Clawback contribution base: validity of inclusion of VAT and commercial margins in reported medicine consumption

Şedinţa publică din data de 1 aprilie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 07.08.2015, reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat în contradictoriu cu pârâtele Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, cerere de chemare în judecată, solicitând, în principal, anularea următoarelor acte administrative individuale emise de CNAS: Comunicarea CNAS primită de A. prin e-mail în data de 30 ianuarie 2015, la ora 3:06 p.m. şi Adresa nr. x/29.01.2015 emisă de către CNAS şi primită de A. în data de 30 ianuarie 2015, dar şi Adresele de răspuns referitoare la contestaţia depusă de A. împotriva Notificărilor nr. x/09.02.2015 şi, respectiv, nr. P2134/12.03.2015, precum şi obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată privind soluţionarea prezentei cauze.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2346 din 18 mai 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată promovată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

3. Căile de atac exercitate în cauză

Împotriva sentinţei nr. 2346 din 18 mai 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., iar pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală a formulat recurs incident.

3.1. Recursul formulat de reclamantă

Prin cererea de exercitare a căii de atac, reclamanta a solicitat casarea sentinţei atacate şi, în principal, trimiterea cauzei spre rejudecare, iar, în subsidiar, urmare rejudecării de către instanţa de recurs, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a formulat critici ce pot fi subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din noul C. proc. civ. .

3.2. Recursul incident formulat de pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală

Prin cererea de exercitare a căii de atac, pârâta a solicitat casarea parţială a sentinţei atacate şi, urmare rejudecării de către instanţa de recurs, admiterea excepţiei lipsei calităţii sale procesuale pasive.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a formulat critici ce pot fi subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din noul C. proc. civ. .

4. Apărările părţilor

Prin întâmpinarea depusă la data de 10.10.2018, intimata Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a solicitat respingerea recursului principal ca nefondat.

Prin întâmpinarea depusă la data de 16.11.2018, S.C. A. S.R.L. a invocat excepţia nulităţii recursului incident, iar, pe fond, a solicitat respingerea acestuia, ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

2.1 Asupra excepţiei nulităţii recursului incident

Deliberând asupra excepţiei nulităţii recursului incident, Înalta Curte o apreciază drept întemeiată, în condiţiile în care prin cererea de exercitare a căii de atac este criticată exclusiv soluţia de respingere a excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive, pronunţată prin încheierea din 20.05.2016, însă acest recurs a fost declarat exclusiv împotriva sentinţei pronunţate în prezenta cauză. Ca urmare, se constată că criticile formulate de recurenta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală sunt străine de obiectul recursului, dat fiind că soluţia de respingere a excepţiei menţionate nu a fost pronunţată prin sentinţa atacată, ceea ce echivalează cu nemotivarea căii de atac, atâta timp cât prin susţinerile din recurs nu sunt criticate argumentele care au întemeiat soluţia pronunţată prin hotărârea recurată.

În consecinţă, în temeiul art. 489 alin. (2) din noul C. proc. civ., Înalta Curte va constata nul recursul incident declarat de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală.

Pe fondul cauzei, examinând sentinţa atacată, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi arătate în continuare.

2.2 Argumentele de fapt şi de drept relevante

Reclamanta S.C. A. S.R.L. a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care, în contradictoriu cu pârâtele Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a solicitat, în principal, anularea următoarelor acte administrative individuale emise de CNAS: Comunicarea CNAS primită de A. prin e-mail în data de 30 ianuarie 2015, la ora 3:06 p.m. şi Adresa nr. x/29.01.2015 emisă de către CNAS şi primită de A. în data de 30 ianuarie 2015, dar şi Adresele de răspuns referitoare la contestaţia depusă de A. împotriva Notificărilor nr. x/09.02.2015 şi, respectiv, nr. P2134/12.03.2015, precum şi obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată privind soluţionarea prezentei cauze.

Prin sentinţa nr. 2346 din 18 mai 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată promovată de reclamanta S.C. A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtele Agenţia Naţională de Administrare Fiscală şi Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Reclamanta este reprezentant legal, în condiţiile art. 2 şi art. 4 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 pentru stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, al B., o societate comerciala străină, deţinătoare de autorizaţii de punere pe piaţă pentru anumite medicamente comercializate în România.

O parte dintre medicamentele pentru care reclamanta deţine autorizaţii de punere pe piaţă sunt incluse pe lista medicamentelor suportate în beneficiul pacienţilor din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii şi pentru care se datorează contribuţia reglementată de O.U.G. nr. 77/2011 (medicamente cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate în alte unităţi sanitare).

Astfel, A. S.R.L. a depus, în numele DAPP, Lista medicamentelor pentru care datorează contribuţie trimestrială aferentă trimestrului IV al anului 2014, prin adresa nr. x/08.01.2015 .

Pentru Trimestrul IV/2014, CNAS a comunicat către A. Adresa nr. x/29.01.2015, care prevede o serie de informaţii cu privire la: (a) valoarea Procentului, în cuantum de 25,23%; (b) consumul de medicamente pentru Trimestrul IV/2014 suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferent vânzărilor plătitorului contribuţiei pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuţia trimestrială. De asemenea, CNAS a solicitat DAPP "să deducă" TVA din cadrul consumului individual comunicat.

