Restrictive qualification criteria for project team leaders in EU-funded public procurement and proportionality of resulting financial corrections

Şedinţa publică din data de 21 ianuarie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 28.11.2016 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Piatra Neamţ a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Regional, anularea şi suspendarea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.08.2016 aferentă proiectului Cod SMIS 5868 "Restaurare şi punere în valoare zona istorica şi culturală Curtea Domnească din Piatra Neamţ - prin reabilitarea, dotarea şi punerea în valoare a siturilor şi clădirilor de patrimoniu: Muzeul de etnografie, Muzeul de artă, Teatrul Tineretului, Turnul" şi a Deciziei nr. 322/05.10.2016, de soluţionare a contestaţiei, emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3322 din 26 septembrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamţ, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Regional, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 3322 din 26 septembrie 2017, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamantul Municipiul Piatra Neamţ, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, modificarea sentinţei recurate şi admiterea acţiunii, cu consecinţa anulării actelor administrative atacate.

În motivarea recursului arată că prima instanţă a analizat superficial temeiurile legale invocate, reţinând în mod eronat că nu s-a justificat îndeajuns, prin Fişa de date a achiziţiei, caracterul excesiv al cerinţei vechimii în cadrul proiectelor cu finanţare europeană.

Consideră că proiectele cu finanţare europeană pretind un anumit standard al lucrărilor, iar cunoaşterea exigenţelor unor lucrări astfel derulate, se putea dobândi doar prin experienţa în domeniu. Astfel, arată că a solicitat o experinţă de doar un an în cadrul unui proiect de investiţii finanţat din fonduri europene şi 2 ani experienţă relevantă în managementul de proiect în construcţii, şi nu strict în managementul proiectelor de construcţii.

Apreciază că această cerinţă nu este excesivă şi nici restrictivă, cerinţa fiind rezultatul deciziei comisiei de achiziţii publice, formate din persoane de specialitate tehnică, iar nerespectarea acestei decizii ar însemna încălcarea principiului autonomiei administraţiei publice locale, care dorea executarea unor lucrări de înaltă calitate.

Prin urmare, consideră că nu au fost încălcate prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, deoarece în speţă experienţa solicitată este relevantă în raport cu obiectul proiectului şi cu anvergura tehnică şi financiară a acestuia.

Susţine că art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii la stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Consideră că cerinţa experienţei de 2 ani în managementul de proiect în sectorul construcţiilor nu restricţionează participarea posibililor ofertanţi la procedura de achiziţie publică, întrucât nu a solicitat ca firma prestatoare să deţină experienţa respectivă, ci ca liderul echipei, respectiv inginerul sau liderul adjunct de echipă să aibă o asemenea experienţă.

Pe de altă parte, arată că documentaţia constând în fişa de date a achiziţiei, caietul de sarcini şi alte documente, a fost publicată în sistemul electronic SEAP, iar operatorul SEAP este cel care avizează spre publicare pe site anunţul de participare, după o verificare prealabilă, conform art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006. Or, dacă se depistau nelegalităţi, operatorul SEAP oprea de la publicare documentaţia.

Susţine că în baza Regulamentului Consiliului nr. 1.033/2006, Municipiul Piatra Neamţ a întocmit documentaţia ce a fost verificată şi declarată eligibilă de către Ministerul Dezvoltării Regionale prin Agenţiile de Dezvoltare Regională - ADR.

Mai arată că întreaga documentaţie de achiziţie publică a făcut şi obiectul controlului ANAF - Direcţia Generală a Finanţelor Publice, care nu a sesizat nicio neregulă.

Concluzionând, arată că documentaţia achiziţiei publice a fost analizată şi aprobată de 3 instituţii distincte, respectiv SEAP, ADR şi ANAF, care nu au identificat nereguli sau nelegalităţi, motiv pentru care apreciază că susţinerile intimatului sunt nefondate.

În ceea ce priveşte neregula pentru care s-a aplicat corecţia financiară, arată că instanţa de fond nu a stabilit raportul de cauzalitate dintre prejudiciul fondurilor Uniunii Europene şi încălcarea vreunei dispoziţii de drept comunitar, în condiţiile în care nici în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.08.2016 nu se face referire la vreun prejudiciu cauzat bugetului Uniunii Europene sau fondurilor publice naţionale din care s-a făcut cofinanţarea proiectului.

De asemenea, arată că Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli nu a susţinut că presupusele abateri de la legalitate erau de natură să cauzeze un asemenea prejudiciu.

