Judicial suspension of ANCOM access-condition decision: insufficient preliminary indication of illegality to override administrative act presumption

Şedinţa publică din data de 21 ianuarie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Bucureşti a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii, Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii şi A. S.R.L., suspendarea executării deciziei pentru stabilirea şi impunerea condiţiilor tehnice şi economice în care se realizează accesul la infrastructura fizică realizată de către societatea A. S.R.L. în baza contractului de concesiune nr. x/02.06.2008, încheiat cu Municipiul Bucureşti, până la soluţionarea cererii având ca obiect anularea aceluiaşi act administrativ.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 51 din 12 martie 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia inadmisibilităţii cererii de suspendare, întemeiate pe dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 554/2004 şi a respins în consecinţă cererea reclamantului Municipiul Bucureşti, în contradictoriu cu pârâţii Preşedintele Autorităţii Naţionale pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii, Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii şi A. S.R.L., precum şi cu intervenienţii accesorii Asociaţia Naţională a Internet Service Providerilor din România, B., C., D. S.A., E. S.R.L., F. S.R.L., G. S.R.L. şi H. S.R.L., pe acest temei.

De asemenea, a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului Preşedintele ANCOM şi a respins în consecinţă cererea faţă de acesta; a respins în rest excepţiile inadmisibilităţii, tardivităţii, lipsei calităţii procesuale active şi lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei A. S.R.L.; a respins ca neîntemeiată cererea de suspendare întemeiată pe dispoziţiile art. 15 din Legea nr. 554/2004; a admis cererile de intervenţie accesorie în interesul pârâtei ANCOM şi a respins ca inadmisibile pretenţiile intervenientei accesorii E. S.R.L. cu privire la cheltuielile de judecată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 51 din 12 martie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Municipiul Bucureşti, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6, 7 şi 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii atacate şi, în rejudecare, respingerea ca neîntemeiată a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a intimatului Preşedintele ANCOM; admiterea cererii de chemare în judecată şi suspendarea executării Deciziei Preşedintelui ANCOM nr. 40 din 14 ianuarie 2019 până la soluţionarea definitivă a dosarului nr. x/2019, conexat la dosarul nr. x/2019, având ca obiect acţiunea în anularea aceluiaşi act administrativ.

În motivarea recursului arată că în mod nelegal prima instanţă a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Preşedintelui ANCOM, apreciind că emitentul Deciziei a cărei suspendare a executării se solicită este ANCOM şi că Preşedintele ar fi doar reprezentantul instituţiei în raporturile cu terţii, fiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

Consideră că în acest mod au fost încălcate dispoziţiile art. 36 C. proc. civ., art. 1 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2016, având în vedere că titularul dreptului de a emite Decizia întemeiată pe dispoziţiile art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2016 este Preşedintele ANCOM, acesta fiind emitentul actului administrativ.

Subsumat motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., susţine că instanţa a antamat soluţia şi a soluţionat elemente care ţin de fondul acţiunii în anulare, iar subsumat motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., susţine că instanţa a depăşit limitele unei analize sumare şi aparente, cum ar fi: stabilirea unei participări şi a unui sprijin al autorităţii locale în realizarea proiectului, aspect ce ar rezulta din concesionarea lucrării publice şi a concluzionat că avizul DER nr. 928 ar fi unul conform emis în temeiul legii; stabilirea faptului că ANCOM nu are obligaţia respectării avizului conform.

Precizează că în alte situaţii care nu presupuneau antamarea fondului, instanţa a refuzat să analizeze criticile reclamantului, cum ar fi tarifele stabilite prin decizia atacată, care la o analiză sumară se observă că sunt diferite faţă de cele cuprinse în Avizul calificat de aceeaşi instanţă drept conform. În acelaşi sens, arată că prima instanţă a refuzat să observe, sub acelaşi pretext, că niciun text legal nu conferă dreptul ANCOM şi Preşedintelui ANCOM de fixare a unor tarife maximale pentru accesul la infrastructură.

