Public procurement irregularities: Retrospective application of financial correction criteria and proportionality of 10% penalty

Şedinţa publică din data de 24 septembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată reclamanta Universitatea Tehnică din Cluj-Napoca, în contradictoriu cu pârâtul Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane - M.E.N., a solicitat instanţei să constate netemeinicia constatărilor în categoria neregulilor, netemeinicia motivelor de fapt şi de drept care au condus la declararea neeligibilităţilor şi stabilirea creanţei în suma de 54.931,85 RON şi, pe cale de consecinţă, suspendarea executării actului de control până la rămânerea definitivă şi irevocabilă a hotărârii ce se va pronunţa precum şi anularea actelor contestate, ca fiind nelegale şi netemeinice.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 22 din 28 ianuarie 2019, a respins acţiunea formulată de reclamanta Universitatea Tehnică din Cluj-Napoca, în contradictoriu cu pârâta Direcţia Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman - Ministerul Educaţiei Naţionale.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond reclamanta Universitatea Tehnică din Cluj-Napoca a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

După prezentarea situaţiei de fapt, în motivarea recursului se arată că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se sprijină, ci se axează numai pe motivarea Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie din Decizia nr. 3445/19.10.2018 prin care se tratează situaţia identică cu cea din prezenta cauză, dar cu menţiunea că nota de constatare din acest dosar se referă la cererea de rambursare nr. x, suplimentară.

În ceea ce priveşte principiul neretroactivităţii recurenta susţine că acest principiu este prevăzut în legea fundamentală, Constituţia României, în art. 15 alin. (2) care statuează că:

"Legea dispune numai de viitor, cu excepţia legilor penale sau contravenţionale mai favorabile."

Potrivit acestei prevederi actele juridice încheiate înainte de intrarea în vigoare a legii noi nu pot genera alte efecte decât cele prevăzute în vigoare la data încheierii acestora. Astfel, rezultă că legea nouă nu poate modifica sau stinge efecte şi nici constitui efecte sau alte sancţiuni.

În concret, din verificarea procedurilor derulate la beneficiar pentru achiziţionarea sistemului integrat în vederea implementării proiectului x "A. - Management Universitar Superior prin Aportul Tehnologiei Informaţiei" nu se puteau constata nereguli reglementate de acte normative ce au intrat în vigoare ulterior încheierii procedurilor. Ordinul ANRMAP 509/2011 la care se face referire privind formularea criteriilor de calificare şi selecţie, publicat în M.O. partea 1, nr. 687 din 28.09.2011 a intrat in vigoare la 28.09.2011, iar anunţul de participare supus verificării a fost emis în 06.07.2011 cu numărul x.

Astfel, în ceea ce priveşte starea de fapt efectivă, Universitatea Tehnică Cluj-Napoca, a organizat licitaţie deschisă cu fază finală de licitaţie electronică, deci ofertanţii aveau posibilitatea de a-şi modifica preţul ofertei iniţiale cu respectarea strictă a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la acea dată.

În realitate, au existat pentru aceeaşi achiziţie două anunţuri de participare respinse de ANARMAP pe motiv de clauze abuzive, semnalate de aceasta şi care au fost remediate. Este vorba de anunţul de participare nr. x, respins de către ANRMAP la data de 24.06.2011 respectiv anunţul de participare nr. x respins de ANRMAP la data de 29.06.2011. Fişa de date a achiziţiei face parte integrantă din documentaţia de atribuire care este anexă la anunţul de participare. În anunţul de participare, dimensiunile câmpurilor de editare nu permit introducerea integrală a textului din fişa de date.

Recurenta mai susţine că mediul de afaceri a reacţionat corect, S.C. B. S.A. a depus contestaţie la CNSC pe care ulterior şi-a retras-o. Ulterior, tot în cadrul procedurii, s-au solicitat clarificări de către S.C. C. S.A., care au fost realizate cu respectarea termenelor şi a cerinţelor impuse. La procedură au fost depuse efectiv, două oferte, însă, un agent economic, nu a depus garanţia de participare obligatorie, dovadă fiind adresele nr. x/24.08.2011 şi y/25.08.2011. În consecinţă, oferta a trebuit să fie respinsă.

În opinia recurentei, toate aceste demersuri şi acţiuni dovedesc dorinţa de a crea o competiţie reală în cadrul procedurii şi nu de a restricţiona accesul agenţilor economici.

În susţinerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii şi practică judiciară.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Direcţia Organismul Intermediar pentru Programul Operaţional Capital Uman - Ministerul Educaţiei Naţionale a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte are în vedere prevederile art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., potrivit cărora în considerentele hotărârii "se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor."

Verificând conţinutul sentinţei atacate, instanţa de control judiciar constată că aceasta îndeplineşte exigenţele menţionate, întrucât judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată.

Înalta Curte apreciază că motivarea hotărârii judecătoreşti înseamnă, în sensul strict al termenului, precizarea în scris a raţionamentului care îl determină pe judecător să admită sau să respingă o cerere de chemare în judecată.

În cauza de faţă, instanţa de control judiciar consideră că hotărârea recurată îndeplineşte cerinţele impuse de art. 425 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Motivul de recurs analizat are în vedere fiecare dintre argumentele de fapt şi de drept folosite de reclamant în cererea de chemare în judecată, instanţa având posibilitatea să le grupeze şi să le structureze în funcţie de problemele de drept deduse judecăţii, putând să le răspundă prin considerente comune.

