Financial correction for specifying a brand without "or equivalent" in public procurement: whether equal treatment violations constitute a prejudicial mistake without requiring proof of specific financial loss

Şedinţa publică din data de 26 ianuarie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată sub nr. x/2017 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Giurgiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, a solicitat suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.11.2016 până la soluţionarea definitivă a cauzei şi anularea Deciziei nr. 11/19.01.2017 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Unitatea de Soluţionare a Contestaţiilor POR, cu consecinţa admiterii în totalitate a contestaţiei administrative formulate, a anulării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.11.2016 şi a exonerării reclamantei de la plata corecţiilor financiare aplicabile.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2963 din 18 iulie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins cererea de suspendare a executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.11.2016, ca inadmisibilă.

S-a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Giurgiu, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru greşita aplicare a legii în ceea ce priveşte soluţia pronunţată asupra cererii de constatare a nelegalităţii notei de corecţii nr. x/04.11.2016.

Cu privire le condiţia prejudiciului, reţinută de prima instanţă, a arătat recurenta - reclamantă că, atât timp cât pârâtul nu a demonstrat că s-a produs sau se putea produce un asemenea prejudiciu, ca urmare a modului de înscriere a cerinţei de la poziţia 58 din caietul de sarcini, stabilirea corecţiei este nelegală şi vătămătoare, fiind lipsită de relevanţă juridică invocarea unor prevederi din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv O.U.G. nr. 34/2006, atâta timp cât până la data încheierii Notei de constatare nu s-a produs nici un prejudiciu la care face referire art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, dovada producerii acestuia revenindu-i pârâtului.

Chiar pârâtul în Nota de constatare nr. x/04.11.2016 a avut în vedere că valoarea estimată a contractului a fost mai mică decât plafonul/pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene. De asemenea, a reţinut pârâtul, în aplicarea principiului proporţionalităţii, că abaterea nu a avut un impact major asupra mediului competiţional, la procedură participând un număr de 6 operatori economici, fiind desemnată câştigătoare oferta cu preţul cel mai scăzut.

A susţinut recurenta - reclamantă că întreaga documentaţie de atribuire a fost evaluată şi verificată în prealabil de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (AIMRMAP), precum şi cererile de plată şi de rambursarea aferente proiectului, fără să se stabilească cheltuieli neeligibile.

Definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită marcă de fabricaţie, fără să fie însoţite de menţiunea şi/sau echivalent, este lipsită de relevanţă, deoarece raţiunea pentru care proiectantul a făcut trimitere la o anumită marca de fabricaţie a fost aceea de a se raporta la un anumit tip de marcă, nu de a se folosi chiar marca menţionată, cu atât mai mult cu cât pe piaţa românească marca x nu mai există ca producător şi nu mai exista nici la momentul întocmirii documentaţiei de achiziţie publică .

Pentru toate aceste motive s-a susţinut că instanţa de fond a apreciat greşit că Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Giurgiu, a săvârşit o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 şi asupra faptului că nu este necesar, pentru reţinerea săvârşirii acestei nereguli, să se dovedească existenţa unui prejudiciu efectiv ca urmare a înserării în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice restrictive.

Hotărârea instanţei de fond fiind netemeinica şi nelegală, s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi rejudecarea litigiului în fond, anularea Deciziei nr. 11/19.01.2017 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Unitatea de Soluţionare a Contestaţiilor POR, iar pe cale de consecinţa, admiterea în totalitate a contestaţiei formulate împotriva Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.11.2016, cu consecinţa exonerării recurentei - reclamante, de la plata corecţiilor financiare aplicate prin actul administrativ contestat.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, soluţia instanţei de fond fiind pronunţată cu corecta aplicare a dispoziţiilor art. 38 şi 35 din O.U.G. nr. 34/2006.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

Între reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Giurgiu, în calitate de beneficiar, şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013 (AM POR), prin Agenţia pentru Dezvoltare Regională Sud Muntenia, a fost încheiat contractul de finanţare nr. x/08.09.2014, privind acordarea finanţării nerambursabile de către AM POR pentru implementarea proiectului "Continuarea lucrărilor «Consolidare clădire Colegiul Naţional Ion Maiorescu din Giurgiu»".

Pârâtul a încheiat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/04.11.2016 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR prin care a fost stabilită în sarcina reclamantei, în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, Anexa, partea 1, lit. B), pct. 9, obligaţia de plată a unei creanţe bugetare în cuantum de 150.207,62 RON, reţinându-se în esenţă că: reclamanta - autoritate contractantă - a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de execuţie lucrări, în condiţiile în care, potrivit listelor de cantităţi de lucrări pentru arhitectură, corp C1 la capitolul pardoseli interioare şi exterioare, la poziţia 58 din caietul de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat potenţialilor ofertanţi ca la grupurile sanitare de la parte şi la laboratorul de chimie pereţii să fie placaţi cu plăci x la interior, fără a acorda potenţialilor ofertanţi posibilitatea de a oferta mărci echivalente cu care să realizeze obiectul contractului fiind încălcate dispoziţiile art. 38 alin. (1) şi alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Contestaţia formulată de către reclamantă împotriva notei de constatare a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 11/19.01.2017 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Unitatea de Soluţionare a Contestaţiilor.