A. S.R.L. a depus, în numele DAPP, contestaţia înregistrata la CNAS cu nr. x/06.02.2015.

Cu privire la erorile privind medicamentele incluse în listă, CNAS, prin compartimentul de specialitate, a răspuns la contestaţia reclamantei prin adresa CNAS nr. P/2134/09.02. 2015 şi, respectiv, adresa nr. x/12.03.2015, centralizând răspunsurile ale caselor de asigurări de sănătate, ca urmare a verificărilor efectuate la furnizorii de servicii medicale care au raportat la nivelul T4_2014 consum de medicamente pe codurile CIM contestate.

Astfel, prin adresa CNAS nr. x/09.02.2015, astfel cum a fost completată prin adresa nr. x/12.03.2015, instituţia a adus la cunoştinţa reclamantei faptul că a fost verificat codul CIM W03116001 de casele de asigurări de sănătate şi, chiar dacă codul CIM a fost selectat eronat în locul codului CIM W55198002 (B.) de către furnizorii de servicii medicale, valoarea aferentă acestuia în sumă de 4.565,68 RON, comunicată prin anexa la adresa nr. x/29.01.2015, corespunde consumului de medicamente cu acelaşi DCI FENSPIRIDUM, concentraţie, formă de ambalare şi acelaşi B., medicamente suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii.

Prin aceeaşi adresă, în privinţa codului CIM W52785004, CNAS a adus la cunoştinţă reclamantei faptul că, urmare a verificărilor efectuate de casele de asigurări de sănătate, chiar dacă codul CIM a fost selectat eronat în locul codurilor CIM W42664001 şi W42663001 (B.) de către furnizorii de servicii medicale, valoarea aferentă acestuia în sumă de 837,95 RON, comunicată prin anexa la adresa nr. x/29.01.2015, corespunde consumului de medicamente cu acelaşi B., medicamente suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, astfel cum se precizează la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, fiind o eroare de înregistrare a CIM-ului, care nu afectează valoarea totală a consumului aferent T4_2014, B..

În privinţa codului CIM W08547001, CNAS a precizat că, urmare a verificărilor efectuate de casele de asigurări de sănătate, chiar dacă în unele situaţii codul CIM a fost selectat eronat de furnizorii de servicii medicale şi medicamente, valoarea de consum aferentă acestuia în sumă de 1925,82 RON, este aferentă consumului medicamentelor cu DCI GLICLAZIDUM şi B., medicamente suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, astfel cum se precizează la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, fiind corect înregistrată în evidenţa cantitativ valorică a furnizorilor de servicii medicale şi medicamente şi implicit în raportările lunare aferente trimestrului de referinţă.

În fine, prin adresa de răspuns la contestaţie, poziţia şi valoarea aferentă codului CIM W08547001 în sumă de 2033,26 RON, comunicată prin anexa la adresa x/29.01.2015, a fost diminuată la suma de 1925,82 RON, în baza documentelor obţinute din verificările şi constatările caselor de asigurări de sănătate.

Conform concluziilor expertizei judiciare administrate în cauză:

- Valorile menţionate în adresa CNAS nr. x/29.01.2015 privind consumul de medicamente B. suportate din FNAUSS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii pentru trimiestrul IV 2014, includ taxa pe valoarea adaugată (TVA) aferentă vânzărilor de medicamente, acest lucru fiind menţionat şi în adresa "Consumul de medicamente pentru trimestrul IV2014 suportat din Fondul Naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datoreză contribuţia trimestrială, este prevăzut în anexă îi conţine TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP". Conform Codul fiscal, livrările de medicamente sunt supuse unei cote de TVA de 9%.

- Valorile menţionate în Adresa CNAS nr. x/29.01.2015 includ şi adaosurile distribuitorilor angro din România si adaosurile farmaciilor aferente vânzărilor de medicamente, însă aceste adaosuri nu au putut fi calculate în mod exact de către expert, deoarece nu s-a putut identifica structura de preţ până la consumatorul final.

- Din verificările efectuate de către expertul judiciar cu privire la anumiţi furnizori de servicii medicale, la anumite coduri CIM şi valori de consum, dintre cele cuprinse în adresele CNAS nr. x/09.02.2015 şi y/12.03.2015, dar şi prin sondaj, expertul a constatat că o parte dintre aceşti furnizori nu au răspuns, iar în cazul unora dintre cei care au răspuns s-a constatat că au avut consumuri de medicamente cu aceeaşi denumire şi gramaj, însă achiziţionate şi raportate cu un alt cod (spre ex., Spital de Pneumoftiziologie "Sf. Ştefan", unde expertul a verificat în mod direct contabilitatea, notele de intrare-recepţie, balanţele contabile privind stocurile de medicamente, condicile de prescripţii etc.).

Concluzia expertizei judiciare efectuate este că o verificare a tuturor documentelor primare este imposibilă din punct de vedere fizic, datorită multitudinii de operaţiuni efectuate în intervalul de referinţă, însă instanţa reţine că, din verificările ce au putut fi efectuate, nu s-au constatat erori, altele decât cele constatate chiar de autoritatea pârâtă.

Expertul a reţinut că situaţiile centralizatoare ale Casei de Sănătate nu au fost rectificate cu codurile aferente (corecte) privind consumurile de medicamente, însă acest aspect nu este de natură a afecta valoarea obligaţiilor prevăzute de lege în sarcina DAPP.

