Public procurement: validity of direct negotiation without prior advertisement for technical assistance services under exclusivity grounds

Şedinţa publică din data de 20 aprilie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 8 decembrie 2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Suceava - prim primar a formulat plângere împotriva Notei de neconformitate nr. x/05.06.2015, cu privire la contractul de finanţare cod SMIS 45250 încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Reabilitare străzi poduri şi pasaj", beneficiar UAT Municipiul Suceava, emisă de Ministerul dezvoltării regionale si administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene şi Agenţia pentru Dezvoltare Regională Nord Est, solicitând anularea notei de neconformitate nr. x/05.06.2015, cu privire la contractul de finanţare cod SMIS 45250 încheiat în cadrul Programului Operaţional Regional 2007-2013 pentru proiectul "Reabilitare străzi poduri şi pasaj" beneficiar UAT Municipiul Suceava, pentru nelegalitate şi netemeinicie.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 27 din 16.02.2016 Curtea de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Agenţiei pentru Dezvoltare Regională Nord - Est Piatra Neamţ şi a respins acţiunea formulată împotriva acestei pârâte ca fiind formulată împotriva unei persoanei fără calitate procesuală.

A respins excepţia neîndeplinirii procedurii prealabile invocată de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

A admis excepţia inadmisibilităţii acţiunii invocată din oficiu şi a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Suceava prin Primar, ca inadmisibilă.

Instanţa a constatat inadmisibilitatea acţiunii în contencios administrativ prin care s-a solicitat anularea notei de neconformitate, fără a se cere anularea deciziei date în soluţionarea contestaţiei.

Prin Decizia nr. 2508/13 iunie 2018 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis recursul declarat de reclamantă, a casat sentinţa şi a trimis cauza spre rejudecare, la aceeaşi instanţă reţinând că, în mod greşit instanţa de fond nu a procedat în continuare la cercetarea fondului cauzei considerând, fără temei, ca fiind incidente dispoziţiile art. 51 alin. (2) raportat la art. 46 şi urm. O.U.G. nr. 66/2011.

În rejudecare prin sentinţa nr. 109/2.102018 Curtea de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Agenţia pentru Dezvoltare Regională Nord - Est şi a respins acţiunea formulată în contradictoriu cu această pârâtă.

A respins cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Suceava criticând-o pentru motive de nelegalitate circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă arată că, în ceea ce priveşte contractul nr. x/17.03.2014 încheiat cu A. S.R.L., asistenţa tehnică din partea proiectantului vizează conform Legii nr. 10/1995 privind calitatea de construcţii, respectiv art. 22 lit. c), vizează nu numai verificarea modului în care constructorul execută investiţia ci şi verificarea, reproiectarea şi corectarea defectelor, greşelilor de proiectare constatate fiind o ultimă etapă a proiectării.

Consideră recurenta că, alegerea procedurii de negocieri pentru încheierea contractului de asistenţă tehnică a fost justificată prin faptul că S.C. A. S.R.L. a fost proiectantul iniţial al lucrărilor "Reabilitare străzi, poduri şi pasaje", iar desemnarea unui alt proiectant printr-o procedură competitivă, pentru serviciile de asistenţă tehnică ar fi condus la cheltuieli suplimentare pentru însuşirea proiectului precum şi la degrevarea colaborării cu alt prestator pe durata licitaţiei şi ulterior în derularea lucrărilor.

Astfel, în situaţia în care apare necesitatea modificării unor dispoziţii de şantier, prestatorul desemnat trebuie să solicite acordul proiectantului iniţial.

În consecinţă, prin alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în baza art. 121 lit. b) a fost justificată de motive tehnice fiind respectată legislaţia în materia achiziţiilor publice.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la data de 21.12.2018 intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului ca nefondat, întrucât urmare a analizării procedurii de achiziţie s-a constatat că nu a fost dovedită existenţa unui drept de exclusivitate, fiind astfel încălcate dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, arată intimatul că din cuprinsul notei justificative nr. x/3.03.2014 nu rezultă caracterul de exclusivitate reglementat de art. 122 lit. b) O.U.G. nr. 34/2006, neexistând nicio împrejurare specifică pentru care atribuirea contractului să se facă către un anumit operator economic calitatea de "proiectant al lucrărilor de reabilitare nefiind o condiţie de exclusivitate.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 20 aprilie 2021, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ şi fiscal Nota de neconformitate nr. x/50.06.2015 emisă Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, prin care i-a fost aplicată o reducere procentuală de 100% din valoarea contractului de servicii nr. x/17.03.2014.

