Resale price maintenance fine upheld; company’s action dismissed in full.

Şedinţa publică din data de 28 septembrie 2021

Asupra recursurilor de faţă;

Din analiza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 21.04.2017, sub nr. x/2017, reclamanta societatea A. S.R.L. l-a chemat în judecată pe pârâtul Consiliul Concurenţei, solicitând anularea în tot a Deciziei nr. 82/24.11.2016 privind constatarea încălcării prevederilor art. 5 alin. (1) lit. (a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, emisă de Plenul Consiliului Concurenţei pentru motivele evocate în cuprinsul acţiunii ce atrag în mod independent această sancţiune civilă, dar şi drept efect al anulării Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 634/23.11.2010, sau, în subsidiar, anularea în parte a Deciziei, reducând amenda de 3.775.954 RON.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea, în parte, formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, a anulat în parte Decizia nr. 82/24.11.2016, în ceea ce o priveşte pe reclamantă şi doar referitor la individualizarea şi aplicarea amenzii acesteia, şi prin urmare a procedat la reindividualizarea sancţiunii, în sensul că amenda aplicată reclamantei este în valoare de 2.167.774 RON, corespunzătoare unui nivel de bază (determinat inclusiv după adaptarea acestuia) de 1,658% raportat la cifra de afaceri realizată în anul 2015, a respins în rest acţiunea, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei hotărâri au declarat recurs în termen legal pârâtul Consiliul Concurenţei invocând motivele de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 6 şi 8 din C. proc. civ. şi reclamanta societatea A. S.R.L., invocând motivele de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

1.3.1. Recursul reclamantei societatea A. S.R.L.

Prin recursul exercitat reclamanta a solicitat casarea în parte a sentinţei recurate cu referire la dispozitivul şi considerentele potrivnice recurentei-reclamante, iar în rejudecare (conform art. 20 din Legea 554/2004), să se admită în tot cererea principală.

În motivarea căii de atac exercitate reclamanta a susţinut următoarele:

Soluţia instanţei de fond este greşită deoarece lipseşte de efecte modificarea operată de legiuitor la art. 2 alin. (1) din Legea Concurenţei începând cu data de 05.08.2010.

Deşi este evident că sfera "actelor şi faptelor care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa" este mai limitată decât sfera actelor "actelor şi faptelor care au sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei", instanţa de fond consideră că cele două sunt echivalente, astfel încât modificarea operată de legiuitor la articolul 2 alin. (1) nu este de natură să modifice domeniul de aplicare al Legii Concurenţei.

Instanţa de fond a reţinut că efectul modificării operate de legiuitor la art. 2 alin. (1) nu a fost cel indicat de reclamantă (adică limitarea sferei de aplicare a legii la actele şi faptele care restrâng în mod efectiv concurenţa), ci "a fost necesară pentru a face compatibile dispoziţiile art. 2 cu materia concentrărilor economice", citând nota de fundamentare a O.U.G. nr. 75/2010.

În opinia reclamantei, nu există niciun motiv pentru care formularea iniţială este mai puţin compatibilă cu materia concentrărilor economice decât formularea modificată.

Concluzia instanţei de fond cu privire la înţelesul art. 2 alin. (1) din lege se bazează şi pe "interpretarea sistematică" a acestui text de lege şi a art. 5 alin. (1) din lege. Pe baza acestor două texte, instanţa de fond a concluzionat că Legea Concurenţei se aplică şi în prezent înţelegerilor care, deşi au obiect anticoncurenţial, nu restrâng cu nimic concurenţa, deoarece nu sunt puse în practică de către părţi.

Procedând astfel, instanţa de fond a ignorat art. 52 din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative, text de lege care discută tocmai rolul dispoziţiilor generale dintr-un act normativ (aşa cum este cazul art. 2 alin. (1) din Legea Concurenţei), arătând că:

"Dispoziţiile generale cuprind prevederi care orientează întreaga reglementare, determină obiectul şi principiile acesteia. Ele se grupează în primul capitol şi nu se reiau în restul reglementării, în afară de cazul în care sunt strict necesare pentru înţelegerea unor dispoziţii cu care formează un tot unitar."

Din cele de mai sus se poate observa că sfera de aplicare a Legii Concurenţei este cea care rezultă din art. 2 alin. (1), neputând fi extinsă pe baza prevederilor art. 5 alin. (1) din lege.

O corectă interpretare sistematică a celor două texte de lege ar fi trebuit să conducă instanţa de fond la concluzia că art. 5 alin. (1) nu are rolul de a configura sfera de aplicare a legii, ci acela de a institui o prezumţie, aşa cum reţine chiar Consiliul Concurenţei în decizia de sancţionare.

Cu alte cuvinte, decizia intimatului-pârât arată în mod corect că regula încălcării prin obiect instituie o prezumţie care funcţionează în felul următor: dacă se demonstrează un fapt cunoscut (anume faptul că o înţelegere are obiect anticoncurenţial), atunci se prezumă existenţa unui fapt altminteri necunoscut (anume faptul că acea înţelegere are şi efecte anticoncurenţiale).

În concret, regula încălcării prin obiect nu face decât să dispenseze autoritatea de concurenţă de sarcina de a face proba existenţei efectelor anticoncurenţiale ale înţelegerilor cu obiect anticoncurenţial. Aceasta înseamnă doar că nu trebuie dovedite asemenea efecte (deoarece ele se prezumă), nicidecum că asemenea efecte sunt irelevante.

Or, din faptul că nu este necesară dovedirea efectelor anticoncurenţiale (tocmai pentru că existenţa lor se prezumă) nu se poate concluziona că nu este necesară existenţa efectelor anticoncurenţiale. Din contră, însăşi existenţa prezumţiei (că asemenea efecte există) reprezintă o dovadă a relevanţei lor pentru stabilirea răspunderii contravenţionale.

Concluzionând, regula instituită de articolul 5 alin. (1) nu reprezintă altceva decât instituirea unei prezumţii relative în sensul că înţelegerile încheiate au dus la efecte anticoncurenţiale pe piaţă, în cazul în care se poate demonstra că au avut obiect anticoncurenţial.

Instanţa de fond consideră în mod greşit că această prezumţie este însă una absolută, concluzie care însă este contrazisă atât de dispoziţiile legale aplicate, de practica anterioară a Curţii de Apel Bucureşti (menţinută de Înalta Curte de Casaţie si Justiţie), decizia Consiliului Concurenţei, dar şi de Raportul de investigaţie, care arată în mod clar că înţelegerile pentru care recurenta-reclamantă a fost sancţionată nu au restrâns în vreun fel concurenţa pe piaţă.

Or, prezumţia fiind răsturnată de chiar actul prin care recurenta-reclamantă a fost sancţionată, instanţa de fond ar fi trebuit să anuleze sancţiunea aplicată reclamantei.

Se mai susţine că modalitatea de aplicare a art. 5 alin. (1) încalcă mai multe principii de drept, consideraţiile reclamantei sub acest aspect fiind înlăturate fără vreo analiză de instanţa de fond, sens în care se consideră ca fiind incidente prevederile nu numai ale pct. 8 ale art. 488 din C. proc. civ., dar şi cele prevăzute de pct. (6) al aceluiaşi articol, în componenta "nu cuprinde motivele pe care se întemeiază".

Referitor la prescripţia dreptului Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni se pretinde că în raport de art. 59 alin. (1) în forma în vigoare la data de 08.04.2011, aplicabil în speţă, contrar celor reţinte de instanţa de fond, legiutorul are în vedere doar două categorii de acţiuni, cele întreprinse în scopul unei examinări preliminare, respectiv cele întreprinse în scopul declanşării unei investigaţii.

În aceste condiţii, în opinia reclamantei, instanţa de fond a adăugat la lege categoria actelor "de cercetare (de investigare efectivă)", dar a şi înlocuit sintagma "în scopul declanşării unei investigaţii" prevăzută de legiuitor cu sintagma "în scopul investigări".

Interpretarea dată de instanţă articolului 59 este eronată deoarece în loc să interpreteze alin. (2) al art. 59 prin prisma alin. (1) al acestui articol, instanţa procedează exact invers, pornind de la alin. (2) şi alterează cu ajutorul acestuia sfera de aplicare strict configurată la alin. (1), ajungând să înlocuiască "declanşarea investigaţiei" cu privire la o faptă cu "investigarea" acelei fapte.