Consideră că pentru a fi în prezenţa unei abateri/nereguli, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, trebuie îndeplinite cumulativ mai multe condiţii, respectiv abaterea să fie săvârşită prin acţiune sau inacţiune, iar prin aceasta să se fi creat un prejudiciu, or, instanţa de fond nu a reţinut îndeplinirea cumulativă a acestor condiţii. În acest sens invocă, cu titlu de jurisprudenţă, Decizia nr. 4985/23 noiembrie 2012, pronunţată de Înalta Curte, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Precizează că, în speţă, corecţia financiară a fost stabilită în baza O.U.G. nr. 66/2011, sens în care o consideră nelegală, iar pe de altă parte, arată că, în ipoteza obligării sale la plata sumei stabilite cu titlu de corecţie, aceasta se va face din bugetul local, ceea ce ar afecta realizarea altor obiective.

4. Apărările intimatului-pârât

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca nefondat.

În esenţă, arată că prin cerinţele minime impuse de către recurenta-reclamantă a fost încălcat principiul proporţionalităţii, nu a fost garantat tratamentul egal şi nediscriminarea operatorilor economici, nefiind asigurată utilizarea eficientă a fondurilor publice.

Referitor la susţinerea recurentei conform căreia procedura a fost verificată de reprezentanţii CVAP din cadrul DGRFP Neamţ, arată că aceasta reprezintă o susţinere nouă, ce nu a făcut obiectul cercetării instanţei de fond, motiv pentru care apreciază că aceasta nu poate fi analizată direct în recurs, conform art. 486 alin. (1) lit. d) C. proc. civ.

În ceea ce priveşte susţinerea recurentei în sensul că în cauză nu este demonstrată existenţa neregulii şi a prejudiciului, susţine respingerea acesteia, conform argumentelor aduse prin întâmpinarea de la fond.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Reclamantul Municipiul Piatra Neamţ a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Autorităţii de Management pentru Programul Operaţional Regional, anularea şi suspendarea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.08.2016 aferentă proiectului Cod SMIS 5868 "Restaurare şi punere în valoare zona istorica şi culturală Curtea Domnească din Piatra Neamţ - prin reabilitarea, dotarea şi punerea în valoare a siturilor şi clădirilor de patrimoniu: Muzeul de etnografie, Muzeul de artă, Teatrul Tineretului, Turnul" şi a Deciziei nr. 322/05.10.2016, de soluţionare a contestaţiei, emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

În fapt, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/25.08.2016, întocmită de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, cu privire la Contractul de finanţare nr. x/12.03.2010, proiect cod SMIS 5868, s-a aplicat recurentului-reclamant o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului verificat, valoarea creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiei financiare fiind în cuantum de 21.997,15 RON (17.669,85 RON + TVA 4.327,30 RON), reţinându-se că la atribuirea contractului nr. x/28.07.2010, autoritatea contractantă a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului prin impunerea de cerinţe minime de calificare şi factori de evaluare nelegali, cu privire la care s-a apreciat că nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit.

Recurentul-reclamant a formulat contestaţie împotriva Notei de constatare nr. x/25.08.2016, care a fost respinsă prin Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 332/05.10.2016, prin acţiunea de faţă fiind contestate ambele acte administrative.

Cu titlu preliminar, Înalta Curte constată că prin cererea de recurs, recurentul-pârât a susţinut faptul că documentaţia achiziţiei publice a fost analizată şi aprobată de trei instituţii distincte, respectiv SEAP, ADR şi ANAF, care nu au identificat nereguli sau nelegalităţi, aspect care nu a fost invocat prin cererea de chemare în judecată şi nu a făcut obiectul analizei instanţei de fond.

Or, în recurs nu pot fi invocate noi motive de nelegalitate a actelor administrative atacate, care nu au fost invocate prin cererea de chemare în judecată, astfel cum rezultă din dispoziţiile art. 478 şi art. 494 C. proc. civ., motiv pentru care instanţa de recurs nu va proceda la analizarea acestora.

În esenţă, aspectele imputate recurentului-reclamant şi care au stat la baza emiterii actelor contestate vizează stabilirea de către acesta a unor cerinţe considerate restrictive şi nerelevante cu privire la expertul principal - liderul echipei, care trebuia să aibă o experienţă ca lider sau lider adjunct de echipă de minim un proiect de investiţii finanţat din fonduri europene sau internaţionale şi cel puţin doi ani de experienţă relevantă în managementul de proiect în sectorul construcţiilor.

