Financial correction for restrictive tender requirements: retroactivity of new legislation to future effects of pre-existing public procurement irregularities.

Şedinţa publică din data de 24 septembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava prin Vicepreşedintele Consiliului Judeţean a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice Bucureşti solicitând instanţei, ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să se dispună anularea Deciziei nr. 327 din 5.11.2015 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin Unitatea Soluţionare Contestaţii POR.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 58 din 5 iunie 2019, judecând cauza în fond, după casare, a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava prin Vicepreşedintele Consiliului Judeţean, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 26.08.2015 şi Decizia nr. 327 din 05.11.2015 a Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 7 şi 8 C. proc. civ.

În motivarea recursului se arată că, în rejudecare, instanţa de fond nu a respectat decizia de casare care este obligatorie, aşa cum dispun dispoziţiile art. 501 C. proc. civ.

Instanţa în rejudecare nu a avut în vedere cele dispuse prin decizia de casare, respectiv faptul că "...soluţia de admitere a cererii de chemare în judecată exclusiv în considerarea aplicării retroactive a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, fără o cercetare aprofundată a tuturor cererilor şi apărărilor părţilor sub aspectul existenţei unei nereguli echivalează cu necercetarea fondului cauzei şi determină imposibilitatea instanţei de recurs să exercite controlul judiciar asupra sentinţei atacate."

În opinia recurentului, instanţa de fond, în rejudecare, a ignorat în totalitate limitele casării, în sensul că a reţinut că ar fi avut "de stabilit în prezenta cauză dacă pretinsa neregulă săvârşită de autoritatea contractantă în procedura achiziţiei publice are efecte care supravieţuiesc abrogării O.U.G. nr. 79/2009 şi în caz afirmativ, dacă se impune aplicarea corecţiilor financiare reglementate de O.U.G. nr. 66/2001", deşi instanţa de recurs constatase aplicabilitatea acestei legi, în considerarea jurisprudenţei CJUE şi a Regulamentul CE nr. 1083/2006, obligatorii pentru instanţa naţională şi dispusese să fie examinată pricina din perspectiva tuturor cererilor şi apărărilor părţilor.

În altă ordine de idei, recurentul susţine că dacă s-ar admite veridicitatea şi legalitatea celor reţinute de către instanţa de fond, respectiv că pretinsa neregulă săvârşită de autoritatea contractantă în procedura achiziţiei publice nu are efecte care supravieţuiesc abrogării O.U.G.. nr. 79/2003 şi nu se impune aplicarea corecţiilor financiare reglementate de O.U.G. nr. 66/2011, ar rezulta concluzia contrară.

În concret, prin actele administrative contestate s-a reţinut faptul că intimata-reclamantă a impus în cuprinsul anunţului de participare în JOUE şi în fişa de date a achiziţiei cerinţe restrictive, fiind astfel constatată existenţa unei nereguli, aşa cum este aceasta definită de art. 2.7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006. În aceste condiţii, prin intermediul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/26.08.2015, a fost aplicată o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/02.09.2009 care a fost menţinută prin respingerea contestaţiei formulate prin Decizia nr. 327/05.11.2015.

Creanţa bugetară stabilită în sarcina UATJ Suceava a fost în cuantum de 1.513.045,15 RON, din care: aferent contribuţiei din fonduri UE- 1.087.632,09 RON; aferent bugetului de stat-144.598,48 RON şi TVA recuperabilă- 280.823,58 RON.

În vederea implementării Proiectului "Modernizare DJ 174, Vatra Dornei - Şaru Dornei - Panaci, km 0+000-22+000", intimata-reclamanta a încheiat cu S.C. A. S.A. contractul de lucrări nr. x/02.09.2009, ca urmare a derulării unei proceduri "licitaţie deschisa", iar criteriul de atribuire a fost preţul cel mai scăzut.

Intimata-reclamanta a solicitat prin fişa de date a achiziţiei, punctul V.4.1. Informaţii privind resurse umane şi structura managementului, următoarele:

"Personalul minim propus trebuie să aibă experienţă în lucrări de construcţii montaj, după cum urmează:

- Şeful de lucrări, inginer drumuri şi poduri - absolvent cu diplomă de licenţă, în domeniul respectiv, cu cel puţin 10 ani experienţă în derularea unor proiecte similare ca natură, mărime şi complexitate dovedind implicarea în derularea a cel puţin unui contract de lucrări finanţat din fonduri comunitare: (...)