Susţine că hotărârea recurată cuprinde şi elemente contradictorii, întrucât a calificat Avizul ca fiind conform, iar pe de altă parte, nu a observat încălcarea Avizului conform prin Decizia a cărei suspendare a executării se solicită. Totodată, a susţinut că ANCOM nu trebuia să respecte avizul conform, iar pe de altă parte, a reţinut că problema respectării avizului conform va fi dezlegată de instanţa fondului. Şi, în final, a reţinut că dacă Avizul conform ar trebui respectat, atunci Decizia ar fi superfluă.

Consideră că aceste aspecte contravin celor tranşate cu putere de lucru judecat de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin decizia nr. 3288/2015, prin care a reţinut irevocabil că avizele conforme cuprind opinii pe care organul care adoptă actul administrativ este obligat, potrivit legii, să le ceară unui anumit organ al administraţiei publice, opinii care trebuie respectate sub sancţiunea nulităţii actului administrativ ce urmează a fi emis.

Apreciază că sentinţa recurată este nelegală şi sub aspectul condiţiei cazului bine justificat.

În acest sens, arată că prima instanţă a reţinut eronat că proiectul reţelei A. se realizează cu sprijinul Municipiului Bucureşti, fără a face vreo analiză şi apreciind că ar fi incidente prevederile art. 10 alin. (2) din Legea nr. 154/2012, ANCOM având competenţa de emitere a avizului conform. Critică faptul că prima instanţă a reţinut că existenţa concesiunii echivalează cu realizarea acestuia cu sprijinul şi participarea Municipiului Bucureşti.

Invocă prevederile art. 425 C. proc. civ., apreciind că hotărârea recurată nu respectă cerinţele acestui text de lege, având în vedere că prima instanţa a dezlegat unul dintre aspectele esenţiale în cauză, fără a-l motiva ori analiza.

Arată că ANCOM şi Preşedintele acestuia nu aveau competenţa legală de a interveni prin emiterea unui aviz conform sau a unei decizii câtă vreme proiectul reţelei A. nu se realizează cu sprijinul autorităţii publice, aspect ce reiese şi din conţinutul contractului de concesiune nr. x, ci este de esenţa contractului de concesiune ca Municipiul Bucureşti, în calitate de concedent, să permită accesul concesionarului la suprafeţele deferite instalării infrastructurii subterane, să pună la dispoziţia concesionarului frontul de lucru, autorizaţia de construire, informaţiile şi documentele necesare obţinerii avizelor prevăzute de lege şi, în egală măsură, este de esenţa acestui contract sinalagmatic de concesiune, dreptul corelativ al Municipiului Bucureşti de a încasa o redevenţă anuală.

O altă critică vizează faptul că prima instanţă în mod nelegal a reţinut că nu este obligatorie respectarea Avizului conform, adăugând la lege, ulterior reţinând, într-un mod contradictoriu, că problema respectării Avizului va cădea în sarcina instanţei fondului.

Invocă dispoziţiile art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2016, care stabilesc că decizia trebuie să aibă în vedere avizul conform, instanţa încălcând acest text de lege. Mai mult, în acelaşi sens s-a pronunţat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie prin decizia definitivă nr. 3288/2015.

Recurentul-reclamant susţine că în cauză, Preşedintele ANCOM, prin Decizia atacată, a reanalizat în integralitate condiţiile stabilite prin Aviz şi a emis o Decizie ce contravine conţinutului obligatoriu al Avizului conform şi chiar Proiectelor de Decizie aflate anterior în dezbatere publică.

Mai arată că prima instanţă în mod nelegal nu a analizat inexistenţa caracterului de Aviz conform în înţelesul art. 10 alin. (3) din Legea nr. 154/2012, care să stabilească condiţii tehnice şi economice definitive, ignorând sub acest aspect apărările Municipiului Bucureşti, care a susţinut că Avizul despre care ANCOM pretinde că a stat la baza emiterii Deciziei şi care ar justifica incidenţa prevederilor art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2016, nu este unul conform.

