Suspension of Sanction Overturned: Financial Supervisory Authority Ruling Quashed for Procedural and Reasoning Defects

Şedinţa publică din data de 29 septembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată la data de 1 octombrie 2020, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară ("ASF"), a solicitat suspendarea executării Deciziei nr. 1139/28.09.2020, emisă de pârâtă, până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anulare şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1075 din 26 octombrie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de suspendare formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1075 din 26 octombrie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta A., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de suspendare.

În motivarea recursului, reclamanta susţine că sentinţa atacată a fost dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 165 alin. (18) şi alin. (18)1 din Legea nr. 237/2015, în referire la lipsa notificării prealabile obligatorii. Interpretarea instanţei de fond, care consideră că transmiterea notificării exclusiv către societate, cu menţiunea "În atenţia conducerii executive", corespunde cerinţelor legale, nu este corectă. Notificarea nu indică persoanele din conducerea societăţii vizate de constatarea contravenţiei şi a fost comunicată în copie societăţii, conform Regulamentului nr. 11/2016, doar spre informare, fără a fi comunicată şi reclamantei.

Totodată, contrar reţinerilor instanţei de judecată, termenul de 7 zile de formulare a obiecţiunilor curge de la primirea notificării, nu de la data luării la cunoştinţă de conţinutul actului emis.

În privinţa exercitării de către reclamantă a dreptului de a formula obiecţiuni, susţine aceasta că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a art. 163 alin. (18) din Legea nr. 273/2015, întrucât, prin notificarea comunicată societăţii, faţă de care s-au formulat obiecţiuni în numele societăţii, semnate şi de reclamantă, s-a susţinut o pretinsă contravenţie încadrată în dispoziţiile art. 163 alin. (1) lit. a) din acest act normativ, iar nu o contravenţie prevăzută de art. 163 alin. (1) lit. r) din Legea nr. 237/2015, în baza căreia a fost sancţionată recurenta-reclamantă prin decizia a cărei suspendare se solicită. Aşadar, singurul înscris comunicat recurentei-reclamante, în care a fost reţinută contravenţia prevăzută de art. 163 alin. (1) lit. r) din Legea nr. 237/2015, este chiar Decizia de sancţionare nr. 1139/28.09.2020.

Recurenta-reclamantă susţine că sentinţa atacată a fost dată cu aplicarea greşită a principiului răspunderii personale contravenţionale, întrucât, prin decizie s-a reţinut încălcarea obligaţiei de raportare a fondurilor proprii şi încadrarea eronată a unor sume în fondurile de bază de rang 2, fapte al căror subiect activ unic este doar societatea. De altfel, pentru aceleaşi fapte a fost trasă la răspundere şi societatea, prin Decizia nr. 1137/28.09.2020, iar din conţinutul deciziei contestate în prezenta cauză, rezultă că ASF a avut în vedere exclusiv comportamentul B., fără a face vreo referire la comportamentul recurentei-reclamante în vederea individualizării sancţiunii.

Consideră recurenta-reclamantă că sentinţa atacată a fost dată şi cu aplicarea greşită a dreptului la apărare şi cu încălcarea prezumţiei de nevinovăţie. Reţinerea de către instanţa de fond a unei intenţii de raportare eronată, confirmată prin obiecţiunile depuse de societate, reprezintă o încălcare a dreptului la apărare prevăzut de art. 163 alin. (18)1 din Legea nr. 237/2015. În cadrul obiecţiunilor, B. S.A. a detaliat motivele care au stat la baza încadrării sumei de 50 de milioane în fondurile proprii de rang 2, iar la data de 30.09.2020 a transmis situaţii rectificative, astfel încât nu poate fi reţinută o vinovăţie a recurentei-reclamante.