Acţiunile menţionate la alin. (2) al art. 59 care pot conduce la întreruperea cursului prescripţiei (cum ar fi "solicitarea de informaţii în scris", respectiv "începerea procedurilor legale") trebuie să se încadreze în sfera definită de alin. (1) şi anume să fie întreprinse "în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanşării unei investigaţii". În mod evident, acţiunile care sunt întreprinse în alte scopuri decât cele menţionate la alin. (1) - cum ar fi, de exemplu, acţiunile întreprinse "în scopul investigării", unei fapte - nu pot întrerupe prescripţia, chiar dacă pot fi încadrate în lista de la art. 59 alin. (2).

În acest context, se poate observa că anumite solicitări de informaţii şi anumite proceduri legale, mai exact cele intervenite după deschiderea investigaţiei, nu sunt apte să întrerupă prescripţia. Însă această împrejurare nu reprezintă altceva decât consecinţa firească a felului în care legiuitorul a configurat la art. 59 alin. (1) sfera actelor întreruptive de prescripţie, nicidecum o denaturare a sensului prescripţiei, cum în mod greşit a reţinut instanţa de fond.

O altă eroare comisă de instanţa de fond este şi concluzia la care aceasta ajunge pornind de la faptul că în cazul reclamantei prescripţia nu era susceptibilă de a fi întreruptă (termenul de prescripţie în cazul contravenţiilor continuate începe să curgă la data săvârşirii ultimei pretinse acţiuni, iar în speţă fapta pretins anticoncurenţială nu se epuizase încă la momentul emiterii ordinului de deschidere a investigaţiei, astfel încât prescripţia în cazul reclamantei nu era susceptibilă de a fi întreruptă).

Este indiscutabil însă faptul că niciun termen de prescripţie nu poate fi întrerupt înainte de a începe să curgă. Astfel, împrejurarea că în cazul reclamantei termenul de prescripţie nu putea fi întrerupt este pur şi simplu o consecinţă firească a regulilor generale aplicabile în materia tuturor prescripţiilor extinctive.

Aplicarea art. 59 nu este cu ceva înlăturată în cazurile în care s-ar constata că prescripţia nu s-a întrerupt în speţă (iar dreptul Consiliului de a aplica sancţiuni s-a prescris), deoarece însăşi această constatare este realizată prin aplicarea art. 59. Cu alte cuvinte, aplicarea art. 59 este făcută ori de câte ori se verifică dacă prescripţia s-a întrerupt sau nu, indiferent de rezultatul acestei verificări, nu doar în cazul în care concluzia acestei verificări este favorabilă Consiliului Concurenţei. Norma în discuţie este de strictă aplicare şi interpretare, astfel încât nu este permisă interpretarea acestuia prin analogie cu art. 25 alin. (3) din Regulamentul CE nr. 1/2003, regulament care este în întregime inaplicabil în cazul de faţă.

Reclamanta mai pretinde încălcarea prezumţiei de nevinovăţie prin declanşarea investigaţiilor din oficiu.

Soluţia instanţei de fond din acest punct de vedere este greşită deoarece, în condiţiile în care procedura de investigaţie şi adoptare a deciziilor încalcă prezumţia de nevinovăţie a întreprinderilor investigate din oficiu, nu se poate afirma că actul administrativ prin care această procedură este declanşată respectă prezumţia de nevinovăţie a reclamantei.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, a învederat faptul că încălcarea prezumţiei de nevinovăţie de către Ordinul nr. 634/23.11.2010 rezultă tocmai din faptul că prin efectul acestui ordin reclamanta a devenit parte a unei investigaţii care nu respectă această prezumţie fiind guvernată de acele prevederi din Legea Concurenţei despre care s-a arătat că încalcă prezumţia de nevinovăţie. Rezultă deci că încălcarea prezumţiei de către lege nu poate fi remediată prin intermediul formulărilor utilizate în cuprinsul Ordinul nr. 634/23.11.2010.

Reclamanta mai pretinde că nelegalitatea sancţionării sale derivă din adoptarea a două soluţii diametral opuse cu privire la o faptă unică.

În perioada analizată în decizia Consiliului Concurenţei, respectiv 23.02.2005 - 08.04.2011, reclamanta a încheiat cu 39 de distribuitori un număr de 77 de contracte de distribuţie care conţineau aceeaşi clauză privind preţurile de vânzare cu amănuntul. Deşi toate cele 77 de contracte au făcut obiectul investigaţiei Consiliului Concurenţei, acesta a decis încetarea investigaţiei cu privire la 52 de astfel de contracte (încheiate cu 28 de distribuitori), iar cu privire la celelalte 25 de contracte (încheiate cu 11 distribuitori) s-a emis decizie de sancţionare.

În decizia Consiliului Concurenţei se arată la pct. 112 că încheierea de către A. a celor 25 de contracte pentru care reclamanta a fost sancţionată reprezintă o faptă "unică şi continuă", însă şi cele 52 de contracte care au fost înlăturate din investigaţie fac parte tot din aceeaşi faptă "unică şi continuă" (fiind încheiate în aceeaşi perioadă de timp).

Decizia contestată este un act administrativ tipic, el promovând în realitatea juridică o soluţie consolidată, anume încetarea investigaţiei nu numai faţă de cei 28 distribuitori ai reclamantei, ci şi faţă de reclamanta însăşi.

Ce a scăpat instanţei de fond din vedere este faptul că toate acele contracte (cu clauze identice cu cele analizate în decizia de sancţionare), converg către reclamantă. Reclamanta este parte în toate aceste contracte, aşa încât măsura de încetare a investigaţiei dispusă de Consiliul Concurenţei îi profita şi ei.

Din punct de vedere juridic, măsura de încetare a investigaţiei împiedica (cel puţin pentru raţiuni de securitate şi certitudine juridică) autoritatea de concurenţă să adopte o soluţie de sancţionare a reclamantei în legătură cu celelalte 25 de contracte, în condiţiile în care încheierea tuturor celor 77 de contracte reprezintă o faptă unică.

Hotărârea instanţei de fond este nelegală şi din perspectiva expirării mandatului unuia dintre consilierii de concurenţă (dl. B.) care a participat la audieri, la şedinţa de deliberare şi la adoptarea minutei.

Soluţia instanţei de fond este greşită deoarece ignoră faptul că decretul prezidenţial de numire în funcţia de consilier de concurenţă constituie un act administrativ cu caracter individual, efectele acestuia realizându-se în limitele dispoziţiilor legale în vigoare sub imperiul cărora a fost emis.

Or, analizând Legea Concurenţei în forma în vigoare la data numirii în funcţie a dlui. B. (30.04.2009), se poate constata faptul că mandatele membrilor Plenului nu prezentau vocaţia prelungirii/reînnoirii ex lege, neexistând dispoziţii legale concrete, exprese, care să permită extinderea efectelor decretului prezidenţial de numire în funcţie şi ulterior "expirării duratei".

De asemenea, instanţa de fond a greşit şi atunci când a reţinut că art. 18 alin. (3) din Legea Concurenţei este aplicabil în speţă deoarece acest text a fost introdus în lege la data de 05.08.2010, în vreme ce Decretul de numire în funcţie a dlui B. a fost emis în data de 30.04.2009, anterior introducerii textului menţionat în lege. În aceste condiţii, se consideră că textul de lege pe care instanţa şi-a bazat soluţia nu se aplică actelor administrative anterioare - cum este cazul mandatului dlui. B. - întrucât nu există nicio excepţie ori vreo normă care să reglementeze situaţiile tranzitorii, astfel cum impun dispoziţiile art. 26 şi art. 54 din Legea nr. 24/2000.

În acest context, se apreciază că, în speţă nu poate fi vorba despre o situaţie juridică cu efecte guvernate de legea în vigoare "la momentul la care se realizează fiecare efect în parte", ci de un act administrativ (Decretul prezidenţial de numire în funcţie) ce rămâne, în ansamblul său, guvernat de legea în vigoare de la data emiterii lui.

Totodată, analizând art. 18 alin. (3), se poate constata cu uşurinţă şi că, dacă aceasta s-ar aplica în sensul reţinut de instanţa de fond, s-ar ajunge efectiv la eludarea atribuţiei Preşedintelui României consacrată de art. 94 alin. (1) lit. c) din Constituţie, de numire a membrilor Plenului Consiliului Concurenţei.

Aşa cum s-a mai susţinut şi în faţa instanţei de fond, ulterior expirării duratei mandatului şi în lipsa unei reînvestiri (deci, a emiterii unui nou decret prezidenţial), toate actele întocmite de dl. B. sunt lovite de nulitate, în acest sens fiind şi dispoziţiile art. 18 alin. (4) din Legea nr. 21/1996 (în forma în vigoare la data emiterii decretului prezidenţial) ce prevedeau (şi încă prevăd) că:

"Actele efectuate de oricare dintre membrii Consiliului Concurenţei înainte de prestarea jurământului sunt nule de drept."

