Financial corrections for public procurement breaches in EU co-financed projects: applicability of EU transparency rules over international bank lending procedures

Şedinţa publică din data de 30 septembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 05 mai 2020, sub nr. x/2020, reclamantul Ministerul Sănătăţii, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, a solicitat, în principal, anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 193/26.02.2020, anularea titlului de creanţă constând în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, înregistrată cu nr. x/08.01.2020, iar în subsidiar, reducerea corecţiei financiare la minimumul prevăzut de lege, precum şi suspendarea executării titlului de creanţă constând în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din data de 08 ianuarie 2020, valoarea corecţiei financiare 3.586.092,24 RON cu TVA, respectiv 25% aplicabilă la valoarea contractelor verificate.

Reclamantul Ministerul Sănătăţii a formulat totodată o cerere de chemare în garanţie a terţului Ministerul Finanţelor Publice, fără a formula vreo solicitare concretă împotriva acestuia din urmă, ci invocând art. 72 din C. proc. civ.

Prin încheierea de la termenul din data de 03 septembrie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în garanţie formulată de reclamantul Ministerului Sănătăţii, în contradictoriu cu terţul chemat în garanţie Ministerul Finanţelor Publice, ca inadmisibilă.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 802 din 18 septembrie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

- a respins cererea de chemare în garanţie formulată de reclamantul Ministerul Sănătăţii, în contradictoriu cu terţul Ministerul Finanţelor Publice, ca inadmisibilă;

- a respins cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată de reclamantul Ministerul Sănătăţii, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 802 din 18 septembrie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Ministerul Sănătăţii, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de suspendare a executării Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 193/26.02.2020, precum şi admiterea cererii de anulare a acesteia.

Recurentul-reclamant a învederat, în esenţă, că prin contractul de finanţare au fost finanţate şi achiziţii realizate anterior, iar AMPOR a semnat contractul de finanţare cunoscând la momentul evaluării cererii de finanţare procedurile aplicate pentru acele achiziţii.

De asemenea, la momentul rambursării cheltuielilor, aceste cheltuieli au fost autorizate conform legislaţiei Uniunii Europene şi celei naţionale, fără aplicarea unei reduceri/corecţii financiare, AM POR, considerând astfel, implicit, faptul că procedura a fost corect derulată.

Totodată, a susţinut că, în raport de prevederile Directivei 2014/24/CE, menţionate în nota de control, precum şi cele ale art. 28 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, procedurile de achiziţie publică trebuiau analizate ca excepţie de la directivă, pentru că nu li aplicau aceste prevederi exprese privind publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi întrunirea tuturor elementelor solicitate de legislaţia în vigoare. Mai mult decât atât, la momentul depunerii cererii de finanţare, procedurile în discuţie fiind deja finalizate, ele nu puteau fi modificate, astfel încât să îndeplinească o serie de prevederi care nu le erau oricum aplicabile.

Nu în ultimul rând, recurentul-reclamant a arătat că Statul Român prin Ministerul Finanţelor Publice, beneficiarul direct al împrumutului, a fost semnatar al Acordului de împrumut (Proiect privind reforma sectorului sanitar - îmbunătăţirea calităţii şi eficienţei sistemului sanitar) între România şi Banca Internaţională pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare din 17.06.2014, acord ratificat prin Legea nr. 179/2014, aşa cum rezultă din textul acordului, iar Ministerul Sănătăţii, în calitate de implementator, a întreprins toate eforturile pentru a susţine acest demers naţional de a evita pierderea fondurilor europene şi, implicit, pentru a degreva bugetul de stat de plata principalului (valoarea împrumutului fără dobânzi aferentă sumelor incidente contractelor în discuţie). Sumele rambursate de către AM POR au reîntregit bugetul de stat, nu bugetul Ministerului Sănătăţii, fiind virate în conturi special deschise cu ocazia lansării apelului de proiecte.

Aceste conturi deschise şi de către Ministerul Sănătăţii sunt conturi aşa-zis colectoare, sumele fiind trase în mod automat de către Ministerul Finanţelor, fără ca beneficiarul plăţii, în speţă Ministerul Sănătăţii, să aibă acces la aceste sume, motiv pentru care, inclusiv solicitarea AM POR de virare a sumelor aferente corecţiilor, financiare este injustă pentru Ministerul Sănătăţii, acesta fiind obligat sa plătească sume de care nu a beneficiat.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 05 februarie 2021, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 26 februarie 2021, intimatul - terţ chemat în garanţie Ministerul Finanţelor a solicitat respingerea recursului şi menţinerea sentinţei pronunţate de instanţa de fond, sub aspectul respingerii cererii de chemare în garanţie a acestuia, ca fiind inadmisibilă.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantul Ministerul Sănătăţii, este nefondat, pentru următoarele considerente:

Potrivit motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă acest motiv nu este incident, soluţia primei instanţe fiind expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/08.01.2020, emisă de pârâtul Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei, a fost stabilită în sarcina reclamantului Ministerul Sănătăţii o corecţie financiară de 5.122.988,92 RON, reprezentând 25% din valoarea mai multor contracte de achiziţie publică încheiate în contextul contractului de finanţare nr. x/17.12.2018 proiect cod SMIS x "Îmbunătăţirea accesului populaţiei din Regiunea Nord - Vest la servicii medicală de urgenţă, prin dotarea cu aparatură de înaltă performanţă" .

