Financial corrections for public procurement violations: validity of non-EU origin restrictions and equal treatment principles under O.U.G. 66/2011 and O.U.G. 34/2006

Şedinţa publică din data de 26 mai 2021

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti sub nr. x/2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Mizil a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Departamentul pentru Energie - Organismul Intermediar pentru Energie, ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunţa, să se dispună anularea adresei nr. x din 10 februarie 2014 emisă de instituţia pârâtă ca răspuns la contestaţia nr. 27340/19.12.2013 înregistrată la OIE cu nr. x/19.12.2013, referitoare la notificarea privind situaţia cererii de rambursare nr. x/28.10.2013; anularea notificării privind situaţia cererii de rambursare nr. x/28.10.2013, înregistrată la OIE cu nr. x/12.12.2013, cu consecinţa desfiinţării corecţiilor financiare aplicate şi obligării la aprobarea la plată a întregilor sume solicitate la rambursare de către reclamantă.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1177 din 14 martie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de către reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Mizil, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 1177 din 14 martie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Mizil, invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esenţă, următoarele:

- o primă critică adusă sentinţei recurate priveşte modul în care instanţa de fond a analizat dacă, în cauza dedusă judecăţii, ne aflăm în prezenţa unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare.

- din interpretarea sistematică a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, prin coroborarea art. 2 cu prevederile Anexei 1, rezultă că reducerile financiare/corecţiile aplicabile în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile publice se stabilesc în funcţie de natura şi gravitatea abaterii, în acord cu principiul proporţionalităţii statuat de art. 2 din acelaşi act normativ, cu luarea în considerare a faptului ca abaterea să fi prejudiciat sau să poată prejudicia bugetul U.E./bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

- sub aspectul abaterilor constatate în legătură cu Contractul de lucrări nr. x/12.04.2013, respectiv interpretarea şi aplicarea art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi încălcarea principiului tratamentului egal, ca urmare a acceptării unor documente de calificare, fără respectarea cerinţelor din documentaţia de atribuire, în mod greşit prima instanţă a reţinut caracterul lor întemeiat, hotărârea atacată fiind dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

- făcând o aplicare greşită a prevederilor din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire, referitoare la cerinţele de calificare şi selecţie şi la factorii de evaluare, în mod eronat a reţinut Curtea ca fiind temeinică şi legală aplicarea corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului supus verificării în condiţiile în care informaţiile din caietul de sarcini nu fac parte din categoria criteriilor de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare.

- contrar argumentelor Curţii, cerinţa referitoare la panourile fotovoltaice este legală, necesară şi proporţională scopului urmărit şi în conformitate cu prevederile contractului de finanţare. Astfel, prima instanţă a omis specificul şi sursa de finanţare a contractului, respectiv că acesta s-a derulat în cadrul unui proiect finanţat din fonduri europene prin Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice, aspect ce face ca asigurarea finanţării să fie condiţionată de atingerea de către autoritatea contractantă a indicatorilor de rezultat stabiliţi în contract în ceea ce priveşte puterea instalată şi energia produsă ca urmare a implementării proiectului, pe toată perioada de durabilitate a acestuia, începând cu anul următor celui în care s-a finalizat, asigurându-se că la sfârşitul perioadei de durabilitate toţi indicatorii de rezultat asumaţi prin contract vor fi atinşi.

- cu toate că s-a învederat instanţei că procedura de atribuire a făcut obiectul supravegherii Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice (în prezent ANAP) care, în îndeplinirea atribuţiilor ce îi revin, a emis Raportul de control nr. x/17.12.2013, prin care nu a constatat erori în cuprinsul documentaţiei de atribuire, în mod cu totul surprinzător prima instanţă a preluat efectiv apărările intimatei, susţinând că activitatea ANAP nu înlătură dreptul autorităţii de management de a efectua propriile verificări şi de a adopta măsurile ce se impun în situaţia identificării unor nereguli în folosirea fondurilor europene.