Din cele arătate mai sus rezultă că, atât la data audierilor, cât şi la data şedinţei de deliberare (incluzând adoptarea soluţiei şi pronunţarea minutei), Plenul Consiliului Concurenţei nu a fost legal constituit, deoarece din componenţa sa a făcut parte şi dl. consilier de concurenţă B..

Sancţiunea a fost individualizată şi aplicată pe baza unui text de lege neclar, lipsit de precizie, previzibilitate şi accesibilitate şi care a fost aplicat în mod arbitrar de către Consiliul Concurenţei, cu exces de putere. Baza de calcul a amenzii aplicate este incertă, aspect ce a determinat aplicarea sancţiunii fără temei legal.

Instanţa de fond a reţinut eronat că baza de calcul a sancţiunilor prevăzute la art. 55 alin. (1) din Legea Concurenţei este "cifra de afaceri înregistrată de întreprindere la organele fiscale".

Nici art. 55 şi nici vreun alt articol din Legea Concurenţei nu conţin prevederi privind înţelesul noţiunii de "cifră de afaceri totală" şi nicăieri în lege nu există vreo trimitere la o altă normă care să stabilească modul de calcul al acesteia. Confruntată cu această situaţie, instanţa de fond a adăugat în mod nepermis la lege, completând conţinutul normativ al art. 55 alin. (1) cu un element suplimentar de identificare a bazei de calcul a sancţiunii, anume "înregistrarea la organele fiscale" şi a procedat la aplicarea în speţă a textului de lege rezultat în urma acestei adăugări nepermise la lege.

Atunci când legiuitorul vorbeşte în teza întâi a art. 56 despre o întreprindere care "nu a înregistrat cifră de afaceri", legiuitorul nu are în vedere situaţia în care întreprinderea nu a înregistrat o cifră de afaceri la organele fiscale, ci situaţia în care întreprinderea respectivă nu a realizat o cifră de afaceri. De altfel, chiar teza a doua a aceluiaşi art. 56 alin. (1) arată că "în ipoteza în care nici în anul anterior anului de referinţă pentru calcularea cifrei de afaceri în vederea aplicării sancţiunii întreprinderea nu a realizat cifră de afaceri, va fi luată în calcul ultima cifră de afaceri înregistrată de întreprindere" (subl. ns). Dacă instanţa de fond ar fi coroborat cele două teze ale art. 56 alin. (1), ar fi observat că prin cifra de afaceri "înregistrată" de întreprindere se înţelege de fapt cifra de afaceri realizată de aceasta.

Prin "cifra de afaceri netă" de care vorbeşte Ordinul Ministerului Finanţelor Publice nr. 1802/2014 nu are cum să fie identică cu "cifra de afaceri totală" de care vorbeşte art. 55 din Legea Concurenţei.

Se mai susţine depăşirea maximului general prevăzut de art. 8 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 2/2001, întrucât simpla instituire la art. 55 alin. (1) din Legea Concurenţei a unor sancţiuni bazate pe o noţiune precum "cifra de afaceri totală" nu este de natură să înlăture vocaţia art. 8 din O.G. nr. 2/2001 de a se aplica acestor sancţiuni, în condiţiile în care în legislaţie există numeroase exemple de alte sancţiuni care au fost stabilite prin raportare la noţiuni asemănătoare şi care conţin derogări exprese de la art. 8 din O.G. nr. 2/2001.

Dacă simpla instituire a unui regim distinct sancţionator [...] cu limite maxime relative, prin raportare la cifra de afaceri ar fi înlăturat vocaţia art. 8 din O.G. nr. 2/2001 de a se aplica, aşa cum susţine instanţa de fond, nu ar mai fi fost nevoie ca legiuitorul să deroge în mod expres de la acest articol cu privire la contravenţiile de la art. 53 lit. (d) şi (e).

Instanţa de fond neagă vocaţia art. 8 din O.G. nr. 2/2001 de a se aplica de plano în cazul contravenţiilor de la art. 55 alin. (1) din lege, sprijinindu-se pe textul art. 61 din Legea Concurenţei, potrivit căruia:

"Contravenţiilor prevăzute la art. 53 lit. d) şi e) li se aplică prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare, cu excepţia art. 5, 8, 28, 29, 32 şi 34 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001 [...]"

Soluţia instanţei de fond este eronată deoarece ignoră faptul că Legea Concurenţei se completează cu dreptul comun în materie contravenţională (reprezentat de O.G. nr. 2/2001), în măsura în care nu derogă de la acesta, fără să fie nevoie de vreo prevedere expresă a legiuitorului în acest sens. Din contră, este nevoie de intervenţia legiuitorului tocmai în cazul în care nu se doreşte completarea cu dreptul comun.

Privit din această perspectivă, art. 61 din lege nu are rolul de a face aplicabile unele prevederi ale O.G. nr. 2/2001, ci, dimpotrivă, are doar rolul de a înlătura aplicarea acelor articole din O.G. nr. 2/2001 pe care le menţionează în mod expres.

În privinţa individualizării sancţiunii reclamanta susţine pe de o parte că în mod greşit nu i-a fost aplicată circumstanţa atenuantă prevăzute la pct. 18 lit. b) din Instrucţiuni, iar pe de altă parte i-a fost menţinută circumstanţa agravante prevăzute la pct. 17 lit. b) din Instrucţiuni.

În privinţa primei critici se arată că instanţa de fond a ignorat comportamentul concurenţial adoptat de reclamantă pe piaţă, susţinându-se că aceasta nu a luat nicio măsură pentru a determina distribuitorii să respecte clauza contractuală pentru care a fost sancţionată, deşi preţurile de vânzare cu amănuntul ale distribuitorilor erau diferite de preţurile de listă ale A..

Pe de altă parte, s-a reiterat apărarea conform cu contractele încheiate de reclamantă prevăd că:

"La preţurile de listă prezentate în anexe, furnizorul va acorda distribuitorului un discount variabil, pe grupe de clienţi, conform anexelor comerciale părţi integrante din prezentul contract."

În acest context, nu era posibilă calcularea discount-ului datorat de reclamantă distribuitorilor fără transmiterea către aceştia a listelor şi a broşurilor cu preţuri.

Rezultă deci că simpla transmitere a listelor de preţuri şi a broşurilor către distribuitori - neurmată de vreo măsură prin care să se urmărească respectarea preţurilor comunicate - nu poate avea semnificaţia de punere în aplicare a înţelegerii cu obiect anticoncurenţial, aşa cum în mod greşit a reţinut instanţa de fond.

Referitor la menţinerea circumstanţei agravante se susţine că soluţia instanţei de fond este greşită deoarece clauzele contractuale pentru care a fost aplicată această circumstanţă agravantă nu au produs efecte în fapt sau în drept, nici înainte şi nici după deschiderea investigaţiei, astfel încât nu se poate afirma că reclamanta a continuat încălcarea după deschiderea investigaţiei.

Potrivit art. 49 din Legea Concurenţei prevedea la data încheierii contractelor analizate "Sunt nule de drept, fie ele exprese ori tacite, publice sau oculte, orice angajamente, convenţii sau clauze contractuale raportându-se la o practică anticoncurenţială prohibită prin art. 5 şi 6 din prezenta lege".

Esenţa efectelor nulităţii unei clauze cu obiect anticoncurenţial este tocmai lipsirea clauzei respective de efecte juridice. Aceasta înseamnă că, dacă anumite clauze din contractele încheiate de reclamantă au avut obiect anticoncurenţial, aceste clauze erau declarate de Legea Concurenţei ca fiind nule de drept la momentul încheierii contractelor, astfel încât aceste clauze nu au produs vreodată efecte juridice (fie înainte sau după declanşarea investigaţiei).

Acest aspect devine cu atât mai relevant în condiţiile în care - conform concluziilor deciziei de sancţionare - aceste clauze contractuale nu au fost implementate (deci nu au produs nici în fapt vreun efect, fie înainte sau după deschiderea investigaţiei). Devine deci imposibil de înţeles concluzia instanţei de fond cum că reclamanta ar fi continuat încălcarea după deschiderea investigaţiei.

Instanţa de fond pare să îşi întemeieze soluţia pe principiul nemo auditur propriam turpitudinem allegans. Se consideră că această abordare este greşită deoarece acest principiu este aplicabil doar în prezenţa unei cereri de restituire a unor prestaţii efectuate în temeiul unui contract lovit de nulitate.