- minim 3 ingineri drumuri şi poduri - cu cel puţin 5 ani experienţă specifică în derularea unui proiect similar ca natură, mărime şi complexitate, dovedind implicarea în derularea a cel puţin unui contract de lucrări finanţat din fonduri comunitare. Cel puţin unul dintre cei 3 ingineri propuşi trebuie să facă dovada implicării într-un contract ce a avut ca obiect şi lucrări de poduri (...)".

Este evident faptul că scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică şi capacitatea de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia.

În acest condiţii, trebuie reţinut faptul că în ceea ce priveşte nivelul cerinţelor minime solicitate de către autoritatea contractantă, legiuitorul a stabilit că aceasta trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luându-se în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Se mai susţine faptul că UATJ Suceava era obligată să motiveze introducerea cerinţelor minime de calificare în cuprinsul unei note justificative prin care să explice motivele care au determinat solicitarea acestora.

Aşa fiind, în mod corect s-a reţinut că nu există motivarea pentru introducerea acestora, cum statuează în mod expres dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În susţinerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii şi practică judiciară.

4. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat motiv pentru care, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ., îl va admite, va casa sentinţa atacată şi va reţine cauza spre soluţionare.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că între Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013) şi Unitatea Administrativ Teritorială a Judeţului Suceava (în calitate de Beneficiar), a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x/03.04.2009, cod SMIS 1018, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea Proiectului "Modernizare DJ 174, Vatra Dornei - Şaru Dornei - Panaci, km 0+000-22+000".

În vederea implementării Proiectului menţionat, UATJ Suceava a încheiat cu S.C. A. S.A. contractul de lucrări nr. x/02.09.2009.

În baza Mandatului nr. x/25.06.2015 emis de Şeful AMPOR, o echipă de control din cadrul instituţiei recurente a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de neregulă cuprinse în sesizarea Unităţii Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. 40505/15.05.2015, vizând contractul nr. x/02.09.2009.

Ca urmare a verificărilor întreprinse de echipa de control din cadrul instituţiei recurente, sesizarea UGNFE nr. 40505/15.05.2015 a fost confirmată în parte. S-a reţinut faptul că intimate-reclamantă a impus în cuprinsul anunţului de participare în JOUE şi în fişa de date a achiziţiei cerinţe restrictive, fiind astfel constatată existenţa unei nereguli, aşa cum este aceasta definită de art. 2.7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006. În aceste condiţii, prin intermediul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/26.08.2015, a fost aplicată o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/02.09.2009.

Contestaţia a fost soluţionată prin Decizia nr. 327/05.11.2015, în sensul respingerii acesteia, ca neîntemeiată.

Înalta Curte constată că, în primul ciclu procesual, instanţa de casare a reţinut că nu împărtăşeşte interpretarea instanţei de fond, întrucât abordarea primei instanţe nu are în vedere, pe de o parte, scopul urmărit de legiuitor prin cele două reglementări naţionale succesive, O.G. nr. 79/2003 şi O.U.G. nr. 66/2011 şi, pe de altă parte, aspectele comune şi elementele care, dimpotrivă, diferenţiază soluţiile legislative cuprinse în actele normative respective, interpretate sistematic şi prin prisma reglementărilor corespunzătoare din ordinea juridică a Uniunii Europene.

Instanţa de recurs a mai avut în vedere şi faptul că în ceea ce priveşte această problemă de drept a aplicării legii noi-O.U.G. nr. 66/2011 şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003, a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat în cauzele conexe C-260/14 şi C261/14, statuând că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba de aplicarea unei reglementări noi la efecte viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

De asemenea, s-a subliniat faptul că, într-adevăr, actele administrative care au făcut obiectul verificării au fost încheiate anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, însă trebuie reţinut că, atât Regulamentul CE nr. 1083/2006, cât şi jurisprudenţa CJUE sunt obligatorii pentru instanţa naţională, în cauză fiind îndeplinită condiţia ca noua reglementare - O.U.G. nr. 66/2011 - să fie aplicabilă efectelor viitoare ale unei situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Astfel fiind, soluţia de admitere a cererii de chemare în judecată exclusiv în considerarea aplicării retroactive a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, fără o cercetare aprofundată a tuturor cererilor şi apărărilor părţilor sub aspectul existenţei unei nereguli s-a apreciat a echivala cu necercetarea fondului cauzei care determină imposibilitatea instanţei de recurs să exercite controlul judiciar asupra sentinţei atacate.

Înalta Curte apreciază că susţinerile recurentului potrivit cărora instanţa în rejudecare nu a avut în vedere cele dispuse prin decizia de casare sunt întemeiate.