- o altă critică adusă sentinţei recurate se referă la faptul că prima instanţă a făcut o aplicare greşită a prevederilor legislaţiei achiziţiilor publice şi a legislaţiei fiscale atunci când a reţinut că, în cadrul procedurii de atribuire, a fost încălcat principiul tratamentului egal, constând în faptul ca unuia dintre ofertanţi i s-ar fi creat un avantaj prin luarea în considerare a unor documente care nu puteau face dovada îndeplinirii cerinţelor minime de calificare. Contrar celor reţinute de instanţă, atât certificatul care atesta situaţia creanţelor la 30 noiembrie 2012, cât şi cel care atesta situaţia creanţelor la sfârşitul lunii decembrie 2012 au fost suficiente pentru a face dovada îndeplinirii cerinţei din fisa de date a achiziţiei, fără ca prin acceptarea ambelor certificate să se ajungă la încălcarea principiului tratamentului egal.

- în ceea ce priveşte abaterea aferenta Contractului de servicii de asistenţă tehnică nr. 21347 din 22.08.2012, cu toate că prin cererea de chemare în judecată s-a învederat instanţei de fond că printre activităţile obligatorii, desfăşurate ulterior semnării contractului de finanţare, se regăseşte organizarea procedurii de achiziţie pentru contractul de asistenţă din partea proiectantului, în cuprinsul hotărârii atacate se concluzionează, în mod eronat, că "(...) reclamanta nu face altceva decât să invoce propria culpă în propunerea unui calendar care nu putea fi urmat întocmai."

- instanţa de fond a pronunţat sentinţa atacată aplicând în mod eronat prevederile O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care derularea negocierii fără publicarea unui anunţ de participare a fost consecinţa neincluderii în valoarea estimată a serviciilor de elaborare a proiectului tehnic şi a detaliilor de execuţie şi a celor de asistenţă tehnică din partea proiectantului, fiind, practic, în prezenţa aceleiaşi abateri.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosar, faţă de recursul declarat de UAT Oraş Mizil împotriva sentinţei civile nr. 1177/14.03.2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, prin care instanţa de fond a respins cererea de chemare în judecată ca neîntemeiată, intimatul a solicitat respingerea recursului şi menţinerea hotărârii primei instanţe, aceasta fiind conformă atât cu prevederile contractului de finanţare, cât şi cu cele ale dispoziţiilor legale incidente.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Mizil A.- Persoană Fizică Autorizată a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 cu o acţiune îndreptată împotriva adresei nr. x din 10 februarie 2014 emisă de instituţia pârâtă ca răspuns la contestaţia nr. 27340/19.12.2013 înregistrată la OIE cu nr. x/19.12.2013, referitoare la notificarea privind situaţia cererii de rambursare nr. x/28.10.2013; solicitând instanţei anularea notificării privind situaţia cererii de rambursare nr. x/28.10.2013, înregistrată la OIE cu nr. x/12.12.2013, cu consecinţa desfiinţării corecţiilor financiare aplicate şi obligării la aprobarea la plată a întregilor sume solicitate la rambursare.

Soluţionând cauza, în urma casării cu trimitere spre rejudecate, prima instanţă a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Mizil, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Energiei, ca neîntemeiată.

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Mizil a formulat prezentul recurs, invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit. În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, între Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri, în calitate de organism intermediar pentru energie şi reclamanta Consiliul Local Mizil s-a încheiat contractul de finanţare nr. x din 16.07.2012, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile de către AM POS CCE pentru implementarea proiectului nr. 630355/30.04.2010 intitulat "Centrală fotovoltaică de producere a energiei electrice din conversia energiei solare în oraşul Mizil, judeţul Prahova". Perioada de implementare a fost stabilită la 23 de luni iar valoarea totală a proiectului la suma de 46.458.212 RON, fără TVA.

La data de 06.12.2012, oraşul Mizil a lansat procedura licitaţie deschisă având ca obiect construcţia şi montajul centralei fotovoltaice în cadrul proiectului finanţat prin contractul menţionat anterior, prin publicarea în S.E.A.P. a anunţului de participare înregistrat sub nr. x/06.12.2012, valoarea estimată a contractului de achiziţie fiind în cuantum de 32.626.296 RON, fără TVA.

Procedura de achiziţie s-a finalizat prin încheierea contractului de lucrări nr. x din data de 12.04.2013 între UAT oraş Mizil şi B. S.R.L. - C. S.R.L - D. S.A., valoarea contractului fiind în cuantum de 25.107.210,2 RON fără TVA.

