Suspension of competition fine denied due to failure to prove well-justified case and imminent harm in summary review of anticompetitive conduct

Şedinţa publică din data de 16 septembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată la data de 15 februarie 2021, sub nr. x/2021, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat în contradictoriu cu pârâtul, Consiliul Concurenţei, cerere de chemare în judecată prin care a solicitat suspendarea executării Deciziei nr. 55 din 25.09.2020, emisă de Consiliul Concurentei privind constatarea încălcării dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare şi sancţionarea asociaţiei de întreprinderi Confederaţia Operatorilor şi Transportatorilor Autorizaţi din România (COTAR) şi a următoarelor întreprinderi: B. S.A., C. S.R.L., D. S.R.L., E. S.R.L., F. S.R.L., G. şi F. S.R.L., H. S.R.L., A. S.R.L., I. S.R.L., J.. S.R.L., K. S.R.L., L. S.R.L., M. S.R.L., N. S.R.L., O. S.R.L., P. S.R.L., Q. S.R.L. şi R. S.R.L.. Totodată reclamanta a solicitat suspendarea executării amenzii, în cuantum de 118.932,5 RON, reprezentând 2,6% din cifra de afaceri a societăţii realizată în anul 2019, amendă stabilită prin decizia sus menţionată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 351 din 19 martie 2021, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de suspendare formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul, Consiliul Concurenţei, ca neîntemeiată şi a dispus restituirea cauţiunii achitate de reclamantă.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile indicate în punctul I.2 anterior, a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., prin care aceasta a solicitat casarea hotărârii atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii de suspendare a Deciziei Plenului Consiliului Concurenţei nr. 55/25.09.2020.

În motivarea căii de atac promovate, a susţinut recurenta că hotărârea atacată este netemeinică şi nelegală, fiind dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material, respectiv a art. 2 lit. t) şi ş) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ şi fiscal.

A învederat, în esenţă, recurenta că şi din contextul unei simple pipăiri a fondului, fără a intra în cercetarea concretă a acestuia, rezultă că împrejurările legate de starea de fapt şi de drept ce privesc Decizia nr. 55/25.09.2020 şi amenda în cuantum de 118.932,5 RON sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ atacat, fiind astfel pe deplin aplicabile dispoziţiile art. 2 lit. t) din Legea nr. 554/2004.

A arătat recurenta că Autoritatea Rutieră Română nu are nicio competenţă în materia transportului public local, atât aceasta, cât şi atribuţiile privitoare la transportul public local între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov aparţinând S..

Mai evocă recurenta şi faptul că, prin demersul de emitere a Deciziei nr. 55/25.09.2020, pârâtul Consiliul Concurentei a ascuns, cu rea-credinţă, adevărata situaţie de fapt şi de drept în ceea ce priveşte transportul public local între Municipiul Bucureşti si localităţile judeţului Ilfov şi a ignorat actele administrative ce aveau relevanţă juridică pentru perioada octombrie- noiembrie 2018.

Totodată, susţine că relevantă, în cauză, pentru perioada octombrie- noiembrie 2018, când s-ar fi săvârşit fapta anticoncurenţială, este O.U.G. nr. 5/2017, pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015 şi că instanţa de fond a interpretat greşit acest act normativ esenţial.

Aşadar, O.U.G. nr. 5/2017, pentru modificarea O.U.G. nr. 63/2015, a fost în vigoare de la 20 ianuarie 2017 până la 30 decembrie 2018, fiind, astfel, actul normativ incident perioadei care are relevanţă în contextul cauzei de faţă. Mai arată sus indicata parte, că un astfel de act normativ a fost abrogat abia prin Legea nr. 328/2018 pentru modificarea şi completarea Legii serviciilor de transport public local nr. 92/2007.

A mai menţionat că S. a finalizat procedura de atribuire a traseelor în septembrie 2018, deci anterior lunii octombrie 2018, când potrivit aspectelor reţinute prin Decizia nr. 55/25.09.2020, ar fi fost săvârşită pretinsa faptă anticoncurenţială.