În esenţă s-a reţinut că au fost identificate abateri de la legislaţia naţională şi comunitară în domeniul achiziţiilor publice în cadrul procedurii de atribuire a contractului de servicii nr. x/17.03.2014 încheiat de reclamantă cu S.C. A. S.R.L., anume nu a fost dovedită existenţa unui drept al exclusivităţii al S.C. A. S.R.L., societate care anterior a încheiat contractul de servicii de proiectare nr. 30365/17.10.2012 şi astfel au fost încălcate dispoziţiile art. 122 lit. b) O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, s-a reţinut că nota justificativă nu cuprinde menţiuni cu privire la contractul de exclusivitate, neexistând nicio împrejurare pentru care atribuirea contractului să se facă către un anumit operator economic, calitatea de "proiectant al lucrărilor de reabilitare" nefiind o condiţie de exclusivitate. În aceste condiţii autoritatea contractantă nu avea dreptul să aplice procedura de "negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare" în atribuirea respectivului contract.

Prima instanţă, soluţionând cauza a respins acţiunea reclamantei ca nefondată validând concluziile autorităţii publice pârâte.

Concluzia instanţei de fond este împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea judicioasă a dispoziţiilor legale incidente cauzei.

Singura critică formulată de recurenta-reclamantă constă în greşita aplicare a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.), dat fiind faptul că alegerea procedurii de negociere directă pentru încheierea contractului de asistenţă tehnică a fost justificată prin împrejurarea că S.C. A. S.R.L. a fost proiectantul iniţial al lucrărilor "Reabilitare străzi, poduri şi pasaje", iar desemnarea unui alt proiectant printr-o procedură competitivă ar fi generat cheltuieli suplimentare şi îngreunarea colaborării cu alt prestator în derularea lucrării.

Înalta Curte reţine că potrivit dispoziţiilor art. 122 lit. b) O.U.G. nr. 34/2006 (în vigoare la data emiterii notei contestate) autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:

b)atunci când motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui operator economic".

Pentru atribuirea contractului de servicii nr. x/17.03.2014 recurenta-reclamantă a aplicat procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, conform art. 122 lit. b) O.U.G. nr. 34/2006, întocmind nota justificativă privind alegerea procedurii nr. 6226/3.03.2004.

Contractul nr. x/17.03.2014 a fost încheiat cu aceeaşi societate S.C. A. S.R.L., cu care anterior recurenta-reclamantă a încheiat contractul de servicii de proiectare nr. 30365/17.10.2012, apreciind că în cauză sunt întrunite cerinţele art. 122 lit. b) O.U.G. nr. 34/2006.

Însă din analiza Notei justificative nu reiese caracterul de exclusivitate reglementat de dispoziţiile art. 122 lit. b) O.U.G. nr. 34/2006 neexistând nicio împrejurare specifică în baza căreia atribuirea controlului să se facă către un anumit operator economic.

Faptul că S.C. A. S.R.L. a încheiat deja un contract de servicii, pentru elaborarea proiectului tehnic, a caietului de sarcini, a detaliilor de execuţie, inclusiv a documentaţiei tehnice pentru autorizarea executării lucrărilor de construcţii şi a documentaţiei tehnice de organizare a execuţiei lucrărilor în vederea obţinerii finanţării în cadrul Programului Operaţional Regional - Axa 1 de către Municipiul Suceava nu reprezintă o condiţie de exclusivitate pentru care atribuirea contractului de asistenţă tehnică să se facă către un anumit operator economic, calitatea de "proiectant al lucrărilor de reabilitare" nefiind o condiţie exclusivitate.

Ţinând cont că utilizarea acestei procedurii de negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare (prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006) reprezintă o derogare de la procedurile deschise, folosirea acesteia trebuie să se facă în condiţii excepţionale şi cu o justificare riguroasă.

Or, serviciile de consultanţă tehnică din partea proiectantului nu prezintă o specificitate care să justifice dreptul de exclusivitate al S.C. A. S.R.L., întrucât pe piaţă există un număr mare de operatorii economici care pot presta aceste servicii.

În consecinţă, în mod corect, autoritatea publică pârâtă a reţinut că în cauză nu sunt îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 122 lit. b) O.U.G. nr. 34/2006, iar recurenta-reclamantă avea obligaţia să aplice o procedură competitivă pentru atribuţia serviciilor de asistenţă tehnică, astfel că nota de neconformitate nr. x/5.06.2015 prin care s-a aplicat o reducere procentuală de 100% din valoarea contractului de servicii nr. x/17.03.2014, în conformitate cu dispoziţiile Anexei la H.G. nr. 519/2014 Partea a lit. b) este legală şi temeinică.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate considerentele expuse, în temeiul art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta UAT Municipiul Suceava ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Suceava prin Primar împotriva sentinţei nr. 109 din 2 octombrie 2018 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 aprilie 2021.