Precizează că: astfel cum rezultă din interpretarea coroborată a art. 10 alin. (3) cu art. 37 alin. (3) din Legea nr. 154/2012, aceste texte de lege au în vedere doar modificarea definitivă a condiţiilor în care se realizează accesul furnizorilor de reţele la infrastructură, şi nu modificarea provizorie; Legea nr. 154/2012 nu conferă ANCOM dreptul de a solicita modificarea temporară a contractului de concesiune; procedura de avizare a actualelor condiţii tehnice şi economice nu s-a finalizat la momentul emiterii Avizului ANCOM; procedura de avizare nu era finalizată la momentul emiterii Deciziei, motiv pentru care Avizul nu cuprinde condiţii tehnice şi economice de fond, ci doar măsuri tranzitorii şi solicitări de date şi documente în vederea realizării analizei pe fond a situaţiei, care nu pot forma obiectul unui act administrativ cu caracter definitiv şi executoriu.

Consideră că aspectele anterior expuse se încadrează în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 7 şi 8 C. proc. civ.

O altă critică vizează faptul că prima instanţă în mod nelegal a refuzat să analizeze motivul de aparentă nelegalitate constând în aceea că Decizia a cărei suspendare a executării se solicită a fost dată cu încălcarea vădită a Legii nr. 159/2016, apreciind că o asemenea analiză ar prejudeca fondul.

Sub acest aspect, arată că Decizia atacată fixează în sarcina A. S.R.L. obligaţii mai stricte decât cele prevăzute de Legea nr. 159/2016, adăugând practic la lege (în privinţa termenului pentru comunicarea motivelor de respingere a cererii de către operatorul de reţea către furnizorul de reţele publice), iar pe de altă parte, stabileşte, suplimentar condiţiilor tehnice şi economice de acces la infrastructură, tarife maximale privind accesul la infrastructură, cu încălcarea Legii nr. 159/2016.

Critică stabilirea tarifelor, în condiţiile în care în Legea nr. 159/2016, legiuitorul nu face referire la tarife maxime ce pot fi impuse, ci exclusiv la tarife orientative, iar pe de altă parte, legiuitorul nu stabileşte dreptul şi nici competenţa autorităţii pârâte de a fixa tarife maximale. Mai mult, din cuprinsul aceleiaşi legi nu rezultă că noţiunea de condiţii tehnice şi economice se înglobează în noţiunea de condiţii tarifare.

Astfel, arată că Preşedintele ANCOM nu are dreptul recunoscut de lege de a fixa tarife maximale de acces la infrastructură, de a adăuga la lege şi a extinde nepermis conţinutul noţiunii de condiţii tehnice şi economice ori de a fixa tarife orientative de acces la infrastructură, cu excepţia situaţiei prevăzute la art. 23 alin. (1) din Legea nr. 159/2016.

Consideră că toate aceste elemente se circumscriu cazului bine justificat care impune suspendarea executării actului administrativ, în temeiul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

De asemenea, susţine că prima instanţă în mod nelegal a refuzat să analizeze motivul de nelegalitate constând în aceea că Decizia atacată a fost dată cu încălcarea contractului de concesiune şi a normelor şi principiilor fundamentale de drept, apreciind că această analiză nu poate fi făcută în procedura sumară de suspendare a executării, în condiţiile în care emitentul Deciziei nu a arătat dreptul şi competenţa legală de a interveni peste legea părţilor reprezentată prin contractul de concesiune.

Precizează că după 10 ani de la data intrării în vigoare a contractului, Preşedintele ANCOM l-a amendat, deşi din analiza Legii nr. 159/2016 reiese că intenţia legiuitorului nu a fost de a conferi ANCOM competenţe care să nege principiul libertăţii contractuale, al negocierii şi al încrederii legitime, ci de a stabili un drept de intervenţie temperat în favoarea ANCOM, aceasta asigurând exclusiv un rol de orientare, respectiv de publicare a unor tarife orientative pentru accesul la infrastructură, potrivit art. 23 alin. (1) din Legea nr. 159/2016.