Constatările din adresa CNAS nr. x/09.02.2015, astfel cum a fost completată prin adresa nr. x/12.03.2015, sunt susţinute de înscrisurile de la f. x, reprezentând facturi fiscale de achiziţie, note de recepţie, rapoarte de control efectuat de casele de asigurări de sănătate judeţene, corespondenţa purtată cu furnizorii.

Potrivit dispoziţiilor art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011 (forma în vigoare în trimestrul IV al anului 2014):

"(1) Datele comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate potrivit prevederilor art. 5 alin. (7) pot fi contestate de persoanele prevăzute la art. 1 în termen de 10 zile calendaristice din ziua comunicării datelor. (2) Contestaţiile şi actele doveditoare se depun la registratura Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate şi se soluţionează prin emiterea unui act administrativ comunicat contestatarilor în termen de 30 de zile de la data înregistrării acestora. Contestaţiile vor avea ca obiect datele aferente trimestrului pentru care au fost comunicate potrivit art. 5 alin. (7). (3) Depunerea contestaţiilor nu suspendă obligaţia de plată a contribuţiei prevăzute la art. 3. (4) În cazul soluţionării contestaţiilor până la termenul de plată prevăzut la art. 5 alin. (8), se vor plăti contribuţiile aferente noilor sume comunicate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, iar în cazul depăşirii acestui termen, se vor face regularizări la următoarele termene de plată. (5) Ulterior comunicării actului administrativ sau la expirarea termenului prevăzut la alin. (2), contestatarul se poate adresa instanţei de contencios administrativ potrivit prevederilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare".

Rezultă că adresele CNAS nr. x/09.02.2015 şi nr. y/12.03.2015 au valoarea unor acte administrative, efectul diminuării valorii consumului dând naştere unui drept de regularizare la următoarele termene de plată, astfel că instanţa de judecată este legal învestită numai cu verificarea noilor sume, stabilite prin diminuarea de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a celor iniţial comunicate. În aceste condiţii, nu este necesară anularea Adresei nr. x/29.01.2015 cu privire la partea deja revocată de către însăşi autoritatea emitentă pe calea contestaţiei.

Această procedură administrativă obligatorie are şi efectul rectificării erorilor consumului de medicamente, chiar dacă în Sistemul Informatic Unic Integrat codurile şi/sau valorile asociate au rămas neschimbate, acest argument de natură tehnică invocat de expertul desemnat nefiind de natură a produce efectul admiterii acţiunii.

În drept, judecătorul fondului a reţinut că potrivit dispoziţiilor art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 (forma în vigoare în trimestrul IV al anului 2014) "Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii legali ai acestora au obligaţia de a plăti trimestrial pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, o contribuţie trimestrială calculată conform prezentei ordonanţe de urgenţă.".

Art. 3 din acelaşi act normativ prevede:

"(1) Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie. (2) Procentul "p" se calculează astfel:

(CTt - BAt)

CTt

unde: CTt = consumul total trimestrial de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii; BAt = bugetul aprobat trimestrial, aferent medicamentelor suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, calculat prin împărţirea la 4 a bugetului anual aprobat iniţial prin legea bugetului de stat. (3) Valoarea procentului "p" se comunică persoanelor prevăzute la art. 1 de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, odată cu consumul trimestrial prevăzut la art. 5 alin. (7). (4) Contribuţia trimestrială prevăzută la alin. (1) se calculează şi se datorează pentru valoarea consumului de medicamente realizat după data de 30 septembrie 2011".

A mai reţinut prima instanţă că, potrivit art. 7 din O.G. nr. 17/2012, începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuţiei trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3, unde CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON.

Se impune totodată precizarea că, prin Decizia nr. 39/2013, publicată în Monitorul Oficial nr. 100 din 20.02.2013, Curtea Constituţională a constatat ca fiind neconstituţională sintagma "care include şi taxa pe valoare adăugată" din cuprinsul art. 3 alin. (5) al O.U.G. nr. 77/2011. În considerentele Deciziei nr. 1007/2012, având ca obiect excepţia de neconstituţionalitate a O.U.G. nr. 77/2011, Curtea Constituţională a reţinut că, după modificarea adusă prin O.U.G. nr. 110/2011, actul normativ a fost modificat din nou prin O.G. nr. 17/2012 care prevede expres că formula de calcul nu include şi TVA, revenind la soluţia legislativă anterioară modificării aduse prin O.U.G. nr. 110/2011. Prin urmare, în opinia Curţii Constituţionale, interpretarea corectă a prevederilor art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 este aceea că formula de calcul nu trebuie să includă TVA, această interpretare asigurând respectarea principiului constituţional al justei aşezări a sarcinilor fiscale.

Prin urmare, în raport de raţionamentul avut în vedere de Curtea Constituţională la pronunţarea Deciziilor nr. 1007/2012 şi 39/2013, indiferent de forma diferită a legislaţiei clawback aplicabilă într-o anumită perioadă, calcularea contribuţiei prin raportare la o bază de calcul conţinând şi TVA echivalează cu aplicarea unui impozit la impozit.

Potrivit deciziei nr. 144 din 12 martie 2015 a Curţii Constituţionale, "forţa obligatorie ce însoţeşte dispozitivul se aplică şi considerentelor deciziilor Curţii Constituţionale, instanţele judecătoreşti urmează să aplice prevederile legale potrivit deciziilor Curţii Constituţionale, în sensul că baza de calcul a taxei clawback nu conţine şi taxa pe valoarea adăugată".