Aşadar, consideră recurenta că este evident faptul că la data de 18 octombrie 2018, când s-a semnat, sub antetul C.O.T.A.R., adresa incriminată, societatea reclamantă nu mai avea licenţe de traseu valabile, acestea încetându-şi valabilitatea sub imperiul prevederilor art. 1 din O.U.G. nr. 5/2017. De asemenea, învederează recurenta, că, în perioada relevantă cauzei, îşi încetase valabilitatea şi programul de transport în baza căruia societatea efectua servicii regulate de transport rutier între municipiul Bucureşti şi localităţile judeţului Ilfov.

Apreciază, astfel, sus indicata parte că, în condiţiile în care prin emiterea Hotărârii Consiliului General al Municipiului Bucureşti nr. 574/06.09.2018 şi prin încheierea Contractului de delegare a gestiunii serviciului de transport public local de călători, a fost finalizată atribuirea licenţelor de transport, noul program de transport a fost făcut public, iar, faţă de acesta, societatea recurentă era terţă parte, aceasta nu se mai regăsea, din punct de vedere legal şi obiectiv, pe piaţa transportului public local, între municipiul Bucureşti şi localităţile din judeţul Ilfov.

De asemenea, subliniază recurenta faptul că, în perioada relevantă (octombrie - noiembrie 2018) nu a efectuat niciun transport, în baza noului program de transport, iar anterior acestui program a efectuat activitate de transport în baza vechiului program, ce nu mai era în vigoare.

Or, apreciază recurenta că şi dacă, prin reducere la absurd a situaţiei de fapt, s-ar reţine că, fără să se regăsească în Programul de Transport al Societăţii de Transport Bucureşti S.A., ar fi efectuat sus indicatul tip de activităţi, un astfel de aspect nu ar intra sub auspiciile concurenţei neloiale, în contextul în care Programul de Transport al Societăţii de Transport Bucureşti S.A. era cel care definea piaţa relevantă într-un astfel de sector de activitate.

În acelaşi timp, a apreciat că prevederile art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nu sunt aplicabile speţei, întrucât cota cumulată deţinută de societăţile care ar fi săvârşit aşa-zisa înţelegere nu numai că nu depăşeşte 10% pe piaţa relevantă "afectată de înţelegere", dar este practic inexistentă. În aceste condiţii, sunt pe deplin aplicabile dispoziţiile art. 7 alin. (1) din Legea concurenţei.

Toate susţinerile de mai sus demonstrează o îndoială mai mult decât serioasă şi cu privire la legalitatea amenzii în cuantum de 118.932,5 RON, reprezentând 2.6% din cifra de afaceri a societăţii realizată în anul 2019.

Privitor la individualizarea pedepsei/sancţiunii şi la stabilirea amenzii, arată recurenta că există, de asemenea, îndoieli serioase, în contextul în care din Raportul privind ponderea veniturilor de transport pentru zona limitrofă Bucureşti - Ilfov, în cifra de afaceri a anului 2019, ponderea veniturilor realizate este de 12,57%, sens în care s-ar fi impus o reducere a amenzii cu 25%.

Totodată, apreciază recurenta că dezlegările date de instanţa de fond nesocotesc principiul constituţional al aplicării legii contravenţionale mai favorabile, arătând că modificările şi completările intervenite prin Ordinul nr. 1077/2020 sunt de strictă aplicare, iar reducerea de 25%, care se impune din punct de vedere legal şi constituţional, naşte o îndoială mai mult decât serioasă cu privire la maniera de individualizare a sancţiunii contravenţionale.

Nu în ultimul rând, consideră recurenta că este îndeplinită şi condiţia pagubei iminente, arătând că sectorul transporturilor rutiere este unul dintre cele mai afectate sectoare economice, în contextul pandemic actual, viitorul apropiat al societăţii fiind pus sub semnul întrebării, existând un prejudiciu material viitor şi previzibil ce ar fi generat de punerea în executare a actul administrativ a cărui suspendare o solicită, în contextul în care riscă să fie declanşată procedura insolvenţei.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A arătat că instanţa de fond a constatat că ansamblul argumentelor invocate în susţinerea îndeplinirii primei condiţii a suspendării Deciziei nr. 55/2020 nu dovedeşte existenţa cazului bine justificat, argumentele invocate nu reprezintă indicii suficiente pentru a răsturna prezumţia de legalitate a actului administrativ contestat, ci se constituie în critici ce pot reprezenta chiar temeiul contestaţiei administrative.