Invocă faptul că, deşi este vorba de un contract bipartit, Decizia Preşedintelui ANCOM, act administrativ cu caracter individual, este adresată numai uneia dintre părţile contractului, respectiv A., astfel încât: acest act nu are capacitatea de a produce efecte juridice faţă de terţul Municipiul Bucureşti; emitentul nu a stabilit vreo modalitate concretă de punere în executare a Deciziei faţă de Municipiul Bucureşti; emitentul a ignorat şi încălcat competenţele autorităţii publice locale, respectiv ale Consiliului General al Municipiului Bucureşti, singurul în măsură să aprobe modificarea clauzelor contractului de concesiune.

Mai arată că analiza costurilor aferente proiectului A. s-a realizat de către Preşedintele ANCOM cu luarea arbitrară în considerare numai a situaţiilor financiare din anii 2013 şi 2017, încălcându-se prevederile art. 19 alin. (2) din Legea nr. 159/2016.

Recurentul-reclamant subliniază imprevizibilitatea şi incertitudinea raporturilor juridice aferente contractului de concesiune nr. x, în condiţiile în care din interpretarea ANCOM rezultă că aceasta, anual, pe toată perioada contractului de concesiune, ar putea reevalua întinderea obligaţiilor şi drepturilor părţilor, ţinând cont arbitrar de orice an financiar, înfrângând orice urmă de securitate juridică şi de predictibilitate şi încălcând în mod direct principiul autonomiei locale.

Având în vedere faptul că Municipiul Bucureşti nu are nicio contribuţie financiară în acest proiect, însă încasează la bugetul local o redevenţă de 12% din veniturile pe care le obţine A. din serviciile minimale, consideră că este încălcat caracterul financiar al autonomiei locale, echilibrul bugetar al Municipiul Bucureşti fiind afectat de scăderea cuantumului redevenţei pe următorii ani, având în vedere perioada de 49 de ani pe care este încheiat contractul de concesiune de lucrări publice nr. 4390 din 2 iunie 2008.

Consideră că prima instanţă a dat o dezlegare nelegală criticilor privind neretroactivitatea, apreciind că acest aspect a fost tranşat prin decizia nr. 3288/2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, ce avea ca obiect cererea de anulare a Avizului, astfel că prima instanţă a antamat fondul cauzei. Susţine că neretroactivitatea din prezenta cauză priveşte o altă chestiune decât cea din dosarul nr. x/2013, respectiv faptul că în speţă Preşedintele ANCOM: a reevaluat în baza legii noi tarifele percepute în temeiul contractului de concesiune, din care se încasează redevenţele de către recurent, stabilind şi caracterul acestora neproporţional ori nejustificat; a reevaluat condiţiile comerciale standard, apreciindu-le după zece ani de la agrearea lor; a reevaluat şi restabilit drepturile şi obligaţiile părţilor contractante.

Opinează că, în aceste condiţii, suntem în ipoteza unui nou caz justificat de suspendare, Decizia Preşedintelui ANCOM tinzând la aplicarea retroactivă a legii noi.

În ceea ce priveşte paguba iminentă, arată că prima instanţă nu a mai analizat această condiţie, astfel că hotărârea atacată este nelegală. Apreciază că această condiţie este îndeplinită, având în vedere existenţa: unui prejudiciu material viitor şi previzibil, rezultat din costurile suplimentare ale continuării proiectului A., cauzate de creşterea costurilor A. S.R.L. şi scăderea veniturilor acesteia prin scăderea drastică a tarifelor de acces la infrastructură, acestea constituind baza de calcul a redevenţei datorate recurentului; perturbarea previzibilă gravă a funcţionării serviciului public asigurat de către A. S.R.L., întrucât potrivit contractului, în cazul apariţiei cazurilor de exonerare, obligaţiile concesionarului de a efectua lucrări şi scadenţele lucrărilor pentru punctul de lucru afectat vor fi suspendate de drept. Or, valoarea recuperabilă a investiţiilor efectiv realizate de către concesionar, potrivit susţinerilor acestuia, este de peste 26.000.000 euro.