În ceea ce priveşte valoarea consumului individual, din conţinutul notificării şi din întâmpinarea depusă la dosar rezultă că CNAS nu a scăzut valoarea TVA-ului din valorile compensate aferente contribuabilului.

Conform recunoaşterii pârâtei din întâmpinare, consumul de medicamente de care beneficiază asiguraţii, cu sau fără contribuţie personală, pe bază de prescripţie medicală, în sistemul de asigurări sociale de sănătate se calculează în baza preţului de referinţă suportat de FNUASS care include şi TVA de 9%, iar în această situaţie consumul centralizat de medicamente înregistrat la nivelul CNAS include şi TVA.

Mai susţine pârâta că CNAS avea obligaţia de a comunica reclamantei consumul propriu centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate (care include şi TVA), neexistând obligaţia legală a CNAS de a "deduce" TVA-ul din consumul de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii comunicat DAPP-urilor.

Obligaţia legală de stabilire a sumei la care se plăteşte contribuţia, precum şi calculul şi declararea contribuţiei cădea în sarcina reclamantei, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011:

"Stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei se efectuează de către persoanele obligate la plata acesteia, prevăzute la art. 4 alin. (3), pe baza informaţiilor furnizate de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate".

Explicaţia dată de CNAS în cuprinsul notificărilor, conform căreia consumul de medicamente "conţine TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP" este de natură să înlăture orice dubiu legat de modul în care urmează a fi calculată şi declarată contribuţia.

Reclamanta este obligată a efectua calculul contribuţiei potrivit formulei din art. 3, pe baza valorilor comunicate de CNAS, dar şi conform celorlalte date cuprinse în notificări, printre care se regăseşte şi menţiunea excluderii valorii TVA.

În ceea ce priveşte împrejurarea că unele medicamente pot fi scutite de plata TVA, instanţa reţine că menţiunea din notificare profită reclamantei, prezumţia fiind că întreaga valoare a consumului conţine TVA.

Interesele legitime ale reclamantei nu au fost vătămate, din moment ce a putut depune declaraţiile 100 cu excluderea sumelor reprezentând TVA şi nu a rezultat iminenţa unor acţiuni ale organelor fiscale în sensul modificării bazei de impunere, dispoziţiile legale şi actele administrative emise de CNAS fiind clare şi previzibile în privinţa modului de stabilire a obligaţiilor fiscale, fără a se include TVA.

Instanţa fondului a reţinut că, potrivit art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 (forma în vigoare la data emiterii actului litigios) "Casa Naţională de Asigurări de Sănătate transmite în format electronic persoanelor prevăzute la art. 1, până la finele lunii următoare expirării trimestrului, consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate".

Textul citat indică, dincolo de obligaţia CNAS de a transmite în format electronic persoanelor vizate consumul centralizat de medicamente, şi baza probatorie a determinării acelui consum, adică potrivit datelor înregistrate în sistemul de asigurări sociale de sănătate, acestea conţinând TVA, iar scăderea valorii acestei taxe din consumul centralizat reprezintă o operaţiune matematică simplă, motiv pentru care nu se poate reţine nelegalitatea actelor administrative contestate din acest punct de vedere.

În ce priveşte pretinsa nelegalitate a includerii adaosurilor comerciale percepute în lanţul de distribuţie în baza de calcul a contribuţiei, instanţa fondului a constatat că, potrivit art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, atât preţul de referinţă, cât şi preţul de decontare se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul de producător, ci şi adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie şi taxa pe valoare adăugată. Acest aspect se confirmă din prev. art. 16 din Ordinul Ministerului Sănătăţii nr. 75 din 30 ianuarie 2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman, conform căruia modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal va fi unitar pentru toate medicamentele de uz uman eliberate pe bază de prescripţie medicală.

În jurisprudenţa sa, Curtea Constituţională a arătat în decizia nr. 668/2014 următoarele:

«21. […] prin Decizia nr. 268 din 7 mai 2014 Curtea a reţinut că în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunţată în cauza Stere şi alţii împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale şi economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunţa atât asupra existenţei unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi asupra alegerii modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunţată în cauza Dumitru Daniel Dumitru şi alţii împotriva României, paragrafele 41 şi 49).

22. Reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor (Decizia nr. 484 din 25 septembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 833 din 14 noiembrie 2014).

23. Deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor nu pot invoca faptul că nu cunosc întinderea contribuţiei trimestriale reglementate de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011. Aceasta întrucât, potrivit art. 851 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 372 din 28 aprilie 2006, cu modificările şi completările ulterioare, "Ministerul Sănătăţii Publice stabileşte, avizează şi aprobă, prin ordin al ministrului sănătăţii publice, preţurile maximale ale medicamentelor de uz uman cu autorizaţie de punere pe piaţă în România, cu excepţia medicamentelor care se eliberează fără prescripţie medicală (OTC)." În aplicarea prevederilor legale de referinţă este stabilit aşadar modul de calcul al preţurilor la medicamente, inclusiv modul de calcul al preţului cu amănuntul maximal, respectiv cota maximă a adaosului de distribuţie şi cota maximă a adaosului de farmacie (în prezent, prin Ordinul ministrului sănătăţii nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman, publicat în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 62 din 2 februarie 2009). Or, câtă vreme deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor solicită includerea medicamentelor pe care le vând în lista medicamentelor pentru care plătesc contribuţia, cunoscând preţurile maximale ale medicamentelor, precum şi influenţa maximă a adaosurilor ce pot fi practicate de subiecţii care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, rezultă că şi-au asumat că vor plăti o contribuţie raportată nu doar la preţul de producător. În acest cadru legal este la aprecierea deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor negocierea de adaosuri cât mai mici cu intermediarii, cu consecinţa plăţii unei contribuţii într-un cuantum cât mai redus (Decizia nr. 484 din 25 septembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 833 din 14 noiembrie 2014)».

