Astfel, este evident că paragraful 37 din decizia menţionată dezleagă problema de drept referitoare la includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor:

"37. În plus, deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie*1). Câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de APP negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus."

Or, însăşi Curtea Constituţională a statuat prin Decizia nr. 263/2013, că potrivit jurisprudenţei sale constante, forţa obligatorie ce însoţeşte dispozitivul se aplică şi considerentelor deciziilor Curţii Constituţionale, instanţele judecătoreşti urmează să aplice prevederile legale potrivit deciziilor Curţii Constituţionale.

Şi în decizia nr. 701/2018, Curtea Constituţională a reiterat faptul că această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că deţinătorilor APP li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru activitatea respectivă, aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, fiind, prin urmare, firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă.

De altfel, chestiunea legală de includerea adaosurilor comerciale ale distribuitorilor este strâns legată de chestiunea existenţei unei eventuale situaţii discriminatorii între deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor, pe de-o parte, şi ceilalţi actori de pe lanţul de distribuţie (distribuitori angros şi farmacii), neputându-se analiza una dintre acestea cu excluderea totală a celeilalte.

Înalta Curte constată caracterul nefondat al argumentelor privind încălcarea principiului justei aşezări a sarcinii fiscale şi a principiului libertăţii contractuale, toate argumentele aduse de recurente având legătură cu aspecte de oportunitate comercială, iar nu cu aspecte de nelegalitate a modalităţii de aplicare a legii de către prima instanţă, în contextul în care deciziile instanţei constituţionale au statuat concordanţa prevederilor legii cu Constituţia.

În concluzie, Înalta Curte constată caracterul nefondat şi al acestui motiv de casare referitor la nelegalitatea sentinţei sub aspectul includerii adaosurilor comerciale în valorile de consum de medicamente - baza de calcul a contribuţiei reglementate de O. U. G. nr. 77/2011.

De asemenea, în condiţiile în care prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 fac referire în mod explicit la valoarea consumului de medicamente (iar nu a vânzărilor), Înalta Curte apreciază că textul este suficient de clar, nepunându-se problema existenţei unui dubiu şi deci nici problema aplicabilităţii principiului "in dubio, contra fiscum".

Nu poate fi primită nici critica recurentei-reclamante prin care susţine că un contribuabil clawback poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriilor activităţi ori beneficii, în condiţiile în care această susţinere contrazice considerentele obligatorii ale deciziilor Curţii Constituţionale prin care s-a constatat constituţionalitatea includerii adaosurilor comerciale în valoarea consumului de medicamente ce constituie baza de calcul a contribuţiei trimestriale.

În concluzie, faţă de aspectele criticate şi cele deja statuate de prima instanţă, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a legii şi în privinţa acestui aspect.

6.2.5. Nelegalitatea sentintei cu privire la aprecierile asupra procentului "p"

În cadrul acestui motiv de recurs, recurentele au inocat greşita calificare ade către prima instanţă a Ordinului nr. 245/2015 prin care a fost stabilit procentul "p" ca act administrativ individual distinct de actul administrativ reprezentat de notificarea clawback, susţinând că Ordinul CNAS nr. 249/2015 are natura juridica a unei operaţiuni administrative premergătoare emiterii actului administrativ de comunicare a datelor de consum obligatorii pentru DAPP, pe baza cărora se stabileşte contribuţia clawback.

Înalta Curte nu împărtăşeşte opinia primei instanţe sub acest aspect, considerând că ordinul în discuţie nu întruneşte elementele unui act administrativ, reprezentând în fapt o operaţiune materială prealabilă emiterii Notificării. In condiţiile art. 18 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, odată cu atacarea acrului administrativ, se pot contesta de reclamant si operaţiunile administrative care au stat la baza emiterii acestuia, in speţa, se pot contesta deci pe aceasta cale existenta si realitatea datelor de consum, pe baza cărora s-a stabilit si procentul "p" ce a condus la o anumita valoare a contribuţiei clawback; nu este necesara - si nici chiar posibila - contestarea separata a Ordinului CNAS nr. 249/2015, in condiţiile in care toate aspectele de ordin juridic conduc la concluzia neechivoca a faptului ca acesta este doar o operaţiune administrativa.

Cu toate acestea, prima instanţă a analizat pe fond valabilitatea acestui ordin, analiză în urma căreia a constatat în mod corect şi legal caracterul nefondat al criticilor recurentelor.

Astfel, în mod corect a reţinut prima instanţă că formula de calcul a procentului "p" şi elementele acesteia definite legal în cifră absolut nu pot fi contestate decât prin intermediul unei excepţii de neconstituţionalitate, reprezentând un aspect de legiferare, care excedează competenţei generale a instanţei de judecată. Cât priveşte CTt, prima instanţă nu a validat nicio critică de nelegalitate a notificării litigioase, de natură a determina o scădere a acestui element component al formulei, după cum nu s-a demonstrat nici vreo altă cauză de anulare a unui alt act de genul notificării litigioase, adresat altui debitor al taxei, care să influenţeze rezultatul calcului.

Argumentele legate de împrejurarea că prima instanţă a oprit calculul făcut la primele doua zecimale, in condiţiile in care o influenta matematica asupra valorii exista, chiar daca este redusa, sunt speculative; nelegalitatea unui act administrativ, pentru a determina anularea acestuia, trebuie să fie una majoră, de natură să cauzeze o vătămare serioasă părţii reclamante.

6.2.6. Recurentele au invocat şi motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.

Totodată, omisiunea primei instanţe de a oferi o motivare, în condiţiile art. 425 din C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunţare asupra acţiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv şi considerente, ca elemente componente esenţiale şi obligatorii ale hotărârii judecătoreşti.

Înalta Curte mai arată şi că, în acord cu disp. art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcţie de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Or, instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluţia adoptată; Înalta Curte apreciază că sentinţa civilă recurată respectă disp. art. 22 alin. (2) şi art. 425 C. proc. civ.. Astfel, prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă.â

Instanţa are obligaţia de a răspunde argumentelor esenţiale invocate de părţi, iar nu tuturor subargumentelor aduse de acestea. Astfel, aşa cum s-a statuat în prg. 20 al Deciziei pronunţate în Cauza Gheorghe Mocuţa împotriva României:

"În continuare, Curtea reiterează că, deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanţelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)."

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată şi nu există niciun element care indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei.

Ca urmare, şi motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este nefondat.

6.3. Temeiul procesual al soluţiei date recursului

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamantele S.C. A. S.R.L. în nume propriu şi pentru B.., C., D. şi A. împotriva sentinţei civile nr. 4203 din 19 octombrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 din C. proc. civ., astăzi, 5 octombrie 2021.