Proportionality of specific experience qualification requirements in public procurement for thermal rehabilitation design services

Şedinţa publică din data de 3 iunie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Bistrita prin Primarul Municipiului Bistriţa a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei:

- anularea Deciziei nr. 74/27.06.2018 privind contestaţia formulată de către unitatea teritorială municipiul Bistriţa şi înregistrată la MDRAP sub nr. x/08.06.2018 şi Decizia nr. 75/03.07.2018 pentru îndreptarea erorii materiale privind Decizia nr. 74/27.06.2018;

- admiterea contestaţiei privind Nota de neconformitate nr. x/02.10.2017 pentru proiectul cod SMIS:117975 încheiat în cadrul Programului Operaţional regional

2014-2020 pentru proiectul "Îmbunătăţirea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe Bistriţa 6"

- anularea Notei de neconformitate nr. x/02.10.2017 pentru proiectul cu cod SMIS:117975 încheiat în cadrul Programului Operaţional regional 2014-2020 pentru proiectul "Îmbunătăţirea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe Bistriţa 6"

- să fie obligat pârâtul la rambursarea sumelor reţinute, aferente corecţiilor aplicate în procent de 5%, valoare de 1.023 RON, întrucât acestea nu au fost rambursate ca urmare a Cererii de finanţare nr. x în valoare totală de 65.075,70 RON, aferentă Contractului de finanţare pentru proiectul "Îmbunătăţirea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe Bistriţa 6", cod SMIS 117975.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 1697 din 10 mai 2019, a admis acţiunea formulată de reclamant şi a anulat Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 74/27.06.2018 şi Nota de neconformitate nr. x/02.10.2017 pentru proiectul "Imbunatatirea eficientei energetice a blocurilor de locuinte Bistrita 6", obligând pârâtul la restituirea către reclamant a sumelor reţinute aferente corecţiilor aplicate în procent de 5%, în valoare de 1023 RON.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurentul a susţinut că în mod eronat prima instanţă a reţinut că nu există abatere, în sensul că nu a fost încălcată legislaţia în materia achiziţiilor publice.

Potrivit recurentului, deşi prima instanţă expune normele legale incidente realizează o aplicare greşită a lor şi nu motivează modul în care înţelege că respectivele prevederi nu au fost încălcate de intimatul - reclamant.

Totodată, a susţinut că cercetarea judecătorească porneşte de la o premisă eronată.

Astfel, aprecierea primei instanţe, în sensul că intimatul nu a impus cerinţe suplimentare şi faptul că nu s-a restricţionat concurenţa este eronată, ignorând incidenţa prevederilor art. 178 a (2) şi art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U,G. nr. 34/2006 şi făcând o aplicare greşită a acestora.

Totodată, a susţinut aplicarea greşită şi a art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, reţinerea primei instanţe că nota justificativă cuprinde elemente suficiente pentru serviciile similare fiind eronată, întrucât intimatul a motivat la modul general necesitatea acestui criteriu de calificare în nota justificativă privind cerinţele minime de calificare şi nu a precizat în mod concret serviciile de proiectare ce se doreau a fi achiziţionate.

De asemenea, a învederat că în sfera activităţilor de proiectare arhitectură şi inginerie civilă intră şi proiecte pentru obiective noi, reprezentând clădiri civile care conţin şi evaluarea eficienţei protecţiei termice a clădirilor, optimizarea şi conservarea energiei, sau altfel spus, cel care realizează proiectarea de obiective civile noi, cu siguranţă poate realiza şi proiectarea pentru reabilitarea termică a acestora.

Aşadar, prin documentaţia de atribuire, intimatul a impus condiţii suplimentare potenţialilor ofertanţi, prin solicitarea unor cerinţe minime de calificare, respectiv "de a fi oferit anterior servicii de proiectare pentru reabilitări termice pentru construcţii", cerinţă excesivă şi discriminatorie.

În cauză, prima instanţă a ignorat şi nu a reţinut nici argumentul referitor la faptul că atât "lucrările de intervenţie" cât şi "conţinutul-cadru al expertizei tehnice", "conţinutul-cadru al auditului energetic", respectiv "conţinutul-cadru al documentaţiei de avizare pentru lucrările de intervenţie în vederea creşterii performanţei energetice", sunt reglementate în prezent de prevederile O.U.G. nr. 18/2009 privind creşterea performanţei energetice a blocurilor de locuinţe şi ale Ordinului nr. 163/2009 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a acesteia, precum şi ale Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii.