În consecinţă, pentru identitate de raţiune, nu se poate aprecia că ar exista un motiv de anulare valid sub aspectul valorii comunicate a medicamentelor. După cum s-a subliniat în considerentele anterioare, "forţa obligatorie ce însoţeşte dispozitivul se aplică şi considerentelor deciziilor Curţii Constituţionale, instanţele judecătoreşti urmând să aplice prevederile legale potrivit deciziilor Curţii Constituţionale (…)" (deciziile Curţii Constituţionale nr. 263/2013, nr. 245/2013 şi nr. 249/2013).

Cu privire la modalitatea de calcul al consumului, reclamanta este cea care a depus Lista medicamentelor pentru care datorează contribuţie trimestrială aferentă trimestrului IV al anului 2014, prin adresa nr. x/08.01.2015, din care rezultă că a declarat în mod expres şi medicamentele cu denumirea DCI Fenspiridum cod CIM W55198002 (poz. 8 în listă), DCI Gliclazidum cod CIM W55137009 pentru Diaprel MR 60mgx60 tbl (poz. 6 în listă), DCI Prestarium cod CIM W42664001 (poz. 19 în listă în var. de 5mg) şi cod CIM W42663001 (poz. 20 în listă în var. de 10mg).

Astfel, în urma verificărilor efectuate, astfel cum au fost consemnate în adresele CNAS nr. x/09.02.2015 şi nr. y/12.03.2015, s-a constatat că:

- codul CIM W03116001 a fost înregistrat dintr-o eroare umană în evidenţa cantitativ valorică cu suma de 4565,68 RON, corect fiind cod CIM W55198002 - Eurespal 80 mg, în fapt fiind acelaşi medicament existent în lista depusă de DAPP - rezultă că valoarea va fi luată în considerare la consum;

- codul CIM W08547001 a fost înregistrat dintr-o eroare umană în evidenţa cantitativ valorică cu suma de 1334,90 RON, corect fiind cod CIM W55137009 - Diaprel MR 60mgx60 tbl, în fapt fiind acelaşi medicament existent în lista depusă de DAPP - rezultă că valoarea va fi luată în considerare la consum;

- acelaşi cod CIM W08547001 a fost înregistrat corect în evidenţa cantitativ valorică cu suma de 590,92 RON, deoarece corespunde aceluiaşi medicament existent în lista depusă de DAPP, însă cu alt dozaj, Diaprel MR 30mgx60 tbl - rezultă că valoarea va fi luată în considerare la consum;

- valoarea de 107,44 RON corespunzătoare codului CIM W08547001 a fost eronat introdusă de furnizorii de medicamente - valoarea a fost exclusă din consum.

- codul CIM W52785004 a fost înregistrat dintr-o eroare umană în evidenţa cantitativ valorică cu suma de 815,7 RON, corect fiind cod CIM W42664001 - Prestarium 5mg, în fapt fiind acelaşi medicament existent în lista depusă de DAPP - rezultă că valoarea va fi luată în considerare la consum;

- acelaşi cod CIM W52785004 a fost înregistrat dintr-o eroare umană în evidenţa cantitativ valorică cu suma de 22,25 RON, corect fiind cod CIM W42663001 - Prestarium 10mg, în fapt fiind acelaşi medicament existent în lista depusă de DAPP - rezultă că valoarea va fi luată în considerare la consum.

Contributia trimestriala datorata de A. S.R.L. nu se limiteaza numai la medicamentele utilizate in tratamentul ambulatoriu pe baza de prescriptie medicala, prevazute in H.G. nr. 720/2008 cu modificarile si completarile ulterioare, ci include si medicamentele utilizate in tratamentul spitalicesc (pacienti internati) si in cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializa, aferente serviciilor medicale spitalicesti decontate din FNUASS si din bugetul MS, astfel cum este prevăzut la art. 73 alin. (1) din H.G. nr. 117/2013 pentru aprobarea contractului cadru privind conditiile acordarii asistentei medicale in cadrul sistemului de asigurari sociale de sanatate pentru anii 2013-2014.

Eroarea de înregistrare a unui cod CIM, în măsura în care nu există dubii cu privire la medicamentul consumat efectiv, conexiune verificată de autoritatea pârâtă conform înscrisurilor de la f. x, reprezentând facturi fiscale de achiziţie, note de recepţie, rapoarte de control efectuat de casele de asigurări de sănătate judeţene, corespondenţa purtată cu furnizorii, nu este de natură a conduce la înlăturarea medicamentului din valoarea consumului, chiar dacă s-ar constata erori în raportarea acestuia în Sistemul Informatic Unic Integrat.