Ca regulă generală, prestaţiile efectuate de părţi în temeiul unui contract lovit de nulitate sunt supuse restituirii, astfel încât părţile să fie repuse în situaţia anterioară încheierii actului respectiv. Există însă şi excepţii de la această regulă, adică situaţii în care nu se poate admite restituirea prestaţiile efectuate în temeiul actului lovit de nulitate. Una din aceste excepţii este tocmai cazul aplicării principiului nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

Însă reclamanta nu a solicitat restituirea prestaţiilor efectuate în temeiul contractelor încheiatecu distribuitorii C. S.A. şi D. S.R.L. Rezultă deci că lipseşte situaţia premisă pentru invocarea de către instanţă a acestui principiu.

1.3.2. Recursul pârâtului Consiliul Concurenţei.

Prin recursul exercitat pârâta a solicitat casarea în parte a sentinţei recurate cu privire la diminuarea amenzii aplicate reclamantei, dispusă de instanţa de fond, iar în rejudecare să se dispună respingerea în tot a acţiunii reclamantei.

În motivarea recursului exercitat intimatul pârât a susţinut următoarele:

Instanţa de fond a realizat o motivare contradictorie în cadrul aprecierilor sale referitoare la interpretarea de către Consiliul Concurenţei a prevederilor Instrucţiunilor, în sensul că, în determinarea gravităţii faptei, s-a apreciat că în mod corect autoritatea de concurenţă a avut în vedere atât gravitatea faptei cât şi rolul reclamantei, respectiv, impactul redus pe piaţă, pentru ca ulterior, în baza anumitor împrejurări reţinute, să considere se justifică o limitare a procentului nivelului de bază, în funcţie de gravitatea mică a faptei, la 1,50% din cifra de afaceri.

Contrar celor menţionate în cuprinsul sentinţei recurate, autoritatea de concurenţă a motivat substanţial în cuprinsul deciziei de sancţionare nr. 82/2016 cuantumul de 1,9% pentru gravitatea faptei anticoncurenţiale săvârşite de către reclamantă în calitate de iniţiator.

Astfel a fost reţinut rolul de iniţiator al reclamantei, care a impus astfel distribuitorilor acestuia contractele de distribuţie "contracte preformulate pe care l-a impus distribuitorilor.

S-a avut în vedere şi comportamentul reclamantei ulterior declanşării investigaţiei - aşa cum rezultă şi din cuprinsul deciziei de sancţionare, ulterior declanşării investigaţiei, care a continuat fapta anticoncurenţială în comparaţie cu distribuitorii acestuia care au pus capăt faptei.

S-a luat în considerare şi natura faptei anticoncurenţiale - clauzele anticoncurenţiale cuprinse în contractele de distribuţie încheiate între A. şi distribuitorii acestuia (denumite E.) care sunt clauze ce conduc indirect la o eliminare a concurenţei, eliminându-se totodată şi intrarea pe piaţă a altor distribuitori cât şi menţinerea celor ineficienţi, care au cotă de profit asigurată prin înţelegerea făcută cu furnizorul, fiind afectat în cele din urmă consumatorul final, acesta din urmă fiind cel obligat să plătească pentru produsele - A. un preţ care nu s-a format pe baza jocului liber dintre cerere şi ofertă.

La individualizarea sancţiunii s-a reţinut şi durata încălcării (2005 - 2011), iar în funcţie de întinderea perioadei în care a fost impus preţul de revânzare, a crescut şi transparenţa de preţ în piaţă, transparenţă care a facilitat un mai bun control în rândul membrilor înţelegerii.

Nu în ultimul rând, relevantă a fost reţinerea existenţei clauzei de penalizare impusă de reclamantă - în calitate de iniţiator, ce a fost inserată în cuprinsul contractelor de distribuţie şi care a fost asumată de către fiecare distribuitor acestuia şi care au determinat, în mod indirect, o permanentă stare de temere din partea distribuitorilor faţă de reclamantă în caz de neconformare faţă de aceste prevederi contractuale.

Or, în mod greşit, instanţa de fond a apreciat că împrejurarea neaplicării acestei clauze, având o atitudine pasivă, are o importanţă deosebită în cadrul procesului de reindividualizare a amenzii.

Astfel, în mod greşit instanţa de fond a stabilit că prin decizia atacată s-a făcut o greşită individualizare a sancţiunii aplicate (amendă) în baza Instrucţiunilor. Contrar celor menţionate de instanţa de fond în cuprinsul sentinţei recurate autoritatea de concurenţă a aplicat o amendă stabilită în mod legal, individualizarea acesteia fiind motivată de circumstanţele specifice înţelegerii anticoncurenţiale reţinute în cuprinsul deciziei de sancţionare atât sub aspectul criteriului gravităţii cât şi cel al duratei faptei.

Deşi întreaga motivare a instanţei de fond gravitează în jurul ideii de "proporţionalitate", însăşi instanţa de fond încalcă acest principiu, aspect pentru care apreciem că sentinţa civilă recurată este nelegală şi netemeinică, fiind incidente prevederile dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ.

La reindividualizarea realizată, instanţa de fond a avut în vedere şi practica autorităţii de concurenţă în alte situaţii cercetate, în special cauza Baxi România S.A.

Or, o comparaţie cu modalitatea de individualizare a sancţiunilor din alte investigaţii nu prezintă relevanţă atât timp cât, în prezenta cauză, individualizarea amenzii, raportat la rolul de iniţiator al lui A., la piaţa relevantă avut în vedere, perioada de timp în care a avut loc încălcarea, respectă dispoziţiile legale fiind proporţională cu fapta săvârşită.

O interpretare a unei dispoziţii legale (cum este cea referitoare la durata încălcării) într-o cauză anterioară în beneficiul unei întreprinderi specifice nu ar putea constitui un element juridic de natură să stabilească o obligaţie de a acorda acelaşi tratament unei alte întreprinderi într-o altă cauză.

O comparaţie cu situaţia altor producători/furnizori nu se poate realiza fără o analiză completă a tuturor împrejurărilor de săvârşire a faptei, şi nu doar printr-o comparare a majorării procentuale aplicate pentru durată, care nu este în măsură să ofere o imagine asupra resorturilor care au condus la formarea acelui procent, independent de durata efectivă a faptei.

Pe de altă parte, dacă s-ar admite cele reţinute de către instanţa de fond raportat la durata încălcării (aceasta aplicând un cuantum de 5% pe an pentru fiecare an al încălcării, în ceea ce priveşte pe A.) s-ar încălca principiul proporţionalităţii şi cel al egalităţii de tratament, întrucât într-o atare situaţie criteriile care stau la baza sancţionării reclamantei ar fi total disproporţionate faţă de cele care au fost avute în vedere la sancţionarea distribuitorilor acesteia.

În ceea ce priveşte aspectele reţinute de instanţa de fond cu privire la acordarea de către aceasta a circumstanţelor atenuante prevăzută la pct. 18 lit. c) din Instrucţiuni în mod nejustificat s-a reţinut ca circumstanţă atenuantă împrejurarea că în perioada încălcării cifra de afaceri realizată din comercializarea produselor/serviciilor care constituie obiectul practicii anticoncurenţiale a reprezentat o parte relativă redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii.

Potrivit Instrucţiunilor, această circumstanţă atenuantă poate fi acordată "cu condiţia ca acest fapt să poată fi stabilit cu certitudine. Nivelul de bază poate fi redus cu până la 25% în cazul acestei circumstanţe". Or, instanţa de fond nu a motivat în mod temeinic şi cu un grad "de certitudine" faptul că, în cauză, cifra de afaceri realizată de A. din comercializarea produselor care constituie obiectul înţelegerii anticoncurenţiale este de până la 20% din cifra de afaceri a acestuia. De asemenea, nu a motivat în mod temeinic şi legal procentul de reducere de 10% pe care aceasta 1-a aplicat în cauză, deşi Instrucţiunile prevăd reducere de până la 25%.

Pentru reţinerea acestei circumstanţe, trebuia să poată fi stabilită cu certitudine cifra de afaceri realizată din comercializarea produselor ce fac obiectul practicii anticoncurenţiale. Or, astfel cum s-a reţinut şi în decizia atacată, reclamanta nu a făcut o astfel de dovadă, limitându-se la simple afirmaţii şi prezumţii, care nu puteau îndeplini condiţia certitudinii. În acest sens s-a reţinut că parametrii economici prezentaţi de reclamantă, aceiaşi cu cei invocaţi şi în acţiune, respectiv "valoarea totală maximă a vânzărilor A. către distribuitorii din Raport" precum şi "pondere maximă" (a valorii totale maxime a vânzărilor A., către distribuitorii din Raport, în cifra de afaceri totalî a A.), "reprezintă aproximări ale A., fiind incompleţi întrucât aceşti parametri prezentaţi de către A. se referă doar la vânzările de cazane termice şi nu includ vânzările pentru produsele accesorii cazonelor termice (produse - obiect al practicii anticoncurenţiale). Mai mult, aceşti parametri economici nu sunt stabiliţi cu certitudine, pe cale de consecinţă nu pot fi luaţi în considerare."