Cu privire la îndeplinirea condiţiei pagubei iminente, consideră intimatul că instanţa de fond, în mod corect, a subliniat necesitatea administrării, în dovedirea îndeplinirii unei astfel de condiţii, a unui material probatoriu apt să probeze iminenţa producerii unei pagube concrete invocate precum şi imposibilitatea sau dificultatea reparării acesteia în viitor şi a reţinut faptul că elementele pe care aceasta le-a furnizat reclamanta nu sunt suficiente, prin ele însele, pentru a proba faptul că executarea sancţiunii contravenţionale este de natura a perturba, în mod grav, activitatea societăţii sau că poate crea premisele pentru deschiderea procedurii insolvenţei sau falimentului.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 C. proc. civ., iar prin rezoluţia din data de 14 mai 2019 s-a fixat termen de judecată la data de 16 septembrie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, de apărările formulate şi de dispoziţiile legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare:

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o acţiune îndreptată împotriva Deciziei Plenului Consiliului Concurenţei nr. 55/25.09.2020 privind constatarea încălcării dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei nr. 21/1996, solicitând în temeiul art. 51 din Legea nr. 21/1996 - legea concurenţei, coroborat cu art. 14 din Legea nr. 554/2004, suspendarea acestui act administrativ.

Prima instanţă a respins, ca neîntemeiată, cererea de suspendare formulată de reclamantă, iar recursul promovat în cauza pendinte vizează motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa, deşi a recurs la textele de lege aplicabile speţei, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă acest motiv nu este incident, având în vedere că interpretarea pe care prima instanţă a dat-o dispoziţiilor art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, coroborat cu cele ale art. 2 lit. t) şi ş) din Legea nr. 554/2004, este una în conformitate cu litera şi spiritul unor astfel de texte normative.

Înalta Curte are în vedere împrejurarea că acţiunea privind suspendarea executării actului administrativ se circumscrie noţiunii de protecţie provizorie a drepturilor şi intereselor reclamantului, atunci când acestea sunt supuse unui risc iminent de vătămare, pentru a se evita exercitarea abuzivă a prerogativelor de care dispun autorităţile publice.

În acest context, suspendarea executării actelor administrative reprezintă un eficient instrument procedural menit a asigura respectarea principiului legalităţii, fiind reglementat, în planul contenciosului administrativ, de prevederile art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004, însă reprezintă şi o ipoteză de excepţie de la regula caracterului executoriu al actului administrativ, sens în care este de strictă interpretare şi presupune îndeplinirea unor exigenţe specifice. Conform acestora, în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7 din Legea nr. 554/2004, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond.

Îndeplinirea celor două condiţii, respectiv cazul bine justificat şi iminenţa producerii unei pagube, este lăsată la aprecierea judecătorului, fiind verificată, în funcţie de circumstanţele cauzei, printr-o analiză sumară a aparenţei dreptului, pe baza argumentelor de fapt şi de drept prezentate de partea interesată, care trebuie să ofere indicii suficiente pentru răsturnarea prezumţiei de legalitate de care se bucură actul administrativ şi să facă verosimilă iminenţa producerii unei pagube greu, sau imposibil de înlăturat, în ipoteza în care actul contestat ar fi anulat de instanţa de judecată.

Astfel, executarea unui act administrativ va putea fi suspendată numai în situaţia în care instanţa va constata în mod temeinic îndeplinirea cumulativă a celor două condiţii, condiţii ce se determină reciproc, neputându-se vorbi despre un caz bine justificat fără a exista pericolul producerii pagubei şi invers.

Din dispoziţiile generale ale Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările şi completările ulterioare, rezultă că actul administrativ se bucură de prezumţia de legalitate, adoptat pe baza şi în limitele legii, fiind executoriu din oficiu.