În ceea ce priveşte limitele verificării exhaustive a documentelor primare, prima instanţă a reţinut că reclamanta critică în realitate modul de calcul stabilit prin actele normative cu putere de lege, fără a fi invocat o excepţie de neconstituţionalitate a dispoziţiilor corespunzătoare ale Legii nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv fără a fi solicitat anularea Ordinului nr. 928/591/2010, care reglementează foarte clar elementele de calcul.

In cazul concret al O.U.G. nr. 77/2011, la art. 5 alin. (4)-(7) se prevede expres că atât consumul centralizat de medicamente, cât şi implicit cel individual se calculează în baza unor raportări ale farmaciilor, unităţilor sanitare cu paturi, centrelor de dializă, apoi caselor judeţene de sănătate. Principala modalitate prin care se stabileşte baza de calcul este reprezentată de transmiterea datelor în format electronic.

Prin decizia nr. 144 din 12 martie 2015 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unor contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, Curtea Constituţională a statuat:

"Comunicarea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuţiei trimestriale nu este, însă, de natură a contraveni dispoziţiilor constituţionale invocate de autoarea excepţiei, ci reprezintă o consecinţă a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare şi celeritate în transmiterea informaţiilor. […] în domeniul fiscalităţii, şi nu numai, intenţia legiuitorului este aceea de "creştere a gradului de informatizare a activităţilor desfăşurate de organele fiscale, al stimulării depunerii prin mijloace electronice a declaraţiilor, cererilor şi a altor documente pe care contribuabilii le depun la organele fiscale, al dezvoltării unui sistem de comunicare electronică între contribuabili şi organele fiscale, inclusiv în ceea ce priveşte comunicarea către contribuabili a actelor administrative fiscale şi a oricăror altor acte procedurale (notificări, înştiinţări, certificate de atestare fiscală etc.)".

Curtea Constituţională a mai reţinut în decizia nr. 668/2014 următoarele principii privitoare la mecanismul stabilirii contribuţiei claw-back, principii valabile indiferent de evoluţia legislativă a modalităţii de calcul concret:

«21. […] prin Decizia nr. 268 din 7 mai 2014 Curtea a reţinut că în jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului s-a statuat că un stat contractant, mai ales atunci când elaborează şi pune în practică o politică în materie fiscală, se bucură de o marjă largă de apreciere, cu condiţia existenţei unui "just echilibru" între cerinţele interesului general şi imperativele apărării drepturilor fundamentale ale omului (a se vedea Hotărârea din 23 februarie 2006, pronunţată în cauza Stere şi alţii împotriva României, paragraful 50). Astfel, legiuitorul trebuie să dispună, la punerea în aplicare a politicilor sale, mai ales cele sociale şi economice, de o marjă de apreciere pentru a se pronunţa atât asupra existenţei unei probleme de interes public care necesită un act normativ, cât şi asupra alegerii modalităţilor de aplicare a acestuia, care să facă "posibilă menţinerea unui echilibru între interesele aflate în joc" (Hotărârea din 4 septembrie 2012, pronunţată în cauza Dumitru Daniel Dumitru şi alţii împotriva României, paragrafele 41 şi 49).

22. Reglementarea criticată a fost determinată de un interes public general, respectiv pentru asigurarea accesului neîntrerupt al populaţiei la medicamentele cu şi fără contribuţie personală acordate în ambulatoriu, în cadrul programelor naţionale de sănătate, şi ţinând cont de necesitatea implementării unui sistem de contribuţie sustenabil pentru suplimentarea în continuare a surselor de finanţare a sistemului public de sănătate în regim de urgenţă, în vederea asigurării asistenţei medicale a populaţiei. În acest context şi pentru realizarea unui just echilibru între interesul general arătat şi drepturile particularilor vizaţi prin reglementarea criticată, modul de calcul al contribuţiei stabilite prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 77/2011 a fost reglementat în considerarea regimului juridic distinct al deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor. Astfel, spre deosebire de distribuitori şi farmaciile care se interpun în circuitul comercial al medicamentelor compensate, deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor au exclusivitatea punerii pe piaţă a medicamentelor, au certitudinea vânzării şi încasării contravalorii lor, motiv pentru care legiuitorul a stabilit doar în sarcina acestora suportarea contribuţiei în discuţie, cu excluderea celorlalte categorii de operatori economici menţionate, care nu beneficiază de aceste avantaje. Formula identificată de legiuitor pentru calculul contribuţiei dă expresie, aşadar, acestui just echilibru între interesul general care a determinat stabilirea acesteia şi avantajele conferite unei categorii de operatori economici, respectiv deţinătorilor de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor (Decizia nr. 484 din 25 septembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 833 din 14 noiembrie 2014)".

Faţă de aceste considerente, instanţa de fond a reţinut că limitele verificării pe calea expertizei judiciare a corectitudinii datelor transmise în format electronic sunt justificate chiar de prevederea legală, constatată ca fiind constituţională prin decizii ale Curţii Constituţionale, astfel că nu pot constitui, prin ele însele, motiv de anulare a notificării.

În ceea ce priveşte principiul certitudinii impunerii, instanţa fondului a reţinut că a existat o evoluţie a cadrului legislativ în materia taxei clawback, care a fost introdusă prin art. 3631 din Legea nr. 95/2006, prima formă de reglementare rămânând în vigoare până în trimestrul III 2011.