Or, în primul rând, revenea reclamantei să probeze cu certitudine cuantumul vânzărilor de produse ce sunt vizate de clauzele anticoncurenţiale şi nu să trimită la anumite înscrisuri din care s-ar putea deduce îndeplinirea condiţiilor. În al doilea rând, examinarea unei anexe din al cărei titlu rezultă caracterul exemplificativ, precum şi a unei liste care prezintă la modul general preţuri nu pot face dovada certă a faptului că "obiectul practicii anticoncurenţiale reprezintă o parte relativ redusă, de până la 20% din cifra de afaceri a întreprinderii."

Eronate sunt şi aprecierile instanţei de fond în sensul că în urma reindividualizării sancţiunii de către aceasta, amenda rezultata este una "echitabilă".

În domeniul concurenţei, legiuitorul a menţionat faptul că, în cazul contravenţiilor prevăzute de Legea nr. 21/1996, cuantumul amenzii aplicabil este astfel stabilit încât să se realizeze şi scopul preventiv şi punitiv al oricărei sancţiuni contravenţionale, respectiv de a se pedepsi ceea ce s-a comis şi de a se preîntâmpina pe viitor repetarea comportamentului contravenţional, ceea ce nu s-ar realiza prin stabilirea unei amenzi derizorii.

Necesitatea respectării caracterului disuasiv al amenzilor aplicate pentru încălcarea normelor de concurenţă rezultă şi din jurisprudenţa comunitară şi din pct. 4 din Orientările privind calcularea amenzilor aplicate în temeiul articolului 23 alin. (2) lit. a) din Regulamentul (CE) NR. 1/2003.

În plus, aşa cum a fost statuat în repetate rânduri în doctrina în domeniu "cu toate că nivelul sancţiunilor este unul ridicat, a fost exprimată opinia că, în realitate, procentul de 10% din cifra de afaceri nu ar fi atât de eficient în stoparea comportamentelor dăunătoare, având în vedere că studii empirice arată că media de creştere a preţurilor cauzată de astfel de înţelegeri, de exemplu, este cuprinsă între cel puţin 31% şi 49% iar, pe de altă parte, sancţiunea este aplicată la cifra de afaceri din anul anterior constatării încălcării, nu pe cifra de afaceri din toată perioada în care a avut loc încălcarea. În aceste condiţii, beneficiile obţinute de întreprinderile care încalcă regulile de concurenţă pot fi superioare amenzii contravenţionale aplicate iar aceasta din urmă va deveni doar un cost - acceptabil - cu consecinţa eliminării elementului de inhibare a unor astfel de comportamente".

1.4. Apărările formulate în cauză.

1.4.1. Prin întâmpinare intimatul pârât Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului reclamantei ca nefondat, apreciind că hotărârea instanţei de fond în privinţa aspectelor criticate este motivată, fiind rezultatul aplicării corecte a normelor de drept aplicabile.

1.4.2. Prin întâmpinare intimata reclamantă societatea A. S.R.L. a solictat respingerea recursului pârâtului apreciind că reindividualizarea sancţiunii efectuată de instanţă este rezultatul corectei aplicări şi intepretări a Instrucţiunilor.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

2.1. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte reţine următoarele:

2.1.1. Recursul reclamantei societatea A. S.R.L.

Prima critică de nelegalitate a reclamantei vizează modalitatea de aplicare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996. În esenţă, se apreciază că urmare a modificărilor aduse art. 2 din Legea concurenţei prin O.U.G. nr. 75/2010, sensul normei prevăzută de art. 5 alin. (1) din acelaşi act normativ ar fi diferit de cel avut înainte de modificarea operată, deşi această din urmă normă nu a suferit o modificare substanţială, respectiv acela de a institui o prezumţie relativă a producerii efectelor de restrângere, împiedicare ori denaturare a concurenţei pe piaţa românească în cazul faptelor prin obiect, prezumţie care a fost răsturnată de însăşi autoritatea de concurenţă prin decizia contestată.

În dezacord cu reclamanta, instanţa de control judiciar apreciază că modul de interpretare al art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nu a suferit schimbări prin modificarea art. 2 din acelaşi act normativ. Această normă are un sens mai larg după modificările aduse prin O.U.G. nr. 75/2010, în categoria "actelor şi faptelor care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa" fiind incluse toate faptele anticoncurenţiale, categorie în care intră atât practicile anticoncurenţiale reglementate în capitolul II cât şi concertările economice prevăzute la capitolul III din Legea concurenţei.

Modificarea legislativă, aşa cum a surprins corect instanţa de fond, pe baza unei interpretări istorice, a fost operată în scopul de a face compatibile dispoziţiile art. 2 cu materia concentrărilor economice, aşa cum rezultă din Nota de fundamentare a O.U.G. nr. 75/2010.

Deşi reclamanta nu sesizează necesitatea unei astfel de modificări, potrivit scopului declarat, se impune a fi subliniat cel puţin paralelismul în reglementare creat prin fostul art. 2 din Legea concurenţei în care se vorbea că sfera de aplicare a legii viza actele şi faptele care au sau pot avea ca efect restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei, pentru ca la art. 5 alin. (1) din lege să fie identificate în cadrul practicilor anticoncurenţiale orice decizii, înţelegeri sau practici concertate (fapte juridice lato sensu) care au ca obiect sau au ca efect restrângerea, împiedicarea ori denaturarea concurenţei. În această reglementare, pare că întrega sferă de reglementare a legii se răstrânge la practicile anticoncurenţiale prevăzute de art. 5 alin. (1) din lege, concertările economice fiind excluse, deşi beneficiau la rându-le de o reglementare specială în economia ei. Luând în considerare paraleleismul în legiferare reţinut, care putea provoca intepretări neurmărite de autorul legii, se impunea modificarea art. 2 din lege conform art. 16 alin. (2) din Legea nr. 24/2000 întrucât "este interzisă instituirea aceloraşi reglementări în mai multe articole sau alineate din acelaşi act normativ ori în două sau mai multe acte normative" (art. 16 alin. (1) din Legea nr. 24/2000).

Legiuitorul naţional, asemeni celui unional, a delimitat practicile cu obiect anticoncurenţial, de cele cu efect anticoncurenţial, ambele intrând în sfera de aplicare a Legii concurenţei.

Distincţia dintre "încălcarea prin obiect" şi "încălcarea prin efect", aşa cum a fost subliniată în jurisprudenţa unională identificată de instanţa de fond, rezultă din împrejurarea că anumite forme de coluziune între întreprinderi pot fi considerate, prin însăşi natura lor, ca fiind dăunătoare pentru buna funcţionare a concurenţei. Pentru a aprecia dacă un acord implică o restrângere a concurenţei "prin obiect", trebuie analizat cuprinsul dispoziţiilor acestuia, obiectivele pe care urmăreşte să le atingă, precum şi contextul economic şi juridic în care acesta se înscrie. Numai în cazul în care analiza conţinutului acordului nu ar indica un grad suficient de nocivitate pentru concurenţă, ar trebui să se analizeze efectele acestuia şi, pentru a fi interzis, să se constate că sunt reunite elementele care probează că, în fapt, concurenţa a fost împiedicată, restrânsă sau denaturată în mod semnificativ.

Prin urmare, încălcărea prin obiect vizează existenţa unei înţelegeri sau decizii cu un grad suficient de nocivitate ale cărui efecte sunt nerelevante pentru interzicerea şi sancţionarea acestor practici, fiind considerate prin natura lor dăunătoare, prezentând un potenţial nefast pentru buna funcţionare a pieţei concurenţiale. Gradul de implementare a unei înţelegeri anticoncurenţiale, în cazul acestor fapte, aşa cum a pretins autoritatea de concurenţă, poate avea influenţă cel mult asupra individualizării sancţiunii aplicate autorilor acestor fapte, iar nu asupra concluziei de existenţă sau nu a faptei în sine.