Recurentului-reclamant i-au fost imputate mai multe nereguli, cu aplicarea unor corecţii corespunzătoare, respectiv:

- nepublicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene - a fost reţinută o corecţie financiară de 25% din valoarea contractelor încheiate, iar nu de 100%, întrucât a fost asigurat un grad de publicitate atât la nivel internaţional (publicarea anunţului pe site-ul web al A.), cât şi la nivel naţional (publicarea anunţului într-un ziar de largă răspândire şi pe site-ul Ministerului Sănătăţii);

- nepublicarea extinderii termenului limită pentru primirea ofertelor - a fost reţinută o corecţie financiară de 10% din valoarea contractelor încheiate;

- nepublicarea în anunţul de participare a criteriilor de selecţie şi/sau atribuire (şi ponderea acestora) - a fost reţinută o corecţie financiară de 25% din valoarea contractelor încheiate.

În raport de corecţiile financiare reţinute ca urmare a deficienţelor identificate în desfăşurarea procedurilor de licitaţie internaţională competitivă, partea pârâtă a aplicat în concret o corecţie financiară unică de 25% din valoarea contractelor încheiate urmare a procedurilor afectate de nereguli.

Contestaţia formulată de reclamant împotriva Notei de constatare nr. x/08.01.2020 a fost respinsă, pentru considerente similare celor expuse în nota litigioasă, prin Decizia nr. 193/26.02.2020, emisă de Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei .

Înalta Curte constată că prima instanţă a reţinut în mod corect legalitatea actelor administrative contestate, prin prisma prevederilor legale în baza cărora au fost emise, în considerarea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care definesc neregula, aceasta reţinând în mod judicios legalitatea şi temeinicia abaterilor constatate în privinţa achiziţiilor derulate de către recurentul-reclamant.

De altfel, recurentul-reclamant nu critică soluţia instanţei de fond sub aspectul existenţei neregulilor reţinute de autoritatea pârâtă, ci formulează critici privind normele legale sub imperiul cărora ar fi trebuit să se deruleze procedurile de achiziţie publică.

Contrar susţinerilor recurentului-reclamant sub acest aspect, instanţa de control judiciar constată că în mod corect prima instanţă a reţinut că nu sunt aplicabile doar procedurile Băncii Mondiale, în considerarea prevederilor art. 7 alin. (13) şi alin. (16) din contract:

"În situaţia în care implementarea Proiectului presupune achiziţionarea de bunuri, servicii ori lucrări, Beneficiarul are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice (..,)", respectiv "Beneficiarul are obligaţia să respecte prevederile (...) referitoare la asigurarea conformităţii cu politicile Uniunii Europene şi naţionale, privind achiziţiile publice (...)".

Înalta Curte are în vedere că sumele în raport de care a fost aplicată corecţia financiară contestată în speţă îşi au izvorul în contractul de finanţare nr. x/17.12.2018, încheiat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice în calitate de AM, respectiv Organismul Intermediar Agenţia de Dezvoltare Regională Nord - Vest în calitate de OI, cu un parteneriat în alcătuirea căruia intrau Ministerul Sănătăţii, Ministerul Sănătăţii - Unitatea de management al proiectului Băncii Mondiale (UMPBM) plus mai multe spitale, în calitate de beneficiar al finanţării, având ca obiect acordarea unei finanţări de 18.790.477,26 RON valoare eligibilă nerambursabilă din FEDR pentru implementarea proiectului nr. x "Îmbunătăţirea accesului populaţiei din Regiunea Nord Vest la serviciile medicale de urgenţă, prin dotarea cu aparatură de înaltă performanţă", cu o perioadă de implementare de 48 de luni în intervalul 01 decembrie 2015 - 30 noiembrie 2019.

Prin urmare, pentru contractele de achiziţie publică în discuţie recurentul-reclamant a utilizat finanţare atât dintr-un împrumut oferit de Banca Mondială/BIRD, cât şi din fonduri structurale, mai exact a recurs la aceasta din urmă sursă de finanţare pentru a acoperi cheltuieli suportate din fondurile împrumutate de la Banca Mondială/BIRD.