La data de 25.07.2012 reclamanta a lansat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare având ca obiect acordarea de servicii de asistenţă tehnică din partea proiectantului în cadrul proiectului "Centrală fotovoltaică de producere a energiei electrice din conversia energiei solare în oraşul Mizil, judeţul Prahova", prin transmiterea invitaţiei nr. 20082/25.07.2012 către proiectantul iniţial E. S.R.L, valoarea estimată fiind de 260.657 RON fără TVA, activitate finalizată prin semnarea Contractului de servicii nr. x din 28.08.2012 cu societatea de mai sus.

În derularea contractului de finanţare, reclamanta a formulat cererea de rambursare nr. x/18.10.2013, care a fost respinsă parţial prin notificarea x/31.10.2013 de către Organismul Intermediar pentru Energie. Împotriva notificării, reclamanta a formulat contestaţie căreia i s-a răspuns de către Organismul Intermediar pentru Energie prin adresa nr. x/1.02.2014.

Această situaţie de fapt nu este contestată de părţi.

Se va analiza cu prioritate susţinerea intimatului pârât Ministerul Energiei privind inadmisibilitatea acţiunii în ceea ce priveşte anularea adresei nr. x/1.02.2014.

Potrivit dispoziţiilor art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora:

"(1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli.

(2) Excluderea integrală sau parţială de la plată, în situaţia prevăzută la alin. (1), se aplică în mod corespunzător şi în cazul cererilor de plată a drepturilor beneficiarilor instrumentelor de finanţare a politicii agricole comune şi a politicii comune pentru pescuit.

(3) În aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată cel puţin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanţă de urgenţă, în raport cu:

a) reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice;

b) reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare;

c) procedurile sau instrucţiunile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, alţii decât autorităţile contractante.

(31) Ratele reducerilor procentuale aplicate conform prevederilor alin. (3) se stabilesc prin hotărâre a Guvernului.

(32) Tipurile de abateri de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie prevăzute în anexă sunt cele care au fost constatate cel mai frecvent ca urmare a activităţii de verificare/control/audit. Pentru alte abateri care nu sunt definite în anexă autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene aplică reduceri procentuale în concordanţă cu principiul proporţionalităţii sau, acolo unde este posibil, prin analogie cu abaterile identificate în anexă.

(33) Pentru abaterile de la aplicarea prevederilor privind procedurile de achiziţie de natură formală, care nu au niciun potenţial impact financiar, nu se aplică reduceri procentuale. Situaţiile care pot fi constatate ca fiind fără impact financiar sunt prevăzute în normele metodologice de aplicare a prezentei ordonanţe de urgenţă.

(34) În cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate reducerile procentuale prevăzute în anexă, se va aplica valoarea cea mai mare a reducerii procentuale propuse.

(4)În aplicarea prevederilor alin. (1) şi având în vedere principiul proporţionalităţii, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a face reduceri procentuale din sumele solicitate la rambursarea/plata finală, reprezentând cheltuieli efectuate şi declarate de beneficiari, în situaţia în care constată neîndeplinirea sau îndeplinirea parţială a indicatorilor/obiectivelor proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau fonduri publice naţionale aferente acestora, pentru care beneficiarii şi-au angajat răspunderea realizării, în perioada de implementare a contractelor/acordurilor/deciziilor/ordinelor de finanţare nerambursabilă ori a altor tipuri de contracte multianuale, cu excepţia cazurilor în care regulile stabilite de donatorul public internaţional prevăd altfel. (5) Reducerile prevăzute la alin. (4) se efectuează în funcţie de gradul de realizare a indicatorilor/obiectivelor, în conformitate cu procedurile specifice stabilite de fiecare autoritate cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.

De asemenea, în art. 9 din acelaşi act normativ, se arată:

"Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;

b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 şi 59, cu excepţia cazurilor menţionate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală."

Aşadar, în cauză, existând un control anterior (finalizat prin notificarea x/31.10.2013), în procedura verificării cererilor de rambursare au fost aplicate reduceri procentuale, în temeiul art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011.