4. Apărările formulate

4.1. Intimata-intervenient accesoriu B. a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca temeinică şi legală a sentinţei recurate, cu cheltuieli de judecată, apreciind, în esenţă, că prima instanţă a admis în mod corect excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Preşedintelui ANCOM, iar pe fond, a făcut o corectă aplicare a normelor incidente.

4.2. Intimata-pârâtă Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii a formulat întâmpinare, prin care solicită respingerea recursului ca nefondat, apreciind că hotărârea instanţei de fond este legală, atât în ceea ce priveşte excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Preşedintelui ANCOM, cât şi cu privire la neîndeplinirea condiţiei cazului bine justificat, necesară pentru suspendarea executării actului administrativ atacat.

4.3. Intimatul-pârât A. S.R.L. a formulat întâmpinare, prin care solicită admiterea cererii de recurs, casarea în parte a hotărârii recurate şi, în rejudecare, respingerea ca neîntemeiată a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a Preşedintelui ANCOM şi admiterea cererii de suspendare a executării, astfel cum a fost formulată.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Reclamantul Municipiul Bucureşti a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat suspendarea executării Deciziei nr. 40/2019 pentru stabilirea şi impunerea condiţiilor tehnice şi economice în care se realizează accesul la infrastructura fizică realizată de către societatea A. S.R.L. în baza contractului de concesiune nr. x/02.06.2008, încheiat cu Municipiul Bucureşti, până la soluţionarea cererii având ca obiect anularea aceluiaşi act administrativ.

Cu titlu prealabil, se observă că prin cererea de recurs, recurentul-reclamant a formulat critici cu privire la respingerea cererii de suspendare a executării întemeiate pe dispoziţiile art. 15 din Legea nr. 554/2004 şi cu privire la respingerea de către instanţa de fond a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtului Preşedintele ANCOM, precum şi a neretroactivităţii legii. Celelalte aspecte ce au făcut obiectul analizei instanţei de fond, respectiv excepţia inadmisibilităţii (referitoare la cererea de suspendare a executării întemeiate pe dispoziţiile art. 14 din Legea nr. 554/2004, lipsa procedurii prealabile şi din perspectiva art. 4 din Directiva 2002/21/CE), excepţia tardivităţii, excepţiile lipsei calităţii procesuale active şi a lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei A. nu au fost combătute prin cererea de recurs, astfel că au intrat în puterea de lucru judecat.

În ceea ce priveşte critica legată de autoritatea de lucru judecat în raport cu decizia nr. 5255 din 31.10.2019 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, Înalta Curte constată că măsura suspendării reprezintă o măsură cu caracter provizoriu, ce se dispune raportat la circumstanţele factuale deduse judecăţii prin fiecare cerere, astfel că nu se poate invoca o eventuală putere de lucru judecat sau o autoritate de lucru judecat, întrucât fiecare cerere de suspendare a executării se analizează în raport cu conţinutul concret al fiecărei cereri la momentul formulării acestora. Ca urmare, se reţine caracterul nefondat al acestui argument prealabil adus de recurent, subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ.

În privinţa criticilor din recurs subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., referitoare la admiterea în mod greşit de către prima instanţă a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive a Preşedintelui ANCOM, Înalta Curte reţine că decizia contestată în prezenta cauză a fost emisă de ANCOM, autoritate publică în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 554/2004.

Împrejurarea că este menţionat Preşedintele ANCOM, respectiv conducătorul instituţiei, este lipsită de relevanţă sub aspectul calităţii de emitent al actului administrativ contestat, care este autoritatea publică. Simpla calitate de reprezentant legal al unei astfel de instituţii nu este de natură a atrage în proces pe cel care deţine această calitate, conferindu-i calitate procesuală pasivă.

Subsumat aceluiaşi motiv de casare, dar şi motivelor de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., recurentul-reclamant a susţinut că instanţa a antamat soluţia şi a soluţionat elemente care ţin de fondul acţiunii în anulare şi că ar fi depăşit limitele unei analize sumare şi aparente, cum ar fi: stabilirea unei participări şi a unui sprijin al autorităţii locale în realizarea proiectului, aspect ce ar rezulta din concesionarea lucrării publice şi a concluzionat că avizul DER nr. 928 ar fi unul conform emis în temeiul legii ori că ANCOM nu are obligaţia respectării avizului conform.