Recurenta-reclamantă invocă şi încălcarea prevederilor art. 163 alin. (12) şi alin. (18)1 din Legea nr. 237/2015, susţinând că actul administrativ contestat nu este motivat. Instanţa de fond a reţinut că motivarea deciziei este sumară, însă a apreciat că aceasta nu constituie o împrejurare de natură să creeze o îndoială serioasă asupra legalităţii actului administrativ. Cu toate acestea, arată recurenta, cât timp decizia nu conţine niciun fel de indiciu sau motivare în legătură cu exercitarea pretinsei influenţe a recurentei-reclamante, pentru care s-a făcut aplicarea prevederilor art. 163 alin. (1) lit. r) din Legea nr. 237/2015 şi s-a dispus sancţiunea contravenţională, verificarea acestor susţineri ale autorităţii şi a legalităţii deciziei nu poate fi efectuată în cadrul acţiunii în anulare.

În opinia recurentei-reclamante, sunt greşite şi considerentele instanţei de fond cu privire la prematuritatea emiterii deciziei, acestea fiind contrare prevederilor art. 9 din Norma ASF nr. 21/2016, în raport cu care situaţiile rectificative au fost depuse de societate la data de 30.09.2020, în termen legal, astfel încât fapta contravenţională nu există, iar emiterea deciziei înainte de expirarea acestui termen este prematură.

Apreciază recurenta-reclamantă că sentinţa a fost dată şi cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 72 din Regulamentul 2015/35. În cuprinsul deciziei de sancţionare, ASF a invocat un temei de drept străin de obiectul verificării şi anume art. 69 alin. (1) lit. a) pct. 1), care se referă la încadrarea capitalului social vărsat în categoria fondurilor proprii de bază de rang 1. Însă această premisă nu există, întrucât societatea nu a încadrat acest venit în categoria fondurilor de rang 1, ci în categoria fondurilor de rang 2, autoritatea făcând o confuzie între "capital apelat" şi "capital vărsat". Consideră recurenta-reclamantă că instanţa a aplicat greşit prevederile art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, considerând că nu poate analiza, în cadrul cererii de suspendare, noţiunile de "capital apelat" şi "capital vărsat", deşi aceste critici de nelegalitate puteau fi verificate fără a fi efectuată o analiză a fondului.

În ceea ce priveşte condiţia pagubei iminente, recurenta-reclamantă consideră că există dovezi suficiente, referitoare la prejudiciul suferit prin decizia atacată. Prin decizia de sancţionare i-a fost retrasă aprobarea ASF, astfel încât se află în imposibilitatea de a continua desfăşurarea activităţii în funcţia deţinută la B. S.A., iar coroborat cu amenda în cuantum ridicat, de 100.000 RON, rezultă că sunt afectate interesele financiare şi viaţa familială şi socială a recurentei-reclamante. Nu au relevanţă veniturile obţinute de aceasta în funcţia de director executiv al B., câtă vreme aceasta şi-a pierdut locul de muncă şi poziţia pentru care a fost aprobată, fiind lipsită de venituri într-o perioadă dificilă, în contextul crizei sanitare generate de pandemie.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată în dosarul instanţei de recurs, intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În ceea ce priveşte critica necomunicării notificării prealabile emiterii deciziei, intimata-pârâtă ASF susţine că notificarea comunicată prin adresa nr. x/31.08.2020 a fost transmisă la sediul social al B., fiind adresată atât societăţii, cât şi conducerii executive, implicit recurentei-reclamante, care ocupa funcţia de director executiv. Menţiunea "În atenţia conducerii executive" asigură identificarea exactă a persoanelor destinatare ale notificării, nefiind necesară indicarea numelui şi prenumelui persoanelor notificate.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, potrivit cărora conducerea societăţii nu poate fi subiect activ al contravenţiei reglementate de art. 163 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 273/2015, intimata-pârâtă învederează că fapta reţinută în sarcina recurentei nu a fost încadrată în acest text de lege, ci în prevederile art. 163 alin. (1) lit. a) şi r) din Legea nr. 273/2015, care pot fi aplicate şi persoanelor fizice, aspect confirmat şi de instanţa de fond. Cât priveşte incidenţa art. 163 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 273/2015, instanţa de fond nu s-a pronunţat, apreciind că reprezintă un aspect ce trebuie analizat în cadrul acţiunii în anulare. De altfel, în decizia contestată se reţine în mod clar şi suficient fapta personală a recurentei, iar nu fapta societăţii.

