Validity of 100% financial correction for public procurement procedure negotiated without prior publication due to unproven exclusive rights

Şedinţa publică din data de 9 aprilie 2021

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2015, reclamanta Autoritatea Naţională pentru Turism, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Notei de neconformitate nr. x/26.06.2014 privind corecţia financiară în cuantum de 100%, respectiv 1.209.597 RON echivalent a 285.000 euro aplicată asupra cheltuielilor aferente contractului de servicii nr. x/08.08.2011; anularea Informării nr. 39384/29.10.2014 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x la contractul de continuare a finanţării cod SMIS 3762 privind corecţia aplicată de 100% asupra cheltuielilor aferente contractului de servicii nr. x/08.08.2011; anularea Informării nr. 43181/23.10.2014 privind plata cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x la contractul de continuare a finanţării cod SMIS 3762 privind corecţia aplicată de 100% asupra cheltuielilor aferente contractului de servicii nr. x/08.08.2011.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 4334 din 26 octombrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins cererea privind pe reclamantul Ministerul Turismului în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca fiind neîntemeiată.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei nr. 4334 din 26 octombrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Ministerul Turismului.

Referitor la sentinţa recurată, precizează recurentul că instanţa de fond a omis să se pronunţe asupra faptului ca Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a aprobat Decizia de finanţare nr. x/07.07.2011, având ca anexă proiectul de finanţare, aprobând, în subsidiar şi alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare. Menţionează că, în urma procedurii de achiziţie aprobată de către Direcţia Generală Autoritatea de Management, a fost semnat un contract de prestări servicii, care a născut drepturi şi obligaţii pentru ambele părţi.

În acest context, a considerat recurentul nejustificată respingerea rambursării cheltuielilor aferente acestui proiect după o perioadă de trei ani de la aprobarea cererii de finanţare în această formă şi în condiţiile în care în urma procedurii de achiziţie aprobată de către Direcţia Generală Autoritatea de Management a fost semnat un contract de prestări servicii, care naşte drepturi şi obligaţii pentru ambele părţi.

Mai mult decât atât, precizează recurentul că, actualul Minister al Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice ar trebui să cunoască aceste aspecte, întrucât în perioada derulării contractului 2011-2013 beneficiar al proiectului în cauză era chiar o direcţie din cadrul acestuia şi nu altă instituţie publică, preluarea activităţii de turism în anul 2013 de către o instituţie nou înfiinţată nu îl absolvă pe acesta în a cunoaşte propriile acte normative de reglementare a activităţii specifice.

De asemenea, aprecierea instanţei de fond cum că adresa nr. x/03.10.2011 a Ministerului Transporturilor şi Infrastructurii - Direcţia Generală Aviaţie Civilă prin care s-a cerificat faptul că Compania Naţională de Transporturi Aeriene Române Tarom S.A. este singura companie aeriană cu capital de stat din România care efectuează zboruri regulate cu aeronave proprii, pe destinaţii externe şi interne, a fost emisă după declararea câştigătoare a ofertei S.C. TAROM S.A.., în opinia recurentului nu are relevanţă, întrucât aceasta nu reprezintă altceva decât o întărire a motivelor de alegere a procedurii relevate în Nota justificativă de încadrare în limitele prevăzute de art. 122. Ut. b) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv existenţa dreptului de exclusivitate a unui operator de a presta aceste servicii de promovare. În opinia recurentului, dreptul de exclusivitate rezultă din orice formă de autorizare acordată, conform prevederilor legale sau ca urmare a emiterii unor acte administrative, or, în speţă, prestatorul compania TAROM a depus în cadrul procedurii documentele care atestă dreptul de exclusivitate în desfăşurarea activităţii în domeniul serviciilor pe care le prestează.

În continuare recurentul precizează că, speţă, nu poate fi vorba de o abatere de la legalitate care să poată fi încadrată în dispoziţiile pct. 1.1. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în forma aplicabilă la data emiterii notei de neconformitate, aşa cum eronat a încadrat autoritatea de management. Potrivit pct. 1.1. din anexa la actul normativ mai sus menţionat corecţiile/reducerile procentuale aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene abaterea constatată ar trebui să aibe ca obiect nerespectarea procedurilor de publicitate.