Înalta Curte constată că această critică este nefondată, în condiţiile în care prima instanţă a făcut o analiză a elementelor de fapt circumscrisă obiectului cauzei deduse judecăţii, respectiv la nivel de aparenţă, fără antamarea fondului cauzei.

Referitor la obligaţia respectării avizului conform, Înalta Curte apreciază că o asemenea analiză ţine de procedura de anulare a actului atacat, astfel că orice critică sub acest aspect nu poate face obiectul analizei în procedura derogatorie de faţă.

Prin urmare, sub acest aspect, soluţia judecătorului fondului este corectă, astfel că această critică este nefondată.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recurentul-reclamant a susţinut că hotărârea pronunţată cuprinde motive contradictorii, întrucât instanţa a calificat Avizul ca fiind conform, iar pe de altă parte, nu a observat încălcarea Avizului conform prin Decizia a cărei suspendare a executării se solicită.

Înalta Curte constată că sentinţa recurată satisface exigenţele instituite de art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., neputând fi decelate elemente de contradictorialitate, în condiţiile în care instanţa de fond a reţinut că "Dacă şi în ce măsură avizul trebuia şi a fost respectat, dacă trebuie ţinut cont de modificarea legislativă intervenită, de intervalul de timp generat de contestarea avizului, în condiţiile în care decizia trebuie adoptată în conformitate cu prevederile legale incidente la momentul emiterii, sunt aspect în căderea instanţei de fond învestită cu analiza legalităţii actului".

Celelalte critici circumscrise de către recurentul-reclamant aceluiaşi motiv de casare exprimă nemulţumirea acestuia cu privire la soluţia dată litigiului, astfel că se circumscriu, de fapt, motivului de casare vizând interpretarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material incidente.

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că potrivit dispoziţiilor art. 15 din Legea nr. 554/2004:

"(1) Suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14, şi prin cererea adresată instanţei competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat. În acest caz, instanţa poate dispune suspendarea actului administrativ atacat, până la soluţionarea definitivă a cauzei (...)".

Conform dispoziţiilor art. 14 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004:

"În cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond".

Astfel, pentru a se dispune măsura suspendării executării actului administrativ, art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 impune două condiţii cumulative, şi anume: (1) cazul bine justificat, definit la art. 2 alin. (1) lit. t) din lege, ce constă în anumite împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ; (2) paguba iminentă, definită la art. 2 alin. (1) lit. ş) din aceeaşi lege, ca fiind prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public.

În dreptul administrativ român operează, cu titlu de principiu, prezumţia de legalitate a actelor administrative, care sunt executorii din oficiu, iar cele două condiţii prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, prin sensul lor restrictiv imperativ, denotă caracterul de excepţie al măsurii suspendării executării actului administrativ, presupunând dovedirea efectivă a unor împrejurări conexe regimului administrativ aplicabil, care să fie de natură a argumenta existenţa unui caz bine justificat şi iminenţa producerii pagubei.

Altfel spus, pentru a opera suspendarea judiciară a executării unui act administrativ trebuie să existe cel puţin un indiciu temeinic de nelegalitate a acestuia, iar îndoiala serioasă asupra legalităţii actului administrativ trebuie să poată fi distinsă cu uşurinţă, în urma unei cercetări sumare a aparenţei dreptului, pentru că, în cadrul procedurii suspendării executării actelor administrative, pe calea căreia pot fi dispuse numai măsuri provizorii, nu este permisă o prejudecare a fondului litigiului.

Prin urmare, instanţa poate aprecia drept necesară o asemenea măsură când se oferă suficiente indicii aparente de răsturnare a prezumţiei de legalitate a actului administrativ, la o examinare sumară a aparenţei dreptului.