Sunt neîntemeiate, în opinia intimatei-pârâte, criticile referitoare la aplicarea greşită a dreptului la apărare şi încălcarea prezumţiei de nevinovăţie, câtă vreme constatările instanţei de fond sunt susţinute de documentele aflate la dosarul cauzei.

Referitor la criticile privind nemotivarea actului administrativ, arată intimata-pârâtă că motivarea deciziei nu este una sumară şi în cuprinsul său se regăsesc toate elementele care justifică concluzia influenţei susceptibilă a aduce atingere unei administrări corecte şi prudente a societăţii, manifestată de recurenta-reclamantă, în esenţă, prin înregistrarea şi raportarea eronată a unor elemente de fonduri proprii constând în capital social fără documente justificative şi nerespectarea cadrului legal specific evaluării şi clasificării fondurilor proprii.

Consideră intimata-pârâtă că nu se poate susţine nici prematuritatea emiterii deciziei de sancţionare, în lipsa unui text de lege care să oblige ASF să aştepte expirarea termenului de depunere a machetei rectificative, că nu se poate decela nicio încălcare a prevederilor art. 72 din Regulamentul 2015/35, astfel cum în mod corect a reţinut instanţa de fond şi nicio încălcare a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004.

Nu au fost încălcate nici prevederile art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, din perspectiva condiţiei pagubei iminente, întrucât recurenta-reclamantă nu a făcut dovada veniturilor sale şi poate ocupa, în continuare, orice alte funcţii în afara celei de director executiv al societăţii.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. este fondat, pentru următoarele considerente:

Reclamanta A. a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere întemeiată pe dispoziţiile art. 15 din Legea nr. 554/2004, solicitând suspendarea executării Deciziei nr. 1139/28.09.2020, emisă de pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, prin care a fost sancţionată reclamanta, în calitate de director executiv al B., cu amendă în sumă de 100.000 RON şi sancţiunea complementară a retragerii aprobării acordate de ASF.

Potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004:

"În cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond.", iar potrivit art. 15 alin. (1) din aceeaşi lege:

"Suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14 şi prin cererea adresată instanţei competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat.(...)".

Înalta Curte are în vedere împrejurarea că acţiunea privind suspendarea executării actului administrativ se circumscrie noţiunii de protecţie provizorie a drepturilor şi intereselor reclamantei (până la momentul la care instanţa competentă va cenzura legalitatea actului).

Îndeplinirea celor două condiţii, respectiv cazul bine justificat şi iminenţa producerii unei pagube, este lăsată la aprecierea judecătorului, fiind verificată, în funcţie de circumstanţele cauzei, printr-o analiză sumară a aparenţei dreptului, pe baza argumentelor de fapt şi de drept prezentate de partea interesată, care trebuie să ofere indicii suficiente pentru răsturnarea prezumţiei de legalitate de care se bucură actul administrativ şi să facă verosimilă iminenţa producerii unei pagube greu, sau imposibil de înlăturat, în ipoteza în care actul contestat ar fi anulat de instanţa de judecată.

În acest sens, va fi avută în vedere jurisprudenţa europeană în materie, respectiv cauza T-184/01 R, IMS Health Inc. şi Comisia CE, prin care s-a reţinut că cerinţa cazului bine justificat este îndeplinită atunci când se relevă existenţa "cel puţin a unei dispute serioase cu privire la corectitudinea fundamentului legal al deciziei atacate".

În cauză, contrar opiniei primei instanţe, Înalta Curte apreciază că există elemente care conturează îndeplinirea condiţiei cazului bine justificat, argumentele reclamantei privitoare la nemotivarea actului administrativ şi la neîndeplinirea procedurii notificării prealabile, prevăzute de art. 163 alin. (181) şi (182) din Legea nr. 237/2015, reprezentând împrejurări de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului.