Precizează recirentul că, deşi, autoritatea de management motivează măsura adoptată prin prisma neîndepliniriî condiţiilor pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicare, ţotuşi aceasta încadrează greşit presupusa abatere la nerespectarea cerinţelor de publicitate, or în cauză, nu poate fi. vorba de nerespectarea acestor cerinţe, întrucât este vorba de o procedură în cadrul căreia contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic, procedura fiind încheiată cu respectarea normelor legale de publicitate specifice acesteia: comunicarea invitaţiei către Ministerul Finanţelor Publice - Unitatea pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice, publicarea anunţului de atribuire nr. x/15.11.2011 în SEAP si JOUE.

Susţine recurenta că, în cauză, au fost întrunite atât cerinţele de publicitate prevăzute de dispoziţiile art. 47 şi următoarele din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, cât şi condiţiile pentru aplicarea procedurii de negociere fără publicare reglementate de prevederile art. 122 lit. b) din acelaşi act normativ.

Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Din actele şi lucrările dosarului, reiese că între reclamantă şi pârât s-a încheiat contractul de continuare a finanţării cod SMIS 37642, nr. 2007/07.07.2011, având ca obiect continuarea finanţării nerambursabile de către AM POR pentru implementarea proiectului 37642 intitulat Promovarea brandului Turistic al României.

În cadrul acestui proiect intimata-reclamantă a atribuit către TAROM S.A. contractul având ca obiect companie de promovare indoor pe o perioadă de 3 ani, părţile încheind contractul nr. x/03.11.2011.

Potrivit anunţului de atribuire a contractului, contractul a fost atribuit prin negociere fără anunţ de participare, preţul contractului fiind de 285.000 euro.

Motivul atribuire prin negociere fără anunţ de participare l-a reprezentat faptul că serviciile pot fi furnizate numai de către TAROM S.A., din motive legate de protejarea unor drepturi de exclusivitate.

Prin adresa nr. x/03.10.2011, emisă de Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii-Direcţia Generală Aviaţie civilă se certifică faptul că, Compania Naţională de Transporturi Aeriene Române Tarom S.A. este singura companie aeriană cu capital de stat din România care efectuează zboruri regulate cu aeronave proprii, pe destinaţii externe şi interne.

Prin referatul de necesitate nr. 2315/DEAP/03.06.2011/09.06.2011, s-a aprobat la data de 14.06.2011 campania de promovare indoor prin intermediul companiei aeriene TAROM, conform art. 122 lit. b), motivat de faptul că aceasta deţine exclusivitate, fiind singura companie naţională.

Oferta a fost declarată câştigătoare la 22.07.2011.

Ca urmare a analizării şi verificării procedurii de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de servicii anterior menţionat, intimatul-pârât a constatat neconformităţi faţă de prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice, aplicabilă la data desfăşurării procedurii. Astfel, prin Nota de neconformitate nr. x/26.06.2014, a fost aplicată o reducere procentuală de 100% din valoarea contractului nr. x/08.08.2011, încheiat de către recurentă cu S.C. TAROM S.A..

Pentru a stabili astfel, s-a apreciat în sensul că din documentaţia de atribuire a acestuia nu a rezultat "încadrarea acestei proceduri în limitele prevăzute la art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011, respectiv existenţa dreptului de exclusivitate a unui operator de a presta aceste servicii de promovare".

În ceea ce priveşte susţinerile recurentului referitoare la legalitatea procedurii de achiziţie, instanţa de control judiciar reţine următoarele.

Conform Referatului de necesitate nr. 2468/31.05.2011 şi Referatului de oportunitate nr. 2100/20.05.2011, recurenta a apreciat în sensul necesităţii realizării unor acţiuni de promovare a brandului turistic naţional, acţiuni aprobate prin H.G. nr. 14/2011 privind aprobarea Programului Anual de Marketing şi Promovare Turistică.

Procedura de achiziţie aleasă de către recurentă a fost cea a negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în conformitate cu prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, motivată de "dreptul de exclusivitate a S.C. TAROM S.A. în desfăşurarea activităţii în domeniul serviciilor pe care te prestează".

Potrivit art. 2 lit. f) din H.G. nr. 14/2011, "Programul anual de marketing şi promovare turistică vizează realizarea următoarelor activităţi: (...) f) promovare şi publicitate prin intermediul companiilor aeriene care operează zboruri către destinaţii din România şi prin intermediul principalelor aeroporturi din România şi din străinătate pe care operează curse internaţionale către România, constând în inserţii publicitare în materialele de promovare ale companiilor aeriene şi ale aeroporturilor, difuzare de clipuri TV promoţionale şi filme publicitare de turism în aeroporturi şi în aeronave, precum şi alte tipuri de activităţi de promovare şi publicitate în colaborare cu companiile aeriene sau cu aeroporturile".