Se mai critică hotărârea instanţei de fond şi din perspectiva faptului că modalitatea de aplicare a art. 5 alin. (1) ar încalca mai multe principii de drept, consideraţiile reclamantei în acest sens fiind înlăturate fără vreo analiză de instanţa de fond, sens în care se consideră ca fiind incidente prevederile nu numai ale pct. 8 ale art. 488 din C. proc. civ., dar şi cele prevăzute de pct. (6) al aceluiaşi articol, în componenta "nu cuprinde motivele pe care se întemeiază".

În această privinţă este de observat că aceste considerente prin care s-a pretins încălcarea unor principii de drept se subsumează şi sunt de natură a susţine motivul de legalitate anterior analizat, care în fapt se rezumau şi gravitau în jurul ideii că în din interpretarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei rezultă că efectele produse asupra concurenţei trebuie să fie demonstrate şi că în cazul în care înţelegerea nu este pusă în practică, aceasta nu are cum să producă efecte şi nici întreprinderea nu are cum să beneficieze de exceptarea de la art. 5 alin. (2) din legea concurenţei, întrucât această exceptare se aplică în cazul în care fapta este pusă în practică şi produce efecte.

Or, referitor la aceste aspecte, instanţa de fond a răspuns pe larg în analiza oferită interpretării art. 5 din Legea concurenţei, validată în precedent de instanţa de control judiciar, în raport de care nu poate fi susţinută critica nemotivării sau neluării în analiză a apărărilor cu acest obiect.

Nu sunt fondate nici criticile reclamantei referitoare la interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 58 şi 59 din Legea nr. 21/1996.

Prin art. 58 din Legea nr. 21/1996, în forma aplicabilă în cauză, legiutorul a prevăzut că dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni contravenţionale pentru încălcarea prevederilor prezentei legi se prescrie într-un termen de 3 sau 5 ani, funcţie de natura contravenţiilor constatate. Acest termen începe să curgă de la data săvârşirii încălcării, care în cazul faptelor juridice lato sensu ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, este data încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial în cauză.

Acest termen este susceptibil de întrerupere, legiutorul prevăzând în art. 59 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 că are efect întreruptiv orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurenţei în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanşării unei investigaţii în legătură cu o anumită încălcare a legii.

Într-adevăr, textul legal anterior menţionat, are în vedere orice acţiune care intră în sfera de competenţă a Consiliului Concurenţei, anterioară sau cel mult concomitentă ordinului de declanşare a investigaţiei, inclusiv acte sau fapte cărora legiuitorul le recunoaşte caracter întreruptiv de prescripţie şi în raport de care începe să curgă un nou termen de prescripţie de aceeaşi durată.

Acest nou termen este la rându-i susceptibil de întrerupere, instituţie juridică care este de esenţa prescripţiei, legiutorul nefăcând nici o distincţie şi, implicit, derogare de regim juridic între prescripţia iniţială şi cea care începe să curgă după întreruperea acesteia. De asemenea, etapa examinării prelalabile sau a declanşării investigaţiei fiind depăşite, ar rezulta în viziunea reclamantei că acest nou termen nu mai este susceptibil de întrerupere.

Or, reglementarea prescripţiei dreptului Consiliului de a instrumenta fapte anticoncurenţiale şi a aplica sancţiuni are ca scop stimularea unei conduite active în valorificarea drepturilor şi competenţelor recunoscute prin lege acestuia, şi, implicit, sancţionarea rămânerii în pasivitate faţă de orice fapte care prezintă pericol anticoncurenţial, fiind astfel de neeacceptat ca ieşirea din pasivitate a Consiliului în exercitarea competenţelor sale proprii să rămână fără efect sub aspectul curgerii termenului de prescripţie.

În această notă, trebuie interpretată dispoziţia art. 59 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, în enumerarea acţiunilor ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei şi care întrerup cursul termenului de prescripţie, legiutorul având în vedere toate actele sau faptele juridice emise sau săvârşite de autoritatea de competenţă în limitele sale de competenţă cărora li se recunoaşte efect întreruptiv al oricărei prescripţii care curge împotriva sa.

Această enumerare nu este limitativă, ci exemplificativă, aspect care rezultă din utilizarea de către legiuitor a sintagmei "în principal", fiind sugerat de legiutor că s- avut în vedere şi alte acţiuni "secundare", neindividualizate însă, astfel că orice încercare a recurentei de încadrare a acţiunilor identificate de legiutor în competenţele Consiliului situate temporal anterior sau concomitent declanşării investigaţiei este inutilă.

De altfel, aşa cum în mod just a susprins instanţa de fond, interpretarea propusă de reclamantă ar face imposibilă aplicarea art. 59 alin. (4) teza a II-a din Legea nr. 21/1996, contrar principiului de drept conform căruia orice normă juridică trebuie astfel interpretată încât să se identifice posibilitatea aplicării ei, iar nu să se motiveze imposibilitatea aplicării ei (actus interpretandus est potius ut valeat quam pereat).

Prin această normă s-a instituit o prescripţie specială a dreptului Consiliului de a aplica sancţiuni autorilor faptelor anticoncurenţiale constatate, stabilindu-se că termenul de prescripţie va expira cel mai târziu în ziua în care se împlineşte perioada egală cu dublul termenului de prescripţie, aplicabil pentru săvârşirea încălcării în cauză, în situaţia în care Consiliul Concurenţei nu a impus nici una dintre sancţiunile prevăzute de prezenta lege.

Plecând de la premisa că declanşarea investigaţiilor a avut loc înainte de împlinirea termenului de prescripţie, pentru a nu fi incident termenul de prescripţie generală, când norma în discuţie este exclusă de la aplicare, dublul termenului de prescripţie nu poate fi atins în nici o situaţie.

Prin urmare, legiutorul prin instituirea acestei prescripţii speciale a avut în vedere că de la momentul săvârşirii faptei concurenţiale sau al ultimului act care intră în conţinutul acesteia, atunci când fapta are caracter continuu, şi până la împlinirea dublului termenului de prescripţie, au avut mai loc mai multe întreruperi ale termenului de prescripţie al dreptului Consiliului de a instrumenta fapte anticoncurenţiale şi a aplica sancţiuni, întreruperi care nu pot fi imaginate decât după declanşarea învestigaţiei în sensul arătat.

În consecinţă, instanţa de fond în mod corect a apreciat că solicitările de informaţii sau îndeplinirea procedurilor legale de către Consiliu, ulterioare declanşării investigaţiilor în prezenta cauză, inclusiv comunicarea raportului de investigaţie către reclamantă, au caracter întreruptiv de prescripţie, efect care prin luarea sa în considerare justifică concluzia că dreptul Consiliului Concurenţei în cauză nu era prescris.

În continuare, reclamanta reiterează criticile de nelegalitate, invocate în faţa instanţei de fond, referitoare la încălcarea prezumţiei de nevinovăţie de către Ordinul nr. 634/23.11.2010 care ar rezulta tocmai din faptul că prin efectul acestui ordin reclamanta a devenit parte a unei investigaţii care nu respectă această prezumţie fiind guvernată de acele prevederi din Legea Concurenţei despre care s-a arătat că încalcă prezumţia de nevinovăţie.

Or, aşa cum în mod corect a fost subliniat de instanţa de fond, reclamanta invită la o analiză abstractă a conformităţii normelor juridice aplicabile cu Constituţia României, atribut care nu este de competenţa instanţelor judecătoreşti, sau a compatibilităţii acestor norme cu Convenţia EDO.

Din această ultimă perspectivă analiza judecătorului naţional nu poate fi realizată în mod abstract, ci doar în măsura în care are legătură directă cu cauza, în speţă, cu legalitatea actului administrativ pretins vătămător, respectiv, Ordinul nr. 634/23.11.2010. Or, aşa cum just a reţinut instanţa de fond, reclamanta nu a făcut în legătură cu aceast act administrativ nici o critică, insistând în aprecierea că prezumţia este încălcată prin acest ordin tocmai prin faptul că însăşi normele juridice care guvernează materia încalcă această prezumţie.

Însă aceste norme juridice există în fondul normativ naţional şi se bucură de prezumţia de constituţionalitate şi de convenţionalitate până la înlăturarea efectelor lor prin procedurile legale specifice, astfel că condiţionarea calităţilor Ordinului nr. 634/23.11.2010 de cel ale normelor sub imperiul cărora a fost emis, aşa cum pretinde reclamanta, nu poate duce decât la concluzia că acesta respectă principiul constituţional şi european al respectării prezumţiei de nevinovăţie.