În jurisprudenţa sa constantă, secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi a reţinut că pentru conturarea cazului temeinic justificat care să impună suspendarea unui act administrativ, instanţa nu trebuie să procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăşi cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-şi limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt şi/sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumţiei de legalitate de care se bucură un act administrativ.

Astfel de împrejurări vădite, de fapt sau/şi de drept care sunt de natură să producă o îndoială serioasă cu privire la legalitatea unui act administrativ (act administrativ-fiscal) au fost reţinute de Înalta Curte ca fiind: actul administrativ emis în temeiul unor dispoziţii legale declarate neconstituţionale, nemotivarea actului administrativ, modificarea importantă a actului administrativ în calea recursului administrativ (reducerea importantă a cuantumului sumelor reţinute ca obligaţii bugetare suplimentare), etc.

În speţă, recurentul-reclamant a invocat faptul că: prima instanţă a reţinut eronat că proiectul reţelei A. se realizează cu sprijinul Municipiului Bucureşti; că ANCOM şi Preşedintele acestuia nu aveau competenţa legală de a interveni prin emiterea unui aviz conform sau a unei decizii; că Preşedintele ANCOM, prin Decizia atacată, a reanalizat în integralitate condiţiile stabilite prin Aviz şi a emis o Decizie ce contravine conţinutului acestuia; prima instanţă în mod nelegal nu a analizat inexistenţa caracterului de Aviz conform în înţelesul art. 10 alin. (3) din Legea nr. 154/2012; Decizia atacată fixează în sarcina A. S.R.L. obligaţii mai stricte decât cele prevăzute de Legea nr. 159/2016; tarifele au fost stabilite în mod nelegal; Decizia atacată a fost dată cu încălcarea contractului de concesiune şi a normelor şi principiilor fundamentale de drept.

Or, astfel cum în mod corect a reţinut prima instanţă, aceste aspecte urmează a fi avute în vedere în acţiunea principală, de anulare a actului administrativ a cărui suspendare a executării se solicită în prezenta cauză.

Prima instanţă a analizat aparenţa dreptului pretins, respectiv a procedat la o analiză prima facie a motivelor de nelegalitate a actului administrativ a cărui suspendare s-a cerut, concluzionând că nu există o îndoială cu privire la legalitatea acestuia.

În fapt, pârâta ANCOM, în temeiul Legii nr. 154/2012 a emis Avizul x/30.05.2013 privitor la condiţiile tehnice şi economice în care se va realiza accesul furnizorilor de reţele de comunicaţii electronice la infrastructura Reţelei A., prin care a stabilit în sarcina reclamantului Municipiul Bucureşti obligaţia de a modifica provizoriu condiţiile tehnice şi economice până la asigurarea de către ANCOM a condiţiilor economice de acces pe baza modelului de calculaţie şi al costurilor.

Avizul nr. x/30.05.2013 emis de ANCOM a fost atacat în justiţie, iar cererile de suspendare şi anulare au fost respinse (Decizia nr. 3288/12 octombrie 2015 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2013).

Având în vedere că Municipiul Bucureşti nu a îndeplinit obligaţiile impuse prin avizul sus menţionat, dispoziţiile art. 47 alin. (9) partea finală din Legea nr. 159/2016 au devenit incidente, acestea dispunând următoarele:,,(9) În cazul nerespectării de către autorităţile administraţiei publice centrale sau locale a prevederilor alin. (6) ori neimplementării în termen de maximum 90 de zile a aprobării emise de ANCOM conform art. 25 alin. (2) pentru proiectele prevăzute la alin. (6) sau neimplementării în termen de maximum 90 de zile de la data intrării în vigoare a prezentei legi a avizelor conforme emise de ANCOM în temeiul Legii nr. 154/2012, prin decizia preşedintelui ANCOM se vor stabili şi impune persoanelor care implementează respectivele proiecte de infrastructură fizică sau de fibră optică neechipată, avându-se în vedere în cazul avizului conform şi conţinutul acestuia, condiţiile tehnice şi economice în care se realizează accesul furnizorilor de reţele publice de comunicaţii electronice.