Astfel, a susţinut că prin solicitarea unor cerinţe minime de calificare, respectiv "servicii similare de proiectare a lucrărilor pentru reabilitare termică pentru construcţii", intimatul-reclamant, prin documentaţia de atribuire, a impus condiţii suplimentare potenţialilor ofertanţi care conduc la restricţionarea participării la procedura de achiziţie.

Prin urmare, prima instanţă a interpretat şi aplicat greşit legislaţia în materia achiziţiilor publice, stabilind o situaţie de fapt contrară probatoriului administrat.

În concluzie, recurentul a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, pe fond, respingerea acţiunii.

4. Apărarea intimatului-reclamant

Prin întâmpinare, intimatul-reclamat Municipiul Bistrita prin Primarul Municipiului Bistriţa a solicitat respingerea recursului şi menţinerea sentinţei atacate, fiind temeinică şi legală.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

În ceea ce priveşte excepţia nulităţii recursului, invocată prin întâmpinare, se constată că este neîntemeiată, având în vedere că susţinerile recurentului pot fi încadrate în motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurent şi în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Intimatul-reclamant a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere vizând anularea Deciziei nr. 74/27.06.2018 de soluţionare a contestaţiei administrative şi a Notei de neconformitate nr. x/02.10.2017 prin care a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii pentru proiectul "Îmbunătăţirea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe Bistriţa 6".

Curtea de Apel Bucureşti a admis acţiunea formulată de reclamant şi a anulat actele administrative atacate, obligând pârâtul la restituirea către reclamant a sumelor reţinute aferente corecţiilor aplicate în procent de 5%, în valoare de 1023 RON.

Soluţia Curţii de apel este corectă, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de aplicare a dispoziţiilor legale la situaţia de fapt.

Înalta Curte constată că nu poate primi criticile recurentului care, în esenţă, sunt centrate pe faptul că prima instanţă a interpretat şi aplicat greşit legislaţia în materia achiziţiilor publice, stabilind o situaţie de fapt contrară probatoriului administrat.

Prin Nota de neconformitate nr. x/02.10.2017 a fost aplicată o reducere procentuală de 5% din valoarea Contractului de servicii nr. x/17.02.2016 pentru proiectul "Îmbunătăţirea eficienţei energetice a blocurilor de locuinţe Bistriţa 6", având în vedere existenţa unor abateri de la legislaţia achiziţiilor publice, respectiv încălcarea prevederilor art. 2 şi art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

Prin Decizia nr. 74/27.06.2018 a fost soluţionată contestaţia administrativă împotriva Notei de neconformitate nr. x/02.10.2017, în sensul respingerii ca neîntemeiată.

În esenţă, prin actele contestate s-a reţinut că autoritatea contractantă a impus prin documentaţia de atribuire condiţii suplimentare potenţialilor ofertanţi, prin solicitarea unor cerinţe minime de calificare, respectiv "servicii de proiectare a lucrărilor pentru reabilitare termică pentru construcţii".

S-a apreciat astfel că această cerinţă este excesivă şi discriminatorie, putând să restricţioneze accesul agenţilor economici - respectiv, a celor care desfăşoară activităţi de proiectare în domeniul construcţiilor civile, industriale şi agricole dar care nu au participat la niciun proiect de reabilitare termică în construcţii.

Obiectul contractului de servicii de proiectare pentru Lotul x constă în "Actualizarea documentaţiilor tehnico-economice pentru 26 obiective de investiţii (blocuri de locuinţe) propuse pentru finanţare prin POR 2014 - 2020, în vederea reabilitării termice a blocurilor de locuinţe din municipiul Bistriţa".

Conform cerinţei inserate în fişa de date a achiziţiei - pct. III.2.3 a) autoritatea contractantă a solicitat:

"Pentru Lotul x Operatorul economic va face dovada că a prestat, în ultimii 3 ani, servicii similare în baza unui număr maxim de 2 contracte, servicii similare a căror valoare cumulată să fie cel puţin egală cu valoarea de 70.000 RON, fără TVA cu menţiunea:Prin servicii similare se înţelege - "Servicii de proiectare a lucrărilor pentru reabilitare termică în construcţii".

Contrar susţinerilor recurentului, instanţa de control judiciar constată că în cauză nu au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) şi art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, precum şi cele ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006, indicate drept temei al actelor administrative atacate.