Noţiunea de caz bine justificat are o definiţie legală reglementată prin dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. t), din Legea nr. 554/2004 care prevăd că, printr-o astfel de noţiune se înţeleg: "împrejurările legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoiala serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ".

În concret, pentru a interveni suspendarea pe cale judecătorească a executării unui act administrativ trebuie să existe un indiciu temeinic de nelegalitate, care să creeze o îndoiala rezonabila privind prezumţia de legalitate de care se bucura actul administrativ, fără a fi necesar a răsturna această prezumţie, răsturnare care se poate petrece în faţa instanţei care examinează cererea în anularea actului administrativ.

În cazul suspendării actului administrativ fiscal instanţa este chemată să realizeze o analiză de aparenţă a legalităţii, fără a influenţa şi afecta fondul cauzei, verificarea fiind una limitată doar la acele împrejurări vădite de fapt şi/sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra sus indicatei prezumţii.

Asemenea împrejurări vădite, cu titlu exemplificativ, însă fără a fi limitative, au fost reţinute de instanţa supremă ca fiind: emiterea unui act administrativ de către un organ necompetent sau cu depăşirea competenţei, actul administrativ emis în temeiul unor dispoziţii legale declarate neconstituţionale, nemotivarea actului administrativ ori modificarea importantă a acestuia în calea recursului administrativ.

În speţă, recurenta-reclamantă a invocat, în susţinerea îndeplinirii condiţiei cazului bine justificat, următoarele argumente: la data semnării adresei nr. x/18.10.2018, societatea nu mai avea licenţe de traseu valabile, acestea, precum şi programul de transport, îşi încetaseră valabilitatea, în conformitate cu prevederile art. 1 din O.U.G. nr. 5/2017; cererile de prelungire a licenţelor de traseu nu au nicio relevanţă în cauza de faţă, având în vedere faptul că sunt posterioare perioadei octombrie- noiembrie 2018, perioadă în care s-ar fi săvârşit presupusa faptă anticoncurenţială; după emiterea H.C.G.M.B. nr. 574/06.09.2018 şi încheierea contractului de delegare societatea reclamantă nu se mai regăsea pe piaţa transportului public local între municipiul Bucureşti şi judeţul Ilfov, astfel că nu poate fi reţinută o afectare a concurenţei, respectiv o încălcare a dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. b) din Legea 21/1996; în perioada relevantă - octombrie- noiembrie 2018- societatea nu a efectuat niciun transport în baza noului program de transport; cota cumulată de societăţilor cu privire la care a fost reţinută existenţa înţelegerii nu depăşeşte 10% din piaţa relevantă, astfel că erau aplicabile prevederile art. 7 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996; chiar dacă existenţa înţelegerii anticoncurenţiale ar fi reală, în mod eronat Consiliul Concurenţei a reţinut că fapta este de gravitate mare; individualizarea sancţiunii s-a realizat în mod eronat, în condiţiile în care erau incidente circumstanţe atenuante care nu au fost reţinute de Consiliul Concurenţei.

Având în vedere aspectele mai sus menţionate, Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă s-a limitat la invocarea unor argumente care ţin de însăşi judecarea pe fond a cauzei, în particular cu privire la analiza probatoriului avut în vedere de autoritatea de concurenţă la emiterea actului administrativ, la situaţia de fapt reţinută în Decizie şi la modalitatea de individualizare a sancţiunii aplicate, prin raportare la prevederile legale incidente. Or, examinarea acestor argumente invocate depăşeşte limitele unei analize sumare a împrejurărilor legate de starea de fapt şi de drept, prejudecând fondul cauzei.

