Public procurement financial correction for failure to disqualify non-compliant tenderer under mandatory qualification criteria

Şedinţa publică din data de 27 mai 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2015, la data de 08 martie 2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea, reprezentată prin Primar, în contradictoriu cu Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu, a solicitat:

- anularea Deciziei nr. 130060/19.12.2014, emisă de Ministerul Mediului Apelor şi Pădurilor - Direcţia Generală Autoritatea de Management a Programului Operaţional Sectorial de Mediu, cu consecinţa anulării titlului de creanţă intitulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrată sub nr. x.707/14.10.2014, emis de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice prin Direcţia Generală Autoritatea de Management a Programului Operaţional Sectorial de Mediu şi exonerarea de la plata sumei de 2.445.400,94 RON, ce reprezintă valoarea corecţiei financiare stabilită prin aplicarea procentului de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/31.01.2014;

- obligarea Ministerului Mediului, Apelor şi Pădurilor - Direcţia Generală AM POS Mediu la restituirea sumelor reţinute din cererile de rambursare/cereri de plată achitate de către Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea.

2. Hotărârea instanţei de fond în primul ciclu procesual

Prin sentinţa civilă nr. 156/CA/2015 - PI din 19 octombrie 2015, Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Primăria Oradea - Municipiul Oradea, prin primar, împotriva pârâtului Ministerul Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea, prin primar, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi pe cale de consecinţă, admiterea cererii de chemare în judecată.

3. Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în primul ciclu procesual

Prin decizia nr. 1654 din 24 aprilie 2018, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul declarat de reclamantă, a casat sentinţa civilă 156/CA/2015 - PI din 19 octombrie 2015 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, dosarul fiind înregistrat pe rolul acesteia cu nr. x/2015*.

4. Hotărârea instanţei de fond în cel de al doilea ciclu procesual

Prin sentinţa civilă nr. 200/CA/2018 din 20 decembrie 2018, Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Oradea, reprezentată prin Primarul Municipiului Oradea, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, fără să acorde cheltuieli de judecată.

5. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 200/CA/2018 din 20 decembrie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea, prin primar, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea cererii de chemare în judecată.

Printr-un prim set de critici, recurenta-reclamantă a învederat că în mod greşit a reţinut instanţa de fond neregula constând în neîndeplinirea de către ofertantul desemnat câştigător a cerinţelor de calificare în integralitatea lor, sentinţa atacată fiind astfel pronunţată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 36 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 şi ale art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006. A susţinut că înterpretarea în spiritul legii, respectiv a prevederilor art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, este de a nu se restricţiona şi a nu se interzice îndeplinirea mai multor poziţii cheie de către acelaşi expert. În acest sens, comisia de evaluare nu avea posibilitatea, în mod legal, să respingă ca inacceptabilă, în baza art. 36 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, oferta depusă de A. S.A. şi Energomontaj S.A., pe motiv că doamna B. deţinea conform CV-ului o experienţă de 10 ani, în condiţiile în care prin fişa de date a achiziţiei autoritatea contractantă nu a solicitat nominalizarea de persoane distincte pentru fiecare poziţie şi/sau nu a interzis cumulul de funcţii în cazul unui expert cheie nominalizat, iar domnul C., nominalizat ca manager de proiect, îndeplinea şi condiţiile pentru postul de manager pentru asigurarea calităţii.

Referitor la criteriile de calificare stabilite de către autoritatea contractantă, recurenta-reclamantă a arătat că a respectat prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, precum şi Instrucţiunea ANRMAP nr. 67/22.03.2011, motivând concret în cadrul Notei justificative nr. x/06.07.2012, de ce este nevoie de un număr atât de mare de ani de experienţă profesională. În concluzie, a susţinut că cerinţele formulate sunt în deplină conformitate cu specificaţiile din Ordinul Preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011.

Printr-un ultim set de critici, recurenta-reclamantă a învederat că instanţa de fond, cu încălcarea dispoziţiilor art. 397 alin. (1) din C. proc. civ., nu s-a pronunţat asupra tuturor cererilor deduse judecăţii. În concret, a susţinut că prima instanţă nu s-a pronunţat cu privire la solicitarea de obligare a pârâtului la restituirea sumelor reţinute din cererile de rambursare/cereri de plată achitate de către reclamantă.

6. Apărările formulate în cauză

6.1. Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 01 aprilie 2019, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

A învederat că, în raport de situaţia de fapt reţinută în cauză, instanţa de fond a aplicat în mod corect prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea, prin primar este nefondat, pentru următoarele considerente:

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. ("când hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei"), acesta este nefondat.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant şi, nu în ultimul rând raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.