Începând cu trimestrul IV 2011, a intrat în vigoare O.U.G. nr. 77/2011, formula de calcul a taxei clawback fiind stabilită prin art. 3, iar începând cu trimestrul I 2012, a devenit aplicabilă în privinţa taxei clawback a treia formă de reglementare, formula de calcul a taxei clawback fiind stabilită prin art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011.

În fine, începând cu trimestrul IV 2012, s-a revenit la formula de calcul stabilită prin art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, formulă valabilă până în prezent (deci inclusiv pentru trimestrul IV 2015).

Este corectă afirmaţia reclamantei că, în concret, art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 stabileşte ca bază impozabilă valoarea consumului de medicamente, în timp ce art. 3631 din Legea nr. 95/2006 şi art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011 stabileau ca bază impozabilă valoarea vânzărilor, sintetizată astfel:

- până în trimestrul III 2011 inclusiv, baza de impozitare este dată de valoarea vânzărilor, la care se aplică un procent fix conform unui tabel;

- în trimestrul IV 2011, baza de impozitare este dată de valoarea consumului aferent medicamentelor vândute de deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă, la care se aplică procentul cu care a fost depăşit bugetul alocat fiecărui trimestru în parte;

- în trimestrele I-III 2012, baza de impozitare este dată din nou de valoarea vânzărilor deţinătorului autorizaţiei de punere pe piaţă, pusă în corespondenţă conform unei formule cu valoarea vânzărilor individuale de referinţă (vânzările trimestriale medii din anul anterior), valoarea achiziţiilor totale din trimestrul de referinţă şi valoarea achiziţiilor trimestriale anticipate conform bugetului în vigoare;

- începând cu trimestrul IV 2012 şi inclusiv la momentul emiterii actelor contestate, baza de impozitare a devenit iarăşi valoarea consumului de medicamente din trimestrul de referinţă aferent vânzărilor deţinătorului autorizaţiei de punere pe piaţă, la care se aplică procentul cu care a fost depăşit bugetul alocat fiecărui trimestru în parte.

Reclamanta critică însăşi norma legală prin care s-a stabilit acest mod de calcul, considerând că ar putea conduce la o dublă impunere în cazul în care un medicament a fost taxat la momentul vânzării (când legea prevedea acest mod de calcul) şi ar ajunge să fie taxat şi la momentul consumului (dacă acesta are loc la momentul în care legea a prevăzut alt mod de calcul).

Cu toate acestea, formula de calcul a taxei clawback conţine şi alte variabile, prin raportare la fiecare reglementare legală în parte (procentul "p", indicatorii CTt, BAt, Vit, Vitr, VTt, VTtr etc.) ce conduc la concluzia că taxa aplicată este una globală, şi nu individuală, raportată la un bun anume, care ar fi supus impozitării atât la momentul punerii în vânzare, cât şi la momentul consumului.

În Deciziile nr. 344/2013, nr. 668/2014 şi nr. 144/2015, Curtea Constituţională a statuat că "taxa de clawback este o taxă parafiscală, stabilită potrivit prevederilor art. 139 din Constituţie, în virtutea cărora «Impozitele, taxele şi orice alte venituri ale bugetului de stat şi ale bugetului asigurărilor sociale de stat se stabilesc numai prin lege». Aşadar, taxele parafiscale reprezintă o categorie distinctă, specială de venituri care sunt legal dirijate în beneficiul instituţiilor şi/sau organismelor cărora statul consideră oportun să le asigure realizarea, pe această cale, a unor venituri complementare".

Principiul dublei impuneri se prezumă a fi fost respectat de legiuitor prin însăşi formula de calcul şi prin definirea fiecărui indicator pe baza cărora se determină taxa aplicată în mod global.

Înalta Curte apreciază că sentinţa atacată este legală şi îşi însuşeşte considerentele acesteia.

Nu poate fi primită critica generică potrivit căreia "în mod vădit nefondat, instanţa prezumă că erorile recunoscute de CNAS prin adresele de răspuns ar fi singurele erori existente în sistem", în condiţiile în care recurenta nu indică ce dispoziţii legale de drept substanţial au fost încălcate ori greşit aplicate.

Nu este întemeiată nici susţinerea potrivit căreia CNAS ar fi avut obligaţia să verifice corectitudinea tuturor valorilor menţionate în notificările comunicate recurentei pentru trimestrul IV 2014, dat fiind că, astfel cum rezultă din analiza contestaţiei administrative depuse de aceasta potrivit dispoziţiilor art. 6 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011 nu rezultă că ar fi fost contestată cu argumente concrete valoarea consumului tuturor medicamentelor menţionate în notificarea atacată.

Nu poate constitui motiv de nelegalitate al sentinţei atacate nici aprecierea recurentei referitoare la caracterul rezonabil al prezumţiei sale conform căreia erori precum cele descoperite chiar de CNAS ar fi extinse la nivelul tuturor codurilor CIM, această apreciere vizând în mod clar modul de apreciere a probelor, deci temeinicia sentinţei atacate, iar nu legalitatea acesteia.

De asemenea, constituie aspecte de temeinicie a sentinţei susţinerile recurentei referitoare la erorile "de peste 8 milioane RON, identificate pentru Detralex", atâta timp cât acestea privesc calculul greşit al valorii consumului medicamentului menţionat în raport cu valoarea vânzărilor acestuia şi nu este invocată încălcarea sau aplicarea greşită a unor dispoziţii legale de drept substanţial.