De altfel, sub acest aspect, se impune a fi subliniat că prin încheierea din 21.11.2017, instanţa de fond a admis cererea de sesizare a Curţii Constituţionale formulată de recurentă, care, prin Decizia nr. 58 din 26 ianuarie 2018, a constatat că dispoziţiile art. 25 alin. (1) lit. b), art. 26 alin. (4), art. 32 alin. (1), art. 38 alin. (1), art. 43 alin. (1) şi art. 64 alin. (1)-(4) din Legea concurenţei nr. 21/1996, despre a căror prescripţii reclamanta pretinde că nu respectă prezumţia de nevinovăţie, sunt constituţionale.

Nu sunt fondate nici susţinerile reclamantei - recurente referitoare la pretinsa nelegalitate derivată din adoptarea a două soluţii diametral opuse cu privire la o faptă unică.

Şi în această privinţă instanţa de fond a oferit un răspuns complet şi argumentat, înlăturând ca nefondate criticile cu acest obiect ale reclamantei, reluarea lor dintr-o perspectivă aparent critică a hotărârii atacate, când în realitate reprezintă o reiterare a celor cu care a învestit instanţa de fond, nu este în măsură decât să primească acelaşi răspuns.

Recurenta a încheiat contracte de distribuţie cu 39 de distribuitori (77 de contracte), care conţineau toate aceeaşi clauză anticoncurenţială, iar decizia de sancţionare a fost emisă doar cu privire la 11 distribuitori (25 de contracte), pretinzând ca spre respectarea principiului încrederii legitime se impunea ca şi faţă de reclamantă să se ia aceeaşi măsură ca cea în privinţa celor 28 de distribuitori, în privinţa cărora au fost sistate cercetările, având în vedere caracterul unic şi continuu al faptei.

Conduita autorităţii de concurenţă care, prin Ordinul nr. 444/23.06.2016, din considerente de management al cazului, a ales să se desisteze de investigaţia declanşată iniţial şi cu privire la contractele reclamantei cu ceilalţi 28 de distribuitori se înscrie în competenţele legale conferite de legiutor prin art. 33 alin. (2) din Legea concurenţei, potrivit cărora "În vederea utilizării raţionale a resurselor pentru declanşarea şi efectuarea investigaţiilor, Consiliul Concurenţei poate prioritiza cazurile în funcţie de potenţialul impact asupra concurenţei efective, de interesul general al consumatorilor sau de importanţa strategică a sectorului economic vizat".

În alte cuvinte, norma anterior expusă permite autorităţii de concurenţă să procedeze la eliminarea din investigaţie a societăţilor a căror activitate pe piaţa relevantă are un impact scăzut şi menţinerea celor semnificative, care formează împreună o piaţă relevantă şi al căror comportament necesită, în general, resurse mai complexe şi cronofage.

În privinţa societăţilor înlăturate din investigaţie autoritatea de concurenţă nu a luat nici o decizie privind existenţa faptei şi a vinovăţiei acestora, aptă prin conţinutul ei să contrazică sau contravină deciziei supuse analizei în prezenta cauză, cu relevanţă şi asupra situaţiei juridice a reclamantei, care este subiect comun în toate contractele.

De altfel, caracterul unic şi continuu este specific fiecărui acord în parte încheiat de reclamantă, având în vedere executarea succesivă în timp a clauzelor contractuale, iar prin încheierea mai multor contracte cu clauzele incriminatoare fapta reclamantei a dobândit şi caracter continuat. Însă, aşa cum în mod corect s-a apreciat de instanţa de fond, un singur acord încheiat în condiţiile analizate este suficient pentru antrenarea răspunderii sale contravenţionale.

Atunci când face caracterizarea faptei, autoritatea de concurenţă se referă la relaţiile dintre reclamantă şi distribuitorii sancţionaţi. Împrejurarea că din motive operative, în temeiul unor considerente de ordin economic şi printr-o abordare prevăzută expres de lege, nu au fost reţinute anumite întreprinderi în investigaţie, nu afectează încadrarea faptei şi individualizarea sancţiunii aplicate, instanţele nefiind învestite a face o analiză de comparabilitate între faptele sancţionate şi cele pentru care a operat desistarea autorităţii de concurenţă, ci numai a faptelor reţinute în decizie, a vinovăţiei autorilor şi a circumstanţelor săvârşirii lor.

Nu poate fi reţinută nici nelegalitatea derivată din expirarea mandatului unuia dintre consilierii de concurenţă care a participat la audieri, la şedinţa de deliberare şi la adoptarea minutei.

În acest sens, reclamanta insistă în argumentul că pentru întreaga perioadă de exercitare a mandatului unui consilier este aplicabilă legea în forma în vigoare la data numirii acestuia prin decret prezidenţial, indiferent de modificările legislative operate pe parcursul mandatului. În această logică se pretinde că la numirea domnului B. în funcţia de consilier de concurenţă prin Decretul Preşedintelui României nr. 703/27.04.2009 legea concurenţei nu permitea prelungirea mandatului acestuia până la o nouă numire, modificare operată abia prin O.U.G. nr. 75/2010, astfel că decizia contestată în cauză este nulă de drept conform art. 18 alin. (4) din Legea concurenţei întrucât a participat la audieri şi la deliberare în afara mandatului, fără a avea depus jurământul depus pentru un nou mandat.

Din acest punct de vedere instanţa de fond a reţinut în mod just că efectele produse în timp ale unei situaţii juridice vor fi cele stabilite de legea în vigoare la momentul în care se realizează fiecare efect în parte, potrivit principiului de drept tempus regit actum. Prin urmare, contrar susţinerilor reclamantei, se constată că acest consilier de concurenţă a participat la audieri şi la deliberare în interiorul mandatului său iniţial, modificările legislative operate prin O.U.G. nr. 75/2010 producând efecte şi în legătură cu mandatul său.

În privinţa nelegalităţii sancţiunii aplicate reclamanta recurentă a reluat dintr-o perspectivă critică susţinerile privind nelegalitatea deciziei atacate.

În primul rând se susţine că sancţiunea a fost individualizată şi aplicată pe baza unui text de lege neclar, lipsit de precizie, previzibilitate şi accesibilitate şi care a fost aplicat în mod arbitrar de către Consiliul Concurenţei, cu exces de putere. În acest sens se arată că instanţa de fond a reţinut eronat că baza de calcul a sancţiunilor prevăzute la art. 55 alin. (1) din Legea Concurenţei este "cifra de afaceri înregistrată de întreprindere la organele fiscale".

Contrar opiniei recurentei, instanţei de fond a stabilit că din interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 55 alin. (1) şi art. 56 alin. (1) din Legea concurenţei rezultă că nivelul de referinţă avut în vedere de legiuitor este cel al cifrei de afaceri înregistrate de întreprindere la organele fiscale.

Distincţia pe care o face reclamantă între cifra de afaceri înregistrată şi cifra de afaceri realizată este artificială, întrucât realizarea unei cifre de afaceri trebuie înregistrată la organele fiscale, iar autoritatea de concurenţă se raportează la cifrele oficiale deţinute de acestea, nefiind relevate de reclamantă elemente de diferenţiere cantitativă între cele două noţiuni.

Ştiinţele economice disting între mai multe categorii în cadrul noţiunii analizate, respectiv cifra de afaceri totală, cifra de afaceri medie, cifra de afaceri marginală şi cifra de afaceri critică, însă relevantă din punct de vedere a determinării bazei de calcul a amenzii în acest caz este cifra de afaceri totală determinată conform reglementărilor contabile în vigoare şi declarată organelor fiscale ca atare, aşa cum rezultă din analiza coroborată a art. 55 alin. (1) din Legea concurenţei şi a pct. 5 din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei.

Prin urmare, referirea la definiţia cifrei de afaceri nete din Ordinul Ministerului Finanţelor Publice nr. 1802/2014 nu contrazice abordarea instanţei şi a autorităţii, care identifică cifra de afaceri totală cu cea netă, în funcţie de ceea ce a înregistrat societatea la organele fiscale competente.

În privinţa individualizării sancţiunii se mai reclamă depăşirea maximului general prevăzut de art. 8 alin. (2) lit. a) din O.G. nr. 2/2001, întrucât în opinia recurentei simpla instituire la art. 55 alin. (1) din Legea Concurenţei a unor sancţiuni bazate pe o noţiune precum "cifra de afaceri totală" nu este de natură să înlăture vocaţia art. 8 din O.G. nr. 2/2001 de a se aplica acestor sancţiuni, în condiţiile în care în legislaţie există numeroase exemple de alte sancţiuni care au fost stabilite prin raportare la noţiuni asemănătoare şi care conţin derogări exprese de la art. 8 din O.G. nr. 2/2001.