Înalta Curte mai arată şi că, în acord cu dispoziţiile art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcţie de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Or, instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluţia din sentinţa recurată; Înalta Curte apreciază că sentinţa recurată respectă dispoziţiile art. 22 alin. (2) şi art. 425 C. proc. civ.. Astfel, prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă.

De altfel, se constată că prin argumentele aduse de recurentă pe această cale se invocă în esenţă o eventuală greşită interpretare şi aplicare a legii, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. invocat în cuprinsul recursului, dar nemotivarea insuficientă nu poate fi reţinută raportat la sentinţa atacată. Instanţa are obligaţia de a răspunde argumentelor esenţiale invocate de părţi, iar nu tuturor susţinerilor formulate de acestea.

Astfel, aşa cum s-a statuat în prg. 20 al Deciziei pronunţate în Cauza Gheorghe Mocuţa împotriva României:

"În continuare, Curtea reiterează că, deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanţelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)."

Aplicând cele menţionate anterior la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată şi nu există niciun element care indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei. De asemenea, constată că această motivare are o legătură logică cu argumentele dezvoltate de părţi, fiind respectate cerinţele unui proces echitabil.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., instanţa de control judiciar are în vedere că, potrivit acestuia, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe fiind expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/14.10.2014 s-a stabilit în sarcina reclamantei o corecţie financiară de 5% din valoarea contractului nr. x/31.01.2014, în sumă de 2.445.400,94 RON.

S-au reţinut două nereguli în sarcina reclamantei: utilizarea de criterii de calificare discriminatorii, respectiv neîndeplinirea de către ofertantul desemnat câştigător a cerinţelor de calificare în integralitatea lor, prin aceea că doamna B. a fost nominalizată în oferta câştigătoare pentru postul de manager pentru asigurarea calităţii, având o experienţă de doar 10 ani, în condiţiile în care criteriile de calificare impuneau cerinţa unei experienţe de 15 ani pentru persoana propusă pentru acest post.

Pentru prima neregulă menţionată, echipa de control a apreciat că se poate aplica reclamantei o corecţie de 2%, iar pentru cea de a doua, o corecţie de 5%.

Întrucât în situaţia în care pentru acelaşi contract de achiziţii verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2001, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare propuse, echipa de control aplicând reclamantei o singură corecţie financiară, respectiv cea de 5%.

Prin Decizia nr. 130060/19.12.2014 a fost respinsă contestaţia administrativă a reclamantei împotriva susmenţionatei Note de constatare.

Criticile recurentei-reclamante potrivit cărora, în raport de dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. a) din H.G. nr. 925/2006 şi ale art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, în mod greşit instanţa de fond a reţinut neregula constând în neîndeplinirea de către ofertantul desemnat câştigător a cerinţelor de calificare în integralitatea lor, sunt nefondate.

Înalta Curte reţine că apărările recurentei-reclamante vizează, în esenţă, aspecte care privesc emiterea criteriilor de calificare şi selecţie şi nicidecum aspecte privind aplicarea criteriilor de selecţie în privinţa ofertei ce a fost declarată câştigătoare, în condiţiile în care nu pentru modalitatea de emitere a criteriilor de calificare sau selecţie a fost reţinută neregula în discuţie de către echipa de control, ci pentru nerespectarea de către reclamantă a criteriilor de calificare şi selecţie pe care aceasta le-a impus.

Astfel, prin Nota de constatare nr. x/14.10.2014 s-a constatat faptul că din documentele depuse de ofertantul declarat câştigător, în faza de evaluare a îndeplinirii cerinţelor de calificare, recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a declarat admisibilă oferta care nu îndeplinea criteriul de calificare privind experienţa minimă necesară.

În acest sens, contrar celor susţinute de recurenta-reclamantă, instanţa de recurs reţine că pentru poziţia de "Manager pentru asigurarea calităţii", prin anunţul de participare şi fişa de date a achiziţiei se solicită în mod expres condiţia de a deţine experienţa minimă necesară de 15 ani.

Pentru această poziţie, a fost propusă doamna B., însă din CV-ul acesteia rezultă că aceasta a terminat Institutul Politehnic Timişoara şi a lucrat până în anul 2012 la D., având numai 10 ani experienţă, aspect necontestat în cauză.