Deşi O.U.G. nr. 66/2011 prevede expres care este actul administrativ - titlul de creanţă ce poate fi atacat doar prin raportare la prevederile art. 21- aşadar când emiterea notei de constatare este ulterioară activităţii de verificare/constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare, totuşi în cazul în care reducerea este aplicată în cadrul procesului de verificare a cererilor de rambursare, dispoziţiile art. 27 şi 28 din O.U.G. nr. 66/2011 duc la concluzia că, nota de informare/notificarea ce se întocmeşte în acest context reprezintă act administrativ ce poate fi atacat de beneficiar (este practic actul prin care, beneficiarul a fost încunoştinţat atât cu privire la faptul că i s-a admis doar parţial cererea de rambursare cât şi cu privire la faptul că i s-a aplicat sancţiunea specifică - corecţia financiară şi motivele pentru care aceasta a fost aplicată).

Cum contestaţia recurentei reclamante, formulată împotriva notificării x/31.10.2013, a fost soluţionată de către Organismul Intermediar pentru Energie prin adresa nr. x/1.02.2014, apare evident faptul că şi acest ultim act emis are valenţele unui act administrativ ce poate fi cenzurat de către instanţa de contencios administrativ. Faptul că nu a fost emisă o "decizie de soluţionare a contestaţiei", în sensul legii, nu conduce la aprecierea acţiunii ca fiind inadmisibilă.

Prima critică a recurentei, subsumată motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., priveşte modul în care instanţa de fond a analizat dacă, în cauza dedusă judecăţii, ne aflăm în prezenţa unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare.

Susţinerea recurentei-reclamante în sensul că nu a fost dovedită existenţa unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale este nerelevantă prin prisma normelor naţionale şi europene în materie.

În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate".

În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului, ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale, printr-o sumă plătită necuvenit."

În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător definea "neregula" drept, orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Este adevărat că toate aceste definiţii includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, dar nu se poate reţine în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de disp. art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, aşa cum corect a reţinut şi judecătorul fondului, existenţa neregulii conduce implicit la existenţa unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei-reclamante, vizând împrejurarea că întreaga procedură de achiziţie a fost monitorizată/evaluată de autorităţile competente (ANRMAP, UCVAP) de la stadiul elaborării anunţului de participare până la semnarea contractului, Înalta Curte reţine că potrivit disp. art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale "...autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziei de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP".

În aceste condiţii este nerelevantă împrejurarea monitorizării anterioare a procedurii şi a rezultatului acesteia.

A mai susţinut recurenta că din interpretarea sistematică a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, prin coroborarea art. 2 cu prevederile Anexei 1, rezultă că reducerile financiare/corecţiile aplicabile în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile publice se stabilesc în funcţie de natura şi gravitatea abaterii, în acord cu principiul proporţionalităţii statuat de art. 2 din acelaşi act normativ, cu luarea în considerare a faptului ca abaterea să fi prejudiciat sau să poată prejudicia bugetul U.E./bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Se constată că, faţă de contractul de lucrări nr. x din data de 12.04.2013 încheiat între UAT oraş Mizil şi B. S.R.L. - C. S.R.L - D. S.A., în valoare de 25.107.210,2 RON fără TVA, s-a reţinut că solicitarea ca panourile fotovoltaice ce urmau a fi utilizate să fie fabricate în UE încalcă prevederile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 precum şi observaţia privind nerespectarea tratamentului egal pe parcursul etapei de evaluare a ofertelor prin acceptarea de documente de calificare fără respectarea cerinţelor de calificare din documentaţia de atribuire, motiv pentru care s-a stabilit aplicarea unei corecţii de 5% din valoarea sumelor aprobate la plată.

Iar cu privire la contractul de servicii nr. x din 28.08.2012 încheiat cu proiectantul iniţial E. S.R.L, în valoare estimată de 260.657 RON fără TVA, organismul intermediar a susţinut necesitatea alegerii unei proceduri organizate pe baze competitive, constatând lipsa respectării cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă şi aplicând o corecţie de 25% din valoarea sumei aprobate la plată.

Or, conform art. 2 lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011:

"principiul proporţionalităţii - orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv."

Rezultă din cuprinsul prevederilor legale sus arătate ca autoritatea competentă are un drept de apreciere asupra măsurilor şi sancţiunilor administrative pe care le consideră necesare şi adecvate scopului propus, în funcţie de variate elemente, precum, gradul de vinovăţie al beneficiarului, tipul concret al abaterii - faptă omisivă sau comisivă, efectele concrete asupra bugetului Uniunii, iar în contextul cauzei, având în vedere cerinţele restrictive prevăzute în documentaţia de atribuire a contractului, care au condus la descurajarea unor potenţiali ofertanţi, precum şi atribuirea contractului fără desfăşurarea unei proceduri organizate pe baze competitive, Înalta Curte apreciază că stabilirea corecţiilor de de 5%, respectiv de 25 % din valoarea sumelor aprobate la plată este legală şi proporţională cu faptele imputate.