În motivarea hotărârii judecătoreşti se regăsesc toate susţinerile invocate de partea reclamantă, astfel că sentinţa nu este susceptibilă de a fi reformată prin prisma motivului de recurs cercetat.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin Nota de constatare nr. x/19.07.2017 s-a aplicat o corecţie de 10% pentru cheltuielile solicitate la plată, validate şi rambursate la cererea de rambursare nr. x suplimentară, respectiv suma de 31.510,45 RON la care s-a adăugat TVA de 24.542,46 RON, rezultând suma totală de 56.052,91 RON.

Prin decizia nr. x/18.09.2017 s-a respins contestaţia administrativă formulată de reclamantă împotriva notei de constatare.

S-a reţinut că recurenta-reclamantă a încălcat prevederile O.U.G. nr. 34/2006 cu ocazia atribuirii contractelor de achiziţii publice de furnizare nr. x din 28.09.2011 şi nr. 17181 din 9.11.2013 care au fost analizate de către instanţa de contencios administrativ în dosarul nr. x/2015 al Curţii de Apel Cluj.

Astfel, prin sentinţa civilă nr. 78/2015 Curtea de Apel Cluj a admis acţiunea formulată de reclamantă, a anulat decizia de soluţionare a contestaţiei şi a anulat nota de constatare.

Prin Decizia nr. 3445/19.10.2018 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - SCAF a admis recursul, a casat sentinţa civilă nr. 78/2015 şi, în rejudecare, a respins acţiunea reclamantei ca neîntemeiată, reţinând caracterul restrictiv al cerinţelor impuse în fişa de date ale achiziţiei şi caracterul legal al actelor administrative contestate.

Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod corect a apreciat că, în cauză, este vorba de aceleaşi nereguli, cu privire la acelaşi proiect, care au fost analizate în Decizia nr. 3445/19.10.2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

De asemenea, s-a reţinut că au fost verificate aspectele menţionate în suspiciunea de neregulă nr. x/29.03.2017, privind proiectul POSDRU/S6/1.2/S/61916 al cărui beneficiar este reclamanta Universitatea Tehnică din CIuj-Napoca conţinând constatări cu implicaţii financiare privind nerespectarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor, prin care s-a dispus extinderea verificărilor şi asupra cererii de rambursare nr. x suplimentară nr. x/01.04.2015, validată la data de 10.09.2015 în ceea ce priveşte modul în care au fost atribuite contractele de furnizare cu nr. x/28.09.2011 şi nr. 17181/09.11.2011 încheiate de autoritatea contractantă cu asocierea compusă din S.C. D. S.R.L. şi S.C. E. S.R.L.

Având în vedere disfuncţionalităţile constatate în atribuirea contractelor de furnizare cu nr. x/28.09.2011 şi nr. 17181/09.11.2011 încheiate de autoritate contractantă cu asocierea compusă din S.C. D. S.R.L. şi S.C. E. S.R.L., şi consemnate prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.05.2015, precum si stabilirea corecţiei de 10% pentru atribuirea celor două contracte, de asemenea resolicitarea la CR 8 suplimentară a sumei de 169.799,56 RON aferentă TVA, pentru factura nr. x/23.11.2011 în baza contractului nr. x/28.09.2011 şi validarea acesteia şi resolicitarea la CR 8 suplimentară a sumei de 315.104,50 RON la care se adaugă TVA în valoare de 75.625,08 RON pentru factura nr. x/09.12.2013 în baza contractului nr. x/28.09.2011 şi validarea acesteia s-a dispus aplicarea corecţiei de 10% pentru cele 2 facturi solicitate la rambursare la capitolul bugetar Alte tipuri de costuri - Cheltuieli de tip FEDR la Cererea de rambursare nr. x suplimentară validată la data de 10.09.2015. Abaterea a fost constatată şi menţionată în Raportul de audit de încheiere al Autorităţii de Audit, transmis de F. prin adresa nr. x/24.03.2017 şi înregistrat la OI POCU MEN cu nr. x/27.03.2017.

Potrivit art. 31 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 "Activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare poale fi reluată de aceeaşi sau altă structură de control prevăzută la art. 20 dacă, până la data împlinirii termenului de prescripţie, apar alte date suplimentare necunoscute la data efectuării verificărilor sau apar erori de calcul care influenţează rezultatele acestora."

Fundamentarea situaţiei de neregulă a fost realizată prin raportare la prevederile contractului de finanţare, ale O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006, precum şi la cele ale O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte principiul neretroactivităţii, Înalta Curte constată că Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 509/14.09.2011 a fost emis avându-se în vedere prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.

Scopul emiterii Ordinului l-a constituit şi asigurarea respectării principiilor ce guvernează achiziţiile publice prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

La stabilirea şi individualizarea obligaţiei de plată rezultată din neregula constatată, au fost avute în vedere prevederile art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare a scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv ".

Astfel fiind, Înalta Curte constată că în mod temeinic şi legal s-a apreciat că echipa de control a făcut aplicarea dispoziţiilor legale aflate în vigoare la momentul derulării procedurii de achiziţie publică, respectiv art. 178 alin. (2), art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 coroborat cu art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 prin raportare la O.U.G. nr. 66/2011 care defineşte neregulile.

De asemenea, în mod corect instanţa de fond a reţinut faptul că o corecţie de 10% pentru cheltuielile solicitate la plată, validate şi rambursate la cererea de rambursare nr. x suplimentară nu este disproporţionată şi nici nejustificată, fiind dispusă în conformitate cu principiul proporţionalităţii consacrat de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G nr. 66/2011 prin raportare la art. 17 din acelaşi act normativ şi aplicarea anexei la H.G. nr. 519/2014.

În raport cu cele reţinute, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Universitatea Tehnică din Cluj-Napoca împotriva sentinţei civile nr. 22/2019 din 28 ianuarie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 septembrie 2021.