În realitate,instanţa de fond nu a cercetat fondul cauzei, nu a analizat cererile şi apărările părţilor, nefiind stabilită situaţia de fapt şi de drept, cum în mod expres s-a dispus prin decizia de casare, încălcând prevederile acesteia.

Conform dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ., casarea unei hotărâri se poate face "când s-a încălcat autoritatea de lucru judecat".

Înalta Curte apreciază întemeiat acest motiv de recurs, deoarece instanţa nu a respectat limitele deciziei de casare, respectiv decizia nr. 124/17.01.2019 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi de Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Potrivit dispoziţiilor art. 501 C. proc. civ.:

"(1) În caz de casare, hotărârile instanţei de recurs asupra problemelor de drept dezlegate sunt obligatorii pentru instanţa care judecă fondul. 2) Când hotărârea a fost casată pentru încălcarea regulilor de procedură, judecata va reîncepe de la actul anulat. (3) După casare, instanţa de fond va judeca din nou, în limitele casării şi ţinând seama de toate motivele invocate înaintea instanţei a cărei hotărâre a fost casată."

Înalta Curte constată că instanţa de fond în mod greşit a apreciat că are a stabili, în prezenta cauză, dacă pretinsa neregulă săvârşită de autoritatea contractantă în procedura achiziţiei publice are efecte care supravieţuiesc abrogării O.U.G. nr. 79/2003 şi în caz afirmativ, dacă se impune aplicarea corecţiilor financiare reglementate de O.U.G. nr. 66/2011.

Nerespectând decizia de casare, instanţa de fond a reţinut că neregula în discuţie nu era aptă să producă efecte după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 pe motiv că neregulile comise în procedura de atribuire nu pot produce efecte noi după finalizarea proiectului, astfel încât procedura de constatare şi sancţionare nu poate fi decât cea în vigoare la data finalizării proiectului.

Or, această chestiune a fost tranşată în primul ciclu procesual, când instanţa de recurs a reţinut aplicabilitatea O.U.G. nr. 66/2011, soluţia instanţei de casare din această perspectivă încălcând autoritatea de lucru judecat.

Prin urmare, instanţa de rejudecare nu mai putea analiza acest aspect.

Procedând în acest mod, instanţa de fond a încălcat dispoziţiile art. 501 C. proc. civ., în cauză fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ.

Dimpotrivă, instanţa de fond trebuia să examineze cauza din perspectiva tuturor cererilor şi apărărilor formulate de părţi, având obligaţia să arate, în concret, în raport de probele dosarului, situaţia de fapt pe care o reţine în cauză şi să demonstreze aplicarea regulii de drept incidente.

Şi, nu în ultimul rând, după cum rezultă din Avizul nr. x/2008 al Consiliului Consultativ al Judecătorilor Europeni, privind calitatea hotărârilor judecătoreşti, motivarea trebuie să răspundă pretenţiilor părţilor, adică diferitelor capete de acuzare şi mijloace de apărare, această garanţie fiind esenţială întrucât permite justiţiabilului să se asigure că pretenţiile sale au fost examinate, şi deci, că judecătorul a ţinut cont de ele.

Un proces civil finalizat prin hotărârea care dezleagă fondul, cu garanţiile date de art. 6.1 din Convenţia Europeană privind Drepturile Omului, include printre altele dreptul părţilor de a fi în mod real "ascultate", adică în mod corect examinate de către instanţa sesizată. Altfel spus, aceasta implică mai ales în sarcina instanţei obligaţia de a proceda la un examen efectiv, real şi consistent al mijloacelor, argumentelor şi elementelor de probă ale părţilor, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa în determinarea situaţiei de fapt (a se vedea hotărârea Curţii Europene a Drepturilor Omului din 28.04.2005 în cauza Albina c. României şi hotărârea Curţii Europene a Drepturilor Omului din 15.03.2007 în cauza Gheorghe c. României).

Circumstanţiind aceste aspecte teoretice la speţa dedusă judecăţii, se constată că judecătorul fondului nu a analizat susţinerile ambelor părţi şi nu a răspuns argumentelor acestora, ceea ce face ca hotărârea pronunţată să fie susceptibilă de casare.

5. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi va reţine cauza pentru soluţionare pe fond, fixând termen de judecată la 8 aprilie 2022.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) împotriva sentinţei nr. 58 din 5 iunie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi reţine cauza pentru soluţionare pe fond.

Fixează termen de judecată la 8 aprilie 2022, cu citarea părţilor.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 septembrie 2021.