În temeiul art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

În art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 se prevede că autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Totodată, art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi"

În raport cu prevederile legale menţionate, rezultă că dreptul autorităţii contractante se rezumă la solicitarea informaţiilor minime şi generale prevăzute în cadrul legislativ în vigoare la data lansării şi derulării procedurii de achiziţie, fiind obligată la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, precum şi la respectarea principiului proporţionalităţii, principii instituite de dispoziţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, prevede: "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică şi convingătoare a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime.

În cauză, nu se poate reţine că s-au impus cerinţe suplimentare şi s-a restricţionat concurenţa.

Astfel, specificul proiectului este de reabilitare termică a construcţiilor, prin urmare în mod corect s-a solicitat specializare în acest domeniu.

Nota justificativă nr. x/10.12.2015 s-a referit la serviciile de proiectare a lucrărilor pentru reabilitare termică, acestea fiind principalele servicii ce trebuiau prestate, explicitându-se necesitatea unei experienţe similare pentru a obţine cele mai bune rezultate.

Aşadar, este vorba de precizarea unor cerinţe ce reprezintă însuşi obiectul contractului, cum corect a sesizat şi prima instanţă.

Totodată, nu se poate reţine că a fost restricţionată concurenţa având în vedere că prin modalitatea de elaborare a documentaţiei de atribuire nu au fost înlăturaţi agenţii economici care au desfăşurat activităţi de proiectare în domeniul construcţiilor civile, industriale şi agricole, ci s-a specificat necesitatea existenţei unei experienţe similare în ceea ce priveşte serviciile de proiectare a lucrărilor pentru reabilitare termică în construcţii. Or, agenţii economici care au desfăşurat activităţi de proiectare în domeniul construcţiilor civile, industriale şi agricole au desfăşurat implicit şi servicii de proiectare de construcţii incluzând izolare termică.

Astfel, prin documentaţia de atribuire nu s-ai impus condiţii suplimentare potenţialilor ofertanţi prin solicitarea unor cerinţe minime de calificare, respectiv "de a fi oferit anterior servicii de proiectare pentru reabilitări termice pentru construcţii", în condiţiile în care cerinţele instituite sunt relevante în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică, nefiind astfel disproporţionate.

De altfel, se observă că intimatul-reclamant nu a solicitat dovedirea unor servicii diferite faţă de cele ce urmau a fi prestate în cadrul viitorului contract de achiziţie publică, şi niciun agent economic nu a fost exclus din procedură pentru că ar fi desfăşurat activităţi de proiectare în domeniul construcţiilor civile, industriale şi agricole, fără a fi participat la niciun proiect de reabilitare termică în construcţii.

Totodată, este relevantă susţinerea intimatului-reclamant, în sensul că prevederile legale consacră reguli specifice în ce priveşte reabilitarea termică a construcţiilor, constatându-se că acest tip de lucrări, ca specific şi mod de execuţie, sunt foarte diferite de lucrările de izolare termică la nişte construcţii noi.

Astfel, toate lucrările ce formează obiectul contractelor de servicii de proiectare vizează blocuri de locuinţe vechi, construite anterior anului 1990 - aceasta fiind, de altfel, o condiţie impusă pentru eligibilitatea proiectului pentru finanţare.

În fine, în privinţa criticilor recurentului referitoare la ignorarea aspectului privind reglementarea unor lucrări în prezent de prevederile O.U.G. nr. 18/2009 privind creşterea performanţei energetice a blocurilor de locuinţe şi ale Ordinului nr. 163/2009 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a acesteia, precum şi ale Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, se reţine, în acord cu prima instanţă, că sunt relevante justificările reclamantului din contestaţia formulată, legate de specificul, volumul şi complexitatea lucrărilor, precum şi faptul că proiectarea pentru astfel de investiţii este reglementată suplimentar faţă de legile uzuale, prin acte normative specifice, apreciind că este important ca proiectantul să aibă experienţă similară în domeniul reabilitărilor termice, această opinia având la bază şi experienţa anterioară a Municipiului Bistriţa în domeniul lucrărilor de reabilitare termică, în perioada 2009-2016 fiind finalizate 56 de blocuri de locuinţe.

Prin urmare, toate criticile formulate sunt nefondate, soluţia pronunţată de prima instanţă reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge excepţia nulităţii recursului, invocată prin întâmpinare.

Totodată, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului, invocată prin întâmpinare.

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei împotriva sentinţei nr. 1697 din 10 mai 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 3 iunie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.