Nu sunt fondate nici criticile prin care se susţine nelegalitatea includerii în valoarea consumului trimestrial comunicat reclamantei a taxei pe valoarea adăugată. Înalta Curte are în vedere că notificarea transmisă de autoritatea pârâtă, care conţine datele necesare calculului de către reclamantă a contribuţiei trimestriale aferente trimestrului IV 2014 este conformă cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 69/2014, prevederi potrivit cărora calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plată după deducerea de către acestea a TVA-ului din valoarea aferentă consumului trimestrial transmis de C.N.A.S.

De altfel, în cuprinsul notificării atacate s-a menţionat explicit că valoarea procentului "p" s-a stabilit pe baza unor indicatori care nu includ TVA, iar în privinţa valorii consumului de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul MS, aferentă vânzărilor plătitorului de contribuţie, aceasta conţine TVA, urmând ca valoarea TVA să fie scăzută de către deţinătorul autorizaţiilor de punere pe piaţă, pentru obţinerea bazei impozabile, în raport de care se calculează şi se declară contribuţia.

Ca urmare, nu se poate identifica o vătămare a drepturilor recurentei-reclamante, care să se fi produs prin notificarea atacată şi nici o încălcare a legii.

Totodată, contrar susţinerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că actele atacate sunt legale în raport cu argumentele referitoare la predictibilitatea fiscală şi la corectitudinea datelor transmise de casele de asigurări de sănătate.

Înalta Curte are în vedere că notificarea atacată a fost emisă în baza art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, cu respectarea alin. (4) şi (6) ale aceluiaşi articol, iar din actele dosarului nu rezultă că ar fi fost încălcate dispoziţii din acte normative cu forţă juridică superioară.

Înalta Curte observă că principiul certitudinii impunerii este reglementat de art. 3 lit. b) din Legea nr. 571/2003 (vechiul Codul fiscal). Potrivit acestui text legal, certitudinea impunerii presupune elaborarea de norme juridice clare, care să nu conducă la interpretări arbitrare, iar termenele, modalitatea şi sumele de plată să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, respectiv aceştia să poată urmări şi înţelege sarcina fiscală ce le revine, precum şi să poată determina influenţa deciziilor lor de management financiar asupra sarcinii lor fiscale.

În opinia Înaltei Curţi, în măsura în care, astfel cum s-a arătat mai sus, actele atacate au fost emise cu respectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, acestea nu pot fi anulate pe motiv că ar încălca principiul certitudinii impunerii, în condiţiile în care nu există niciun temei pentru a se conferi caracter supra-legal acestui principiu. Altfel spus, instanţa de judecată nu poate să înlăture de la aplicare texte dintr-un act normativ cu putere de lege, precum O.U.G. nr. 77/2011, sub cuvânt că ar încălca principiul certitudinii impunerii, întrucât aceasta echivalează cu o depăşire a atribuţiilor puterii judecătoreşti.

Înalta Curte apreciază că acest principiu nu a fost încălcat prin actele atacate, dat fiind că recurenta-reclamantă putea urmări şi înţelege sarcina fiscală ce îi revine. Aceasta în condiţiile în care consumul de medicamente comunicat prin notificarea atacată se referă chiar la medicamentele pentru care reclamanta a depus lista prevăzută de art. 4 alin. (2)1 din O.U.G. nr. 77/2011, text legal potrivit căruia deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă a medicamentelor au obligaţia să depună la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate lista actualizată a medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, până la data de 15 inclusiv a lunii următoare încheierii trimestrului pentru care se datorează contribuţia.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că această listă este un element de bază în procedura stabilirii contribuţiei trimestriale şi nu o simplă formalitate. În măsura în care este real, caracterul inexact al acestei liste este imputabil exclusiv reclamantei, fiind de principiu că nimeni nu îşi poate invoca propria culpă pentru a obţine ocrotirea unui drept (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Altfel spus, responsabilitatea corectitudinii listei medicamentelor pentru care se datorează taxa clawback aparţine deţinătorului autorizaţiei de punere pe piaţă (APP), în speţă reclamantei, aceasta având interesul depunerii unei declaraţii corespunzătoare realităţii.

De asemenea, Înalta Curte reţine că dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011 nu prevăd că notificarea prin care este comunicat deţinătorului APP consumul trimestrial de medicamente ar trebui însoţită de documente de contabilitate primară, precum facturile de achiziţie a medicamentelor de către farmacii şi spitale.

După cum rezultă din prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, consumul de medicamente comunicat este cel centralizat, înregistrat pe baza datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate. Aceste date au la bază raportările prevăzute de art. 5 alin. (4) din acelaşi act normativ, respectiv cele ale farmaciilor cu circuit deschis (în condiţiile Contractului-cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate) şi cele ale unităţilor sanitare cu paturi şi centrelor de dializă (pe baza formularelor de raportare aprobate prin ordin comun al ministrului sănătăţii şi al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate). Centralizarea acestor raportări se face de către casele de asigurări de sănătate care raportează lunar consumul centralizat către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate până la data de 20 inclusiv a lunii următoare celei pentru care se datorează contribuţia, pe baza unei machete de raportare aprobate prin ordin al preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate.

Înalta Curte reţine că la dosar nu există dovezi potrivit cărora notificarea atacată ar conţine alte date decât cele obţinute conform procedurii mai sus descrise şi că jurisprudenţa Curţii Constituţionale a confirmat în mod constant