În aceste condiţii, neîndeplinirea cerinţei trebuia să conducă la descalificarea ofertei ca inacceptabilă, fără ca această ofertă să poată participa la evaluarea tehnică. În acest sens, sunt irelevante apărările recurentei-reclamante referitoare la faptul că prin fişa de date nu s-a solicitat nominalizarea de persoane distincte pentru fiecare poziţie şi nu s-a interzis cumulul de funcţii în cazul unui expert cheie nominalizat, iar persoana nominalizată ca manager de proiect, domnul C., îndeplinea şi condiţiile de experienţă pentru postul de manager pentru asigurarea calităţii.

Astfel, în acord cu opinia instanţei de fond, se reţine că operatorul economic a cărui ofertă a fost declarată de către reclamantă ca fiind câştigătoare, nu a indicat în oferta sa faptul că domnul C. nominalizat ca manager de proiect va cumula şi funcţia de manager pentru asigurarea calităţii ci, dimpotrivă, pentru funcţia de manager pentru asigurarea calităţii a nominalizat în mod distinct pe doamna B.. Aceste împrejurări rezultă din înscrisurile aflate la dosarul instanţei de fond înregistrat în primul ciclu procesual, fiind evidenţiat în angajamentul de participare atât a doamnei B., cât şi al domului C., că şi-au manifestat disponibilitatea de a lucra doar pe poziţia pentru care le-a fost inclus CV-ul în ofertă, respectiv manager pentru asigurarea calităţii - doamna B. şi manager de proiect- domnul C..

În consecinţă, având în vedere criteriile de calificare impuse chiar de recurenta-reclamantă, în mod corect, instanţa de fond a reţinut că în mod întemeiat a fost constatată neregula privind neîndeplinirea de către ofertantul desemnat câştigător a cerinţelor de calificare în integralitatea lor.

Referitor la susţinerile recurentei-reclamante privind faptul că a stabilit criteriile de calificare cu respectarea prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, precum şi ale Instrucţiunii ANRMAP nr. 67/22.03.2011, instanţa de control judiciar reţine că instanţa de fond a constatat inexistenţa primei nereguli constând în utilizarea de criterii de calificare discriminatorii, dar, în mod corect nu a anulat sub acest aspect actele administrative contestate, având în vedere că a menţinut cea de-a doua neregulă, constând în neîndeplinirea de către ofertantul desemnat câştigător a cerinţelor de calificare în integralitatea lor, pentru care, echipa de control a aplicat o corecţie de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/31.01.2014, cu respectarea principiului proporţionalităţii.

Pe cale de consecinţă, chiar dacă pentru prima neregulă stabilită prin nota de constatare se impunea a fi aplicată o corecţie de 2%, iar pentru cea de-a doua neregulă, o corecţie de 5% din valoarea contractului, corecţia care trebuia aplicată era tot de 5%, în raport de prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora "(…)în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse".

Critica recurentei-reclamante în sensul că instanţa de fond nu s-ar fi pronunţat asupra tuturor cererilor deduse judecăţii, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 397 alin. (1) din C. proc. civ., sub aspectul că nu s-ar fi pronunţat asupra cererii de a obliga instituţia pârâtă la restituirea sumelor reţinute din cererile de rambursare/cererile de plată achitate de UAT-Municipiul Oradea, este nefondată.

Înalta Curte reţine că obligarea intimatului-pârât la restituirea sumelor reţinute din cererile de rambursare/cereri de plată achitate de către reclamantă era un capăt de cerere subsecvent capătului de cerere privind anularea Deciziei nr. 130060/19.12.2014, cu consecinţa anulării titlului de creanţă intitulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrată sub nr. x.707/14.10.2014 şi exonerarea recurentei-reclamante de la plata sumei de 2.445.400,94 RON.

Astfel, în condiţiile în care Nota de constatare nr. x/14.10.2014 şi Decizia nr. 130060/19.12.2014 au fost menţinute de instanţa de fond pentru neregula constând în neîndeplinirea de către ofertantul desemnat câştigător a cerinţelor de calificare în integralitatea lor, nu se justifica analiza distinctă a cererii privind restituirea sumelor reţinute din cererile de rambursare/cererile de plată achitate de către recurenta-reclamantă, respingerea acesteia fiind o consecinţă implicită a respingerii cererii de anulare a actelor administrative.

În consecinţă, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea, prin primar, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială - Municipiul Oradea, prin primar împotriva sentinţei civile nr. 200/CA/2018 din 20 decembrie 2018 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II - a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 27 mai 2021.