De asemenea, conform art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: b) atunci când, din motive tehnice, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic".

Din analiza dispoziţiilor art. 2 lit. f) din H.G. nr. 14/2011, invocat de către recurentă nu reiese necesitatea alegerii procedurii prevăzute de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv atribuirea contractului de servicii către S.C. TAROM S.A..

Mai mult decât atât, din cuprinsul Notei justificative nr. x/14.06.2011, a Referatului de necesitate nr. 2468/31.05.2011 şi a Referatului de oportunitate nr. 2100/20.05.2011 nu reiese niciun motiv pentru care recurenta ar fi fost justificată la alegerea acestei proceduri, făcându-se doar o descriere pe larg a companiei şi a activităţilor ce vor fi îndeplinite de către TAROM S.A..

Instanţa de fond în mod corect a reţinut că, dreptul de exclusivitate al TAROM în ceea ce priveşte activităţile descrise prin H.G. nr. 14/2011, promovare şi publicitate (..), constând în inserţii publicitare în materialele de promovare ale companiilor aeriene şi ale aeroporturilor, difuzare de clipuri TV promoţionale şi filme publicitare de turism în aeroporturi şi în aeronave, precum şi alte tipuri de activităţi de promovare şi publicitate în colaborare cu companiile aeriene sau cu aeroporturile") nu a fost demonstrat prin documentele invocate de către recurentă. Susţinerile recurentei că, TAROM este "singura companie aeriană de linie, cu capital de stat din România care efectuează zboruri regulate cu aeronave proprii pe pieţele ţintă definite de fostul Minister al Dezvoltării Regionale şi Turismului" nu are nicio relevanţă în ceea ce priveşte o eventuală exclusivitate a acestei companii în prestarea activităţilor prevăzute de H.G. nr. 14/2011.

Astfel, având în vedere că dreptul de exclusivitate al TAROM referitor la aceste activităţi nu a putut fi demonstrat, alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare este, în mod evident, nelegală, încălcându-se prevederile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 ("Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă"), precum şi art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora "Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt:(.")d) transparenţa; f) eficienţa utilizării fondurilor".

Mai mult, chiar dacă, Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru POR din cadrul MDRAP a "aprobat" Decizia de finanţare nr. x/07.07.2011 având ca anexă proiectul de finanţare ce cuprindea aspectele semnalate, acest lucru nu exonerează recurenta de respectarea prevederilor legale în vigoare.

Pe de altă parte, trebuie subliniat faptul că procedura prevăzută de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 reprezintă o excepţie, Astfel, AM POR şi-a dat acordul doar cu privire la activităţile ce urmau a fi desfăşurate de către beneficiar, fără a-l scuti pe acesta de sarcina legală de a respecta condiţiile prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei referitoare la "excluderea de la rambursare a cheltuielilor declarate neeligibile", aşa cum s-a reţinut, în cauză s-a săvârşit o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

În cauza de faţă, corect s-a reţiunt că neregula constă în acţiunea recurentei de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare. Prin neregula săvârşită s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Referitor la încadrarea abaterii la punctul 1.1. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corect s-a reţinut că, abaterea a constat în nerespectarea procedurilor de publicitate, descrierea acesteia fiind "Contractul a fost atribuit fără respectarea cerinţelor privind publicitatea, reglementate prin legislaţia naţională şi comunitară privind achiziţiile publice, cu excepţia cazurilor menţionate la pct. 1.2 Această constituie o încălcare flagrantă a uneia dintre condiţiile de finanţare din fonduri europene".

Astfel, având în vedere atribuirea contractului de servicii prin alegerea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în conformitate cu prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în mod corect a apreciat intimatul-pârât că au fost încălcate cerinţele privind publicitatea şi a aplicat sancţiunea prevăzută de punctul 1.1. Nerespectarea procedurilor de publicitate din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv o reducere procentuală de 100% din valoarea contractului atribuit.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei recurate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul - reclamant Ministerul Turismului împotriva sentinţei civile nr. 4334 din 26 octombrie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 9 aprilie 2021.