Aceste condiţii au fost stabilite în cadrul procedurii de atribuire a contractului de finanţare nr. x/12.03.2010, cod SMIS 5868, având ca obiect acordarea unei finanţări nerambursabile pentru implementarea Proiectului "Restaurare şi punere în valoare zona istorică şi culturală Curtea Domnească din Piatra Neamţ - prin reabilitarea, dotarea şi punerea în valoare a siturilor şi clădirilor de patrimoniu: Muzeul de etnografie, Muzeul de artă, Teatrul Tineretului, Turnul Clopotniţă, Ruinele Beciului şi Ruinele Zidului de incinta ale Curţii Domneşti şi Muzeul Aferent".

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, prin neregulă se înţelege "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit."

Aspectele deduse judecăţii prin prezenta cauză şi care se circumscriu noţiunii de neregulă au consacrare legislativă în următoarele texte de lege:

Art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire):

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."

În acelaşi sens sunt şi prevederile art. 8 din Hotărârea de Guvern nr. 925 din 19 iulie 2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, potrivit cărora:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

Examinând cerinţele de personal impuse în raport cu contractul ce urma a fi atribuit, Înalta Curte constată că recurentul-reclamant a invocat necesitatea asigurării derulării proiectului în bune condiţii, respectiv faptul că proiectele cu finanţare europeană pretind un anumit standard al lucrărilor, iar cunoaşterea exigenţelor unor lucrări astfel derulate se putea dobândi doar prin experienţa în domeniu, fără a releva în concret şi punctual necesitatea formulării cerinţelor în raport cu obiectul contractului de achiziţie, cu atât mai mult cu cât impunerea unor cerinţe în ceea ce priveşte personalul are caracter excepţional, tocmai datorită consecinţei restrictive pe care o generează în ceea ce priveşte participarea la procedura de achiziţie publică.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că prima instanţă a apreciat în mod corect că justificarea dată de recurentul-reclamant nu reprezintă o motivare satisfăcătoare şi că autoritatea contractantă nu a explicat cerinţele impuse, nu a relevat utilitatea lor.

Totodată, în acord cu prima instanţă, Înalta Curte constată că faptul că nu s-a solicitat ca firma prestatoare să deţină experienţa profesională în implementarea proiectelor finanţate din fonduri europene/internaţionale, ci liderul echipei, "Inginerul" sau Liderul/Liderul adjunct de echipă să aibă această experienţă, nu înseamnă că cele două cerinţe referitoare la liderul echipei nu sunt restrictive şi nerelevante în raport cu obiectul contractului de achiziţie publică care urma a fi atribuit, respectiv "Restaurare şi punere în valoare zona istorică şi culturală Curtea Domnească din Piatra Neamţ - prin reabilitarea, dotarea şi punerea în valoare a siturilor şi clădirilor de patrimoniu: Muzeul de etnografie, Muzeul de artă, Teatrul Tineretului, Turnul Clopotniţă, Ruinele Beciului şi Ruinele Zidului de incinta ale Curţii Domneşti şi Muzeul Aferent" .

Înalta Curte constată că în acest mod s-au încălcat principiile garantării tratamentului egal, nediscriminării operatorilor economici, precum şi al asigurării transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică, prevăzute la art. 2 alin. (1) lit. b) şi c) din O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte prejudiciul, art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 face referire la faptul că neregula vizează orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

În acest sens, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauzele reunite C-260/14 şi C-261/14, prin Hotărârea Curţii din 26.05.2016, a statuat că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate".

Astfel fiind, potrivit normelor interne şi europene, prejudiciul poate fi şi potenţial, ipoteză ce nu presupune dovedirea în concret a acestuia.

În speţă, prejudiciul a constat în restricţionarea participării la procedura de atribuire a contractului a agenţilor economici ce nu îndeplineau condiţia cu privire la experienţa impusă de către recurentul-reclamant pentru expertul principal - liderul echipei.

Cu alte cuvinte, acţiunea beneficiarului, care constituie situaţia juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în încălcarea unor dispoziţii din dreptul naţional, cuprinse în art. 2 alin. (1) lit. a), art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi în art. 8 alin. (2) şi art. 9 din H.G. nr. 925/2006, în forma în vigoare la data procedurii.

De asemenea, se reţine că beneficiarul finanţării, în calitate de autoritate contractantă, şi-a asumat obligaţia de a derula procedura de atribuire a contractelor pentru implementarea proiectului cu respectarea legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, conform art. 9 lit. A) pct. (2) din contractul de finanţare, nerespectarea acestei obligaţii conducând la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Municipiul Piatra Neamţ împotriva sentinţei civile nr. 3322 din 26 septembrie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Piatra Neamţ împotriva sentinţei civile nr. 3322 din 26 septembrie 2017 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 21 ianuarie 2021.