A mai susţinut recurenta, sub aspectul abaterilor constatate în legătură cu contractul de lucrări nr. x/12.04.2013, respectiv interpretarea şi aplicarea art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi încălcarea principiului tratamentului egal, ca urmare a acceptării unor documente de calificare, fără respectarea cerinţelor din documentaţia de atribuire, în mod greşit prima instanţă a reţinut caracterul lor întemeiat, hotărârea atacată fiind dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

Arată recurenta că, după cum rezultă din cuprinsul actelor administrative atacate, instituţia intimată a reţinut săvârşirea a două abateri de la legislaţia achiziţiilor publice şi anume:

- solicitarea ca panourile fotovoltaice ce urmau a fi furnizate să fie fabricate în Uniunea Europeană nu respectă prevederile O.U.G. nr. 34/2006;

- nerespectarea principiului tratamentului egal pe parcursul etapei de evaluare a ofertelor, respectiv acceptarea de documente de calificare fără respectarea cerinţelor de calificare din documentaţia de atribuire.

Pentru prima dintre abaterile reţinute, autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene a reţinut incidenţa pct. 1.7 Stabilirea în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare a unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegalii.

Susţine recurenta în continuare că, făcând o aplicare greşită a prevederilor din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data derulării procedurii de atribuire, referitoare la cerinţele de calificare şi selecţie şi la factorii de evaluare, în mod eronat a reţinut prima instanţă ca fiind temeinică şi legală aplicarea corecţiei financiare de 25% din valoarea contractului supus verificării, în condiţiile în care informaţiile din caietul de sarcini nu fac parte din categoria criteriilor de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare. În cauză, pentru a se reţine abaterea referitoare la cerinţe de calificare restrictive, era necesar ca în cuprinsul actelor administrative să se facă referire la dispoziţiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, coroborate cu cele ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006, iar nu la cele ale art. 38 din ordonanţa de urgenţă care privesc cerinţele tehnice din caietul de sarcini, total diferite de cele de calificare.

Critica este nefondată după cum vom arăta în cele ce urmează:

Potrivit punctului 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, forma în vigoare la momentul emiterii actelor administrative atacate, constituie neregulă:

"1.7. Stabilirea în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare a unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali.

Cazurile în care anumiţi potenţiali ofertanţi au fost împiedicaţi să participe la o procedură de atribuire din cauza unor criterii restrictive stabilite în anunţul de participare sau în documentaţia de atribuire (de exemplu, obligaţia de a avea deja o reprezentanţă în ţară sau în regiune ori stabilirea unor standarde tehnice prea specifice care favorizează un singur operator sau cerinţe privind deţinerea de experienţă în regiune)

25% din valoarea contractului în cauză. (O reducere/corecţie financiară în proporţie de 100% din valoarea contractului poate fi aplicată în cele mai grave cazuri, unde există o intenţie de a exclude în mod deliberat anumiţi ofertanţi.)"

Potrivit art. 38 din Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, situat în SECŢIUNEA a 3-a Reguli de elaborare a documentaţiei de atribuire, forma în vigoare la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire:

"(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. (2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent." Pe de altă parte, potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului; b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; c) situaţia economică şi financiară; d) capacitatea tehnică şi/sau profesională; e) standarde de asigurare a calităţii; f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e). Apare evident faptul că cerinţa ca panourile fotovoltaice să fie produse în Uniunea Europeană intră în criteriul de calificare şi selecţie vizând capacitatea tehnică şi profesională a ofertantului. De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006: "(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

În acelaşi sens, potrivit art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum acesta se afla în vigoare la momentul întocmirii de catre reclamanta a documentaţiei de atribuire anterior analizată, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Or, în cauza de faţă se constată că recurenta reclamantă nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea cerinţei ca panourile fotovoltaice să fie produse în Uniunea Europeană, acestă solicitare fiind irelevantă.