În ceea ce priveşte motivarea actului administrativ a cărui suspendare se solicită în cauză, instanţa de control judiciar reţine că aceasta reprezintă o cerinţă obligatorie a actului administrativ, iar motivarea trebuie să expună în mod clar raţionamentul autorităţii emitente, pentru a da posibilitatea destinatarilor să îi verifice temeinicia, iar autorităţilor judiciare să exercite controlul de legalitate asupra acestuia. În raport de actul administrativ a cărui suspendare se solicită, vor fi avute în vedere şi dispoziţiile art. 163 alin. (12) din Legea nr. 237/2015, potrivit cărora "deciziile de sancţionare emise de ASF cuprind motivele de fapt şi de drept" (care au condus la luarea deciziei - n.r.).

Din cuprinsul Deciziei nr. 1139/28.09.2020 reiese că motivele ce au fundamentat sancţionarea reclamantei privesc fapta societăţii, constând în aceea că societatea a înregistrat şi a raportat în mod eronat elementele de fonduri proprii constând în capital social şi inclusiv individualizarea sancţiunii s-a făcut în raport de "gradul de cooperare al societăţii". În cuprinsul deciziei nu se găsesc considerente pe marginea faptei personale a reclamantei, care, în calitate de membru al conducerii executive, nu ar fi respectat prevederile legale sau ar fi exercitat "influenţa susceptibilă de a aduce atingere unei administrări corecte şi prudente a societăţii", în sensul art. 163 alin. (1) lit. a) şi r) din Legea nr. 237/2015, reţinute ca temei al sancţionării.

În ceea ce priveşte cerinţa notificării prealabile, aceasta este prevăzută de dispoziţiile art. 163 alin. (181) şi (182) din Legea nr. 237/2015, potrivit cărora:

"(18^1) A.S.F. notifică societăţile şi/sau persoanele în cauză asupra nerespectării prevederilor legale, acestea având dreptul ca în termen de 7 zile de la primirea notificării să explice motivul nerespectării sau să formuleze obiecţiuni. (18^2) După expirarea termenului prevăzut la alin. (18^1), A.S.F. poate adopta măsuri adecvate pentru prevenirea sau remedierea oricăror situaţii de nerespectare a dispoziţiilor legale constatate sau poate aplica sancţiuni contravenţionale".

În cauză, intimata-pârâtă ASF a susţinut că a îndeplinit procedura prealabilă a notificării prin adresa nr. x/31.08.2020. Din conţinutul acestei adrese rezultă că notificarea nu a fost adresată recurentei-reclamante A., ci B.. Menţiunea "În atenţia conducerii executive" nu face dovada comunicării acestei adrese şi către reclamantă, în lipsa identificării persoanei aflate la conducerea executivă a societăţii, pentru a putea deduce că destinatarul ar fi reclamanta, cu atât mai mult cu cât conducerea societăţii nu era asigurată doar de către aceasta din urmă. Totodată, chiar în cuprinsul Deciziei nr. 1139/28.09.2020, intimata-pârâtă ASF a menţionat în mod expres că destinatarul adresei nr. x/31.08.2020 a fost societatea, notificată în baza art. 163 alin. (181) din Legea nr. 237/2015.

În raport de aceste aspecte, Înalta Curte constată că există o îndoială puternică şi evidentă asupra prezumţiei de legalitate a actului a cărui suspendare se solicită, ca urmare a nerespectării procedurii prealabile emiterii deciziei de sancţionare şi neprezentării în cuprinsul actului administrativ a motivelor ce au fundamentat sancţionarea recurentei-reclamante, aspecte care pot fi analizate în procedura suspendării actului administrativ, în baza unei cercetări sumare a aparenţei dreptului. Restul argumentelor de nelegalitate invocate de reclamantă (încălcarea principiului răspunderii personale, inexistenţa faptei contravenţionale, prematuritatea emiterii deciziei) necesită o analiză aprofundată a situaţiei de fapt şi a textelor de lege incidente, incompatibilă cu cadrul cererii de suspendare.