(10) În termen de maximum 60 de zile de la data comunicării deciziei preşedintelui ANCOM prevăzute la alin. (9), persoanele care implementează proiectele de infrastructură fizică au obligaţia de a pune în acord contractele de exercitare a dreptului de acces deja încheiate cu condiţiile tehnice şi economice de acces stabilite de ANCOM".

Astfel, prerogativele pârâtei ANCOM de a emite decizii de natura celei în dispută în prezenta cauză au suport legal, în condiţiile în care a emis avizul conform, în temeiul dispoziţiilor Legii nr. 154/2012, iar recurentul Municipiul Bucureşti nu a implementat condiţiile tehnice şi economice impuse prin aviz.

Aşadar, nu se poate reţine critica privind depăşirea atribuţiilor conferite de lege intimatei ANCOM.

În ceea ce priveşte natura juridică a avizului emis de ANCOM, cu privire la care recurentul-reclamant afirmă că nu este "conform", Înalta Curte reţine că în cuprinsul avizului sunt făcute trimiteri la dispoziţiile art. 10 alin. (3) din Legea nr. 154/2012 care reglementează acest tip de aviz şi au fost analizate detaliat condiţiile tehnice şi economice în care se acordă accesul la infrastructură cu stabilirea unor limite.

De asemenea, decizia atacată este motivată în drept şi în fapt, aşa cum rezultă din cuprinsul expunerii de motive, astfel că la o examinare sumară, nici sub acest aspect criticile recurentului-reclamant privind existenţa unor împrejurări legate de starea de fapt şi de drept de natură să creeze o îndoială serioasă asupra legalităţii acestui act administrativ, nu pot fi reţinute.

Atribuţiile intimatei ANCOM în ceea ce priveşte emiterea deciziei prin care să impună condiţiile tehnice şi economice în care se realizează accesul furnizorilor de reţele publice de comunicare electronice este prevăzută de dispoziţiile art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2016, astfel că nu reprezintă o ingerinţă asupra clauzelor contractului de concesiune încheiat de A. şi Municipiul Bucureşti.

Dreptul intimatei ANCOM de a emite reglementări aplicabile în domeniu este prevăzut nu numai în art. 47 alin. (9) din Legea nr. 159/2016 şi ale art. 10 alin. (3) din Legea nr. 154/2012, ci şi în prevederile contractului de concesiune semnat de A. S.R.L. şi Municipiul Bucureşti (punctele 6.11.2; 6.12.6; 6.24.3; 6.26.1), astfel că, în dezacord cu susţinerile recurentului, intimata nu a intervenit în contractul părţilor, ci doar a emis un act administrativ în calitatea sa de autoritate de reglementare.

Referitor la critica privind neretroactivitatea, cu privire la care recurentul-pârât susţine că priveşte o altă chestiune decât cea din dosarul nr. x/2013, respectiv faptul că în speţă Preşedintele ANCOM: a reevaluat în baza legii noi tarifele percepute în temeiul contractului de concesiune, din care se încasează redevenţele de către recurent, stabilind şi caracterul acestora neproporţional ori nejustificat; a reevaluat condiţiile comerciale standard, apreciindu-le după zece ani de la agrearea lor; a reevaluat şi restabilit drepturile şi obligaţiile părţilor contractante, Înalta Curte constată că acest aspect poate fi analizat doar în cadrul acţiunii în anulare şi nu în procedura sumară a suspendării executării actului administrativ.

Sub aspectul îndeplinirii celei de-a doua condiţii prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004, cerinţa privind paguba iminentă, Înalta Curte constată apreciază că în situaţia în care condiţia cazului bine justificat nu este îndeplinită, îndeplinirea condiţiei pagubei iminente nu mai prezintă relevanţă, dat fiind faptul că pentru a se putea dispune suspendarea executării actului administrativ atacat, cele două condiţii se impun a fi îndeplinite în mod cumulativ.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Municipiul Bucureşti împotriva sentinţei civile nr. 51 din 12 martie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Bucureşti împotriva sentinţei civile nr. 51 din 12 martie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 21 ianuarie 2021.