În drept, relevante sunt dispoziţiile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, potrivit cărora "(1) se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursa, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibila prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent".

Recurenta a invocat, în cadrul cererii de recurs, motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. potrivit căruia, casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Din analiza cuprinsului hotărârii recurate, Înalta Curte constată că motivarea primei instanţe răspunde argumentelor prezentate de părţi, fiind examinate în mod efectiv motivele de fapt şi de drept, nefiind identificate nici contradicţii în raţionamentul instanţei de fond şi nici considerente străine de natura cauzei.

Criticile circumscrise acestui motiv, care privesc considerentele hotărârii în ceea ce priveşte modalitatea de apreciere asupra noţiunii de neregulă vizează în fapt motivul de casare prevăzut de pct. 8 al art. 488 din C. proc. civ., urmând a fi analizate în acest context.

Subsumat cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta consideră că prin indicarea producătorilor nu s-a ajuns să se restrângă concurenţa între operatorii economici, apreciind că textul de lege trebuie să fie interpretat în sensul că indicarea unui furnizor trebuie să aibă în concret efectul cerut de lege, care în cauză nu s-a produs dat fiind că a fost depus un număr de 6 oferte, iar valoarea contractului nu a depăşit pragul pentru care există obligaţia publicării anunţului de participare în Jurnalul Oficial ai Uniunii Europene.

Apreciază însă instanţa de control judiciar, abaterea se produce tocmai prin indicarea în caietul de sarcini a unui producător, astfel fiind îngrădit accesul potenţialilor operatori economici la procedura de atribuire, chiar dacă autoritatea contractantă a avut in vedere doar un anumit standard de calitate.

Astfel, prin modul de redactare al caietului de sarcini au fost încălcate prevederile art. 38 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât prin indicarea unei mărci, fără menţiunea cerută de lege sau echivalent procedura achiziţie nu a fost deschisă oricărui operator economic şi a fost încălcat principiul promovării tratamentului egal şi al nediscriminării operatorilor economici.

Recurenta - reclamantă a invocat greşita aplicare a legii de către prima instanţă şi pe motiv că actul atacat nu motivează suficient care este prejudiciul cauzat şi nici instanţa nu a subliniat caracterul producător de prejudicii al acestei abateri.

Înalta Curte constată că interesul Uniunii Europene în acordarea fondurilor nerambursabile îl constituie instituirea unui climat de afaceri conform standardelor europene.

Deşi este corectă susţinerea în sensul că nu este suficientă simpla existenţă a unei abateri, ci această abatere trebuie să poată, prin ea însăşi, să producă un prejudiciu determinabil, iar corecţia financiară trebuie să fie o măsură adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, Înalta Curte reţine că încălcarea principiului tratamentului egal în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract finanţat din fonduri publice duce, indirect, la folosirea acestor fonduri contrar scopului pentru care au fost atribuite.

Astfel, potrivit art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula constă în "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, "abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

Este adevărat că aceste definiţii includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii sau asupra fondurilor publice naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, dar nu se poate reţine că, în speţă, acest element definitoriu nu este întrunit, de vreme ce neregula constă în obţinerea unei finanţări nerambursabile prin încălcarea dispoziţiilor legale ce reglementează procedurile de achiziţii publice.

De asemenea, trebuie avută în vedere şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C- 465/10 pct. 47 şi C- 199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să "solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03, pct. 15).

Prin urmare, instanţa de control judiciar reţine împrejurarea că la procedură au participat 6 ofertanţi nu are consecinţe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanţare, iar împrejurarea că atribuirea contractului a fost făcută printr-o procedură viciată din punct de vedere al tratamentului inegal determină folosirea fondurilor nerambursabile într-un scop contrar celui avut în vedere la acordarea finanţării.

Aspectele invocate au fost avute însă în vedere la individualizarea sancţiunii fiind aplicată corecţia minimă, de 5% din valoarea contractului verificat, prevăzută de Partea 1. Achiziţii publice, lit. B), Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, pct. 9, din Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011.

Totodată, reţine instanţa că activitatea de verificare administrativă a procedurii de atribuire, precum şi a cererilor de rambursare nu exclude verificările ulterioare efectuate în baza O.U.G. nr. 66/2011 de către structurile de control organizate în acest scop în cadrul autorităţilor cu competente în gestionarea fondurilor europene, prin structuri de control organizate în acest scop, astfel cum rezultă din contractul de finanţare, art. 8 lit. A) pct. 17 şi urm. - Audit şi control, urmând a fi înlăturată şi această critică.

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Giurgiu împotriva sentinţei civile nr. 2963 din 18 iulie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 ianuarie 2021.