Totodată, Înalta Curte constată că, prin sentinţa civilă nr. 128 din 5 februarie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2020, a fost admisă acţiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară, fiind anulată Decizia nr. 1139/28.09.2020 şi exonerată reclamanta de sancţiunea amenzii de 100.000 RON şi a sancţiunii complementare a retragerii aprobării. Instanţa de fond a reţinut, ca motive de nelegalitate ale deciziei atacate, nerespectarea procedurii notificării prealabile şi nemotivarea actului administrativ.

Chiar dacă această sentinţă nu are caracter definitiv (calea de atac declarată de pârâta ASF fiind înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal), soluţia pronunţată constituie un criteriu în verificarea cazului bine justificat, câtă vreme nelegalitatea deciziei de sancţionare pentru cele două motive arătate a fost confirmată în primă instanţă, în fond.

Referitor la cea de a doua condiţie prevăzută de lege, din dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004 rezultă că noţiunea de pagubă iminentă are în vedere prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public.

Înalta Curte apreciază că prejudiciul invocat de recurenta-reclamantă este unul material, viitor şi previzibil, retragerea aprobării acordată de Autoritatea de Supraveghere Financiară având ca efect imposibilitatea desfăşurării activităţii profesionale de către reclamantă, care, astfel, ar fi lipsită de veniturile corespunzătoare.

Contrar susţinerilor instanţei de fond, nu este necesară administrarea în cauză a unor probatorii în sensul dovedirii veniturilor de care ar fi fost lipsită reclamanta prin retragerea aprobării ASF şi imposibilitatea ocupării funcţiei de director executiv, consecinţele produse de actul administrativ asupra vieţii profesionale a reclamantei fiind previzibile şi incontestabile. Nu în ultimul rând, aceste consecinţe trebuie privite şi prin prisma cuantumului ridicat al amenzii, în sumă de 100.000 RON, aplicate unei persoane fizice.

Înalta Curte subliniază că prezumarea de către instanţa de judecată a unor consecinţe viitoare produse de actul administrativ contestat asupra vieţii sociale şi profesionale a reclamantei, nu echivalează cu o motivare ipotetică, lipsită de suport probator, ci se înscrie în activitatea de analizare a caracterului previzibil al prejudiciului, astfel cum dispun dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004.

Având în vedere aceste aspecte, Înalta Curte apreciază că în cauză au fost dovedite atât condiţia cazului bine justificat, cât şi condiţia iminenţei pagubei, astfel încât sentinţa recurată este nelegală, fiind pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor art. 14 şi art. 2 lit. ş) şi t) din Legea nr. 554/2004, aspect de natură a atrage casarea hotărârii de fond şi reformarea soluţiei primei instanţe.

Pentru considerentele expuse, constatând că este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va admite recursul declarat de reclamanta A., va casa sentinţa atacată şi, în rejudecare, va admite cererea de suspendare, dispunând suspendarea executării Deciziei nr. 1139/28.09.2020, emisă de pârâta ASF, până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anulare (ce face obiectul dosarului nr. x/2020, aflat în recurs, pe rolul acestei instanţe).

În condiţiile art. 453 C. proc. civ., va obliga intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară la plata către recurenta-reclamantă A. a cheltuielilor de judecată reprezentate de taxa judiciară de timbru în sumă totală de 125 RON, achitată în fond (25 RON - dosar fond) şi recurs (100 RON - dosar recurs).

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinţei civile nr. 1075 din 26 octombrie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Admite cererea de chemare în judecată, formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară.

Dispune suspendarea executării Deciziei nr. 1139/28.09.2020, emisă de pârâtă, până la soluţionarea definitivă a acţiunii în anulare.

Obligă intimata-pârâtă Autoritatea de Supraveghere Financiară la plata către recurenta-reclamantă A. a cheltuielilor de judecată în sumă de 125 RON, pentru fond şi recurs.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 29 septembrie 2021.