O altă critică adusă sentinţei recurate se referă la faptul că prima instanţă a făcut o aplicare greşită a prevederilor legislaţiei achiziţiilor publice şi a legislaţiei fiscale atunci când a reţinut că, în cadrul procedurii de atribuire, a fost încălcat principiul tratamentului egal, constând în faptul ca unuia dintre ofertanţi i s-ar fi creat un avantaj prin luarea în considerare a unor documente care nu puteau face dovada îndeplinirii cerinţelor minime de calificare. Contrar celor reţinute de instanţă, atât certificatul care atesta situaţia creanţelor la 30 noiembrie 2012, cât şi cel care atesta situaţia creanţelor la sfârşitul lunii decembrie 2012 au fost suficiente pentru a face dovada îndeplinirii cerinţei din fisa de date a achiziţiei, fără ca prin acceptarea ambelor certificate să se ajungă la încălcarea principiului tratamentului egal.

Susţinerea este nefondată de vreme ce s-a stabilit ca potenţialii ofertanţi să nu aibă datorii scadente în luna anterioară celei în care se depun ofertele, luna de depunere a ofertelor fiind ianuarie 2013. Cum au fost atât ofertanţi care au ataşat certificate care atestă situaţia creanţelor la sfârşitul lunii noiembrie 2012 cât şi ofertanţi care au ataşat certificate care atestă situaţia creanţelor la sfârşitul lunii decembrie 2012, acceptarea ca valabile a ambelor tipuri de documente este evident că a condus la încălcarea principiului tratamentului egal, în condiţiile în care ofertele au fost depuse în cursul lunii ianuarie iar aceste certificate nu se refereau la aceeaşi perioadă calendaristică, aspectul fiind de natură a favoriza anumiţi ofertanţi.

Ultima critică a recurentei se referă la abaterea aferenta Contractului de servicii de asistenţă tehnică nr. 21347 din 22.08.2012, susţinându-se că, deşi prin cererea de chemare în judecată s-a învederat instanţei de fond că printre activităţile obligatorii, desfăşurate ulterior semnării contractului de finanţare, se regăseşte organizarea procedurii de achiziţie pentru contractul de asistenţă din partea proiectantului, în cuprinsul hotărârii atacate se concluzionează, în mod eronat, că "(...) reclamanta nu face altceva decât să invoce propria culpă în propunerea unui calendar care nu putea fi urmat întocmai." Instanţa de fond a pronunţat sentinţa atacată aplicând în mod eronat prevederile O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care derularea negocierii fără publicarea unui anunţ de participare a fost consecinţa neincluderii în valoarea estimată a serviciilor de elaborare a proiectului tehnic şi a detaliilor de execuţie şi a celor de asistenţă tehnică din partea proiectantului, fiind, practic, în prezenţa aceleiaşi abateri.

Din chiar susţinerea recurentei apare evident că această critică este nefondată.

Astfel, chiar dacă printre activităţile obligatorii, desfăşurate ulterior semnării contractului de finanţare, se regăseşte organizarea procedurii de achiziţie pentru contractul de asistenţă din partea proiectantului, în condiţiile în care în contractul de finanţare nu s-a prevăzut expres şi cu o justificare adecvată că acest contract de asistenţă se va încheia prin atribuire directă către proiectantul iniţial, autoritatea recurentă era ţinută să organizeze o procedură de achiziţie care să asigure o competiţie adecvată, încălcându-se principiile concurenţei şi transparenţei cu efecte directe asupra eficientei utilizării fondurilor publice, serviciile de asistenţă tehnică putând fi executate de oricare alt operator economic prestator de astfel de servicii.

Din ansamblul celor prezentate mai sus, în mod corect prima instanţă a reţinut că pârâta a stabilit în mod corect abaterile de la respectarea normelor în materie de achiziţii prin actele administrative contestate şi a aplicat în mod legal şi proporţional reducerile prevăzute de Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Aşa fiind, Înalta Curte constată că soluţia adoptată a fost corect şi amplu motivată, s-a fundamentat pe interpretarea probelor administrate raportat la prevederile legale aplicabile, astfel încât motivele de casare prevăzute de art. 488 din C. proc. civ. nu sunt incidente în cauză.

6. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Mizil împotriva sentinţei nr. 1177 din 14 martie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraş Mizil împotriva sentinţei nr. 1177 din 14 martie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 26 mai 2021.