În mod corect prima instanţă, realizând o verificare sumară a motivelor invocate în cererea de suspendare, pe baza înscrisurilor depuse la dosarul cauzei (corespondenţa dintre Autoritatea Rutieră Română şi Consiliul Concurenţei, conţinutul licenţelor de transport şi răspunsul reclamantei transmis Consiliului Concurenţei) a reţinut că la data realizării pretinsei înţelegeri reclamanta era titulara unor licenţe de transport care au fost prelungite de Autoritatea Rutieră Română până la finalul anului 2019, iar simplu fapt că autorităţile publice au încheiat un contract de delegare a gestiunii serviciului de transport public cu STB, nu poate constitui un motiv de încetare de drept a licenţelor atribuite în temeiul legii. De asemenea, efectuarea sau neefectuarea de către recurentă a unor operaţiuni de transport, în perioada relevantă, în baza unui anumit program de transport al Societăţii de Transport Bucureşti S.A., implică verificarea unor situaţii de fapt, neputând, astfel, fi determinate într-o procedură, precum ce de faţă, ce implică doar o analiză a aparenţei dreptului, sens în care nici aspectul încadrării acestora în fapte, ce intră sau nu, sub auspiciile legii concurenţei, nu poate fi reţinut ca impunându-se cu o evidenţă de natură a răsturna în mod vădit prezumţia de legalitate. Mai mult, identificarea pieţei relevante, ori ponderea operaţiunilor sancţionate prin emiterea actului administrativ a cărui suspendare se solicită, implică administrarea unui probatoriu incompatibil cu prezenta cauză, fiind excedentar ideii de evidenţă de nelegalitate, ce stă la baza instituţiei suspendării reglementate de Legea nr. 554/2004, iar individualizarea sancţiunii este în strânsă legătură cu astfel de elemente de fapt, neputându-se reţine nici o evidentă încălcare a principiul constituţional al aplicării legii contravenţionale mai favorabile.

De asemenea, nu pot fi reţinute nici elementele de contradictorialitate ale hotărârii primei instanţe, evocate de recurentă prin calea de atac, câtă vreme spectrul cercetării realizate de judecătorul fondului, în cadrul procesual specific al unei acţiuni prin care se solicită suspendarea executării unui act administrativ, vizează exclusiv determinarea capacităţii elementelor invocate prin cererea de chemare în judecată de a genera o aparenţă de nelegalitate, ce rezultă cu forţa evidenţei din circumstanţele cauzei, iar nu dezlegări concrete ale aspectelor substanţiale, de fond, ale acesteia.

Prin raportare la considerentele anterior expuse, Înalta Curte reţine că prima instanţă a realizat o corectă aplicare a normelor de drept material, stabilind legal că aspectele evocate de recurenta - reclamantă nu pot fi încadrate în parametrii reglementaţi de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, spre a fi reţinută îndeplinirea condiţiei existenţei cazului bine justificat.

În ceea ce priveşte cea de-a doua condiţie prevăzută de art. 14 din Legea nr. 554/2004, respectiv cea referitoare la paguba iminentă, din dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. ş) din lege, rezultă că noţiunea are în vedere producerea unui prejudiciu material viitor şi previzibil, greu sau imposibil de reparat, condiţie neîndeplinită în cazul de faţă cât timp reclamanta nu a furnizat dovezi concludente cu privire la capacitatea sa financiară reală şi, de asemenea, la impactul pe care achitarea amenzii, în cuantumul stabilit, îl va avea asupra activităţii sale.

Iminenţa producerii pagubei trebuie să derive din gradul de conexitate cauzală ce trebuie dovedită de recurentă ca existând între punerea în executare a actului administrativ fiscal şi situaţia de fapt de ordin contractual şi financiar în care aceasta se află, or simplele susţineri ale recurentei-reclamantei, în sensul că sectorul transporturilor rutiere a fost unul dintre cele mai afectate sectoare economice pe fondul pandemiei cauzate de virusul SARS-CoV2, sau că, prin executarea amenzii, riscă insolvenţa şi falimentul, nu pot fi primite câtă vreme, societatea reclamantă nu a prezentat date concrete de comparaţie, a continuat să funcţioneze şi nu a înregistrat pierderi semnificative dovedite, care să conducă la concluzia unei afectări reale a activităţii sale economice.

Prin urmare, nici condiţia prevenirii producerii unei pagube iminente nu este îndeplinită în cauză, motiv pentru care, în considerarea tuturor acestor argumente, recursul apare ca fiind nefondat.

Pentru aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul reclamantei A. S.R.L. va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 351 din 19 martie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX - a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 16 septembrie 2021.