În consecinţă, se reţine că în mod corect a constatat instanţa de fond că respectarea regulilor de atribuire a contractelor de achiziţie potrivit cerinţelor Băncii Mondiale/BIRD era de interes pentru îndeplinirea obligaţiilor asumate faţă de creditorul internaţional amintit, însă, odată cu solicitarea şi obţinerea finanţării din fonduri structurale europene, era necesar ca partea reclamantă să fi respectat în plus şi regulile specifice contractelor de achiziţie publică în acord cu reglementarea în această materie, în caz contrar fiind incidente nereguli şi obligaţia aplicării de corecţii financiare.

În acest sens, instanţa de recurs respinge ca nefondate şi criticile privind incidenţa dispoziţiilor art. 28 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, prin care este exclusă incidenţa reglementării respective în materia achiziţiilor publice atunci când contractele se atribuie potrivit regulilor instituite de o organizaţie sau instituţie financiară internaţională, deoarece pentru contractele de achiziţie publică încheiate în contextul contractului de finanţare nr. x/17.12.2018, nu doar finanţarea acordată de Banca Mondială/BIRD este relevantă, ci şi cea din fonduri structurale europene. În consecinţă, câtă vreme, recurentul-reclamant a solicitat la rambursare sume finanţate din FEDR, în mod corespunzător este ţinut să demonstreze respectarea regulilor specifice, aşa cum în mod corect au fost acestea analizate de către instanţa de fond.

Criticile reclamantului referitoare la faptul că prin contractul de finanţare au fost finanţate şi achiziţii realizate anterior, iar AM POR a semnat contractul de finanţare cunoscând la momentul evaluării cererii de finanţare procedurile aplicate pentru acele achiziţii, urmează a fi de asemenea, respinse.

Cu titlu preliminar, Înalta Curte constată că aceste susţineri nu au făcut obiectul învestirii instanţei de fond, fiind expuse, pentru prima dată, în faţa instanţei de control judiciar.

Pe de altă parte, instanţa de control judiciar reţine faptul că sunt decontate în cadrul proiectului cheltuieli din achiziţii publice derulate înainte de încheierea contractului de finanţare este o măsură de sprijin a beneficiarilor pentru a avea posibilitatea de a obţine finanţarea nerambursabilă pentru întregul proiect, chiar dacă a fost demarat anterior.

De asemenea, încheierea contractului de finanţare nu atrage implicit eligibilitatea proiectului/a cheltuielilor, întrucât asemenea verificări nu se realizează la momentul contractării, ci ulterior, prin mecanismul cererilor de plată/rambursare şi a verificărilor efectuate de autoritatea de management şi/sau de organismul intermediar, cum se stipulează şi prin contractul de finanţare (art. 6 şi Anexa 6).

Având în vedere şi că reclamantul era ţinut să respecte legislaţia privind achiziţiile publice independent de intrarea în raporturi contractuale pentru derularea proiectului prin fonduri structurale, nu poate fi primită teza recurentului-reclamant, cu atât mai mult cu cât nu este stipulat în contractul de finanţare o clauză în sensul celor evocate de acesta, prin care AM POR să fi apreciat implicit ca fiind eligibile cheltuielile efectuate anterior.

Nu în ultimul rând, în ceea ce priveşte cererea de suspendare a executării actului administrativ atacat, soluţia primei instanţe este de asemenea corectă, nefiind îndeplinite cumulativ condiţiile instituite de art. 15 raportat la art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. (t) din Legea nr. 554/2004, prin cazuri bine justificate, legiuitorul a înţeles împrejurările legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

În considerarea acestor prevederi legale şi în raport de criticile formulate de recurentul-reclamant, identice celor care s-au subsumat cererii de anulare, analizate anterior, având în vedere că nu a fost identificată existenţa vreunui motiv de nelegalitate cu privire la actul administrativ contestat, de natură sa creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii acestuia, în speţă nu poate fi reţinută îndeplinirea condiţiei cazului bine justificat, astfel cum în mod legal a constatat prima instanţă.

În ceea ce priveşte condiţia pagubei iminente, instanţa de control judiciar reţine că îndeplinirea doar a uneia dintre cerinţele cumulative prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, nu poate conduce la admiterea cererii de suspendare. Prin urmare, în lipsa dovedirii cazului bine justificat, nu se mai impune analizarea elementelor doveditoare ale pagubei iminente, această condiţie, prin ea însăşi, în lipsa cazului bine justificat, neavând aptitudinea de a schimba soluţia pronunţată în prezentul recurs.

Pentru aceste considerente, constatând că nu este incident motivul de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, în temeiul prevederilor art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Sănătăţii, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Sănătăţii împotriva sentinţei civile nr. 802 din 18 septembrie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 30 septembrie 2021.