Contrar alegaţiilor reclamantei stabilirea cuantumului amenzii prin raportare la cifra de afaceri totală reprezintă o normă specială care instituie o derogare de la norma generală reprezentată de art. 8 din O.G. nr. 2/2001. Prin urmare, aplicabilitatea acestei norme se determină prin regula normei aplicabile în cazul concursului dintre norma specială şi norma generală, conform principiului de drept specialia generalibus derogant, care presupune că aplicarea legii generale este înlăturată ori de câte ori există o dispoziţie specială într-o materie dată.

Prin urmare, norma specială reprezentată de art. 55 din Legea concurenţei este prioritară în aplicare pentru legala sancţionare a faptelor anticoncurenţiale, art. 8 din O.G. nr. 2/2001 nefiind în consecinţă incidentă în cauză pentru a determina limita maximă de sancţionare.

S-a mai susţinut de recurentă că în mod greşit nu i-a fost aplicată circumstanţa atenuantă prevăzute la pct. 18 lit. b) din Instrucţiuni, întrucât instanţa de fond a ignorat comportamentul concurenţial adoptat de reclamantă pe piaţă, pretinzându-se că aceasta nu a luat nicio măsură pentru a determina distribuitorii să respecte clauza contractuală pentru care a fost sancţionată, deşi preţurile de vânzare cu amănuntul ale distribuitorilor erau diferite de preţurile de listă ale A..

Pentru incidenţa circumstanţei atenuante prevăzute la pct. 18 lit. b) din Instrucţiuni este necesar ca întreprinderea să furnizeze dovezi că participarea sa la încălcarea săvârşită este extrem de redusă şi astfel demonstrează că, în cursul perioadei în care a fost parte la încălcare, în mod efectiv, a evitat punerea în aplicare a acesteia, adoptând un comportament concurenţial corect pe piaţă.

Sub acest aspect, în mod just s-a apreciat de instanţa de fond că nu poate fi luată în considerare o participare extrem de redusă la încălcare şi evitarea punerii în practică a încălcării atât timp, în sensul normei invocate, cât însăşi recurenta a fost cea care stabilea listele de preţuri din broşuri, părţi integrante ale unor contracte tip, transmise tuturor distribuitorilor investigaţi.

Împrejurarea că reclamanta nu s-a prevalat de mijloacele de constrângere legală pentru respectarea clauzelor incriminate din punct de vedere concurenţial nu relevă îndeplinirea condiţiilor pentru existenţa acestei circumstanţe atenuante.

Referitor la menţinerea circumstanţei agravante prevăzute la pct. 17 lit. b) din Instrucţiuni, reclamanta insistă în argumentaţia că nu se poate reţine o continuare a încălcării şi după declanşarea procedurii de investigaţie de către Consiliul Concurenţei, întrucât nulitatea clauzelor anticoncurenţiale va avea efect retroactiv asupra existenţei acestora şi a efectelor lor.

Reclamanta face o confuzie între faptă, impunerea clauzei analizate şi derularea raporturilor comerciale cu distribuitorii săi un interval apreciabil de timp sub aceste auspicii convenţionale, cauză în declararea nulităţii, şi efectele juridice ale acestei sancţiuni juridice, după constatarea caracterului anticoncurenţial al acesteia şi declararea ei.

Clauzele în discuţie, chiar dacă legiutorul a prevăzut că sunt nule de drept, reprezintă o realitate juridică, producând efectele juridice scontate, în lipsa constatării acestei sancţiuni juridice. Chiar în cazul constatării nulităţii, cu toate efectele sale, nu reprezintă o cauză de impunitate a reclamantei, pentru că această sancţiune juridică este tocmai rezultatul propriei fapte, iar prevalarea sa de efectele ei este prohibită de principiul de drept nemo auditur propriam turpitudinem allegans.

2.1.1. Recursul pârâtului Consiliul Concurenţei.

În dezacord cu instanţa de fond, se reţine că autoritatea de concurenţă a motivat în cuprinsul deciziei de sancţionare nr. 82/2016 cuantumul de 1,9% pentru gravitatea faptei anticoncurenţiale săvârşite de către reclamantă, luându-se în calcul rolul de iniţiator al acesteia, care a impus astfel distribuitorilor acestuia contractele de distribuţie, împrejurarea că ulterior declanşării investigaţiei, reclamanta a continuat fapta anticoncurenţială în comparaţie cu distribuitorii acestuia care au pus capăt faptei.

De asemenea, s-a avut în vedere şi natura faptei anticoncurenţiale - clauzele anticoncurenţiale cuprinse în contractele de distribuţie încheiate între reclamantă şi distribuitorii acestuia (denumite E.) care sunt clauze ce conduc indirect la o eliminare a concurenţei, eliminându-se totodată şi intrarea pe piaţă a altor distribuitori cât şi menţinerea celor ineficienţi, care au cotă de profit asigurată prin înţelegerea făcută cu furnizorul, fiind afectat în cele din urmă consumatorul final, acesta din urmă fiind cel obligat să plătească pentru produsele - A. un preţ care nu s-a format pe baza jocului liber dintre cerere şi ofertă, clauza de penalizare impusă de reclamantă - în calitate de iniţiator, ce a fost inserată în cuprinsul contractelor de distribuţie, precum şi durata încălcării (2005 - 2011), iar în funcţie de întinderea perioadei în care a fost impus preţul de revânzare, a crescut şi transparenţa de preţ în piaţă, transparenţă care a facilitat un mai bun control în rândul membrilor înţelegerii.

În acest context, se poate afirma că autoritatea de concurenţă a aplicat o amendă stabilită în mod legal, individualizarea acesteia fiind motivată de circumstanţele specifice înţelegerii anticoncurenţiale reţinute în cuprinsul deciziei de sancţionare atât sub aspectul criteriului gravităţii cât şi cel al duratei faptei, instanţa de fond reţinând în mod eronat că împrejurarea neaplicării clauzei de penalizare de către reclamantă, care a avut o atitudine pasivă din acest punct de vedere, are o importanţă deosebită în cadrul procesului de reindividualizare a amenzii.

Analiza comparativă cu practica autorităţii de concurenţă în alte situaţii cercetate, în special cauza Baxi România S.A., este nerelevantă în cauză, reclamanta fiind responsabilă pentru fapta proprie, circumstanţele reale şi personale ale săvârşirii ei fiind determinante la individualizarea sancţiunii aplicate, iar cele luate în calcul la sancţionarea altor persoane nu au constituit obiectul învestirii instanţei de fond, nefiind de natură a influenţa procesul de stabilire al sancţiunii reclamantei.

Sau, aşa cum a susţinut autoritatea de concurenţă, o comparaţie cu situaţia altor producători/furnizori nu se poate realiza fără o analiză completă a tuturor împrejurărilor de săvârşire a faptei, şi nu doar printr-o comparare a majorării procentuale aplicate pentru durată, care nu este în măsură să ofere o imagine asupra resorturilor care au condus la formarea acelui procent, independent de durata efectivă a faptei.

Nu este fondată nici aprecierea instanţei de fond referitoare la reţinerea circumstanţei atenuante prevăzută la pct. 18 lit. c) în baza reţinerii împrejurării că în perioada încălcării cifra de afaceri realizată din comercializarea produselor/serviciilor care constituie obiectul practicii anticoncurenţiale a reprezentat o parte relativă redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii.

Pentru reţinerea acestei circumstanţe, trebuia să poată fi stabilită cu certitudine cifra de afaceri realizată din comercializarea produselor ce fac obiectul practicii anticoncurenţiale. Or, astfel cum pretinde autoritatea de concurenţă, reclamanta nu a făcut o astfel de dovadă, limitându-se la simple afirmaţii şi prezumţii, care nu puteau îndeplini condiţia certitudinii. Parametrii economici prezentaţi de reclamantă, respectiv "valoarea totală maximă a vânzărilor A. către distribuitorii din Raport" precum şi "pondere maximă" (a valorii totale maxime a vânzărilor A., către distribuitorii din Raport, în cifra de afaceri totală a A.), se referă doar la vânzările de cazane termice şi nu includ vânzările pentru produsele accesorii cazanelor termice (produse - obiect al practicii anticoncurenţiale).

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 496 şi 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 390 din 6 februarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând, va respinge acţiunea formulată de reclamanta societatea societatea A. S.R.L. ca neîntemeiată. De asemenea, va fi respins recursul reclamantei împotriva aceleaşi hotărâri, ca nefondat.

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 390 din 6 februarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 390 din 6 februarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în parte, sentinţa recurată şi, în rejudecare, respinge, în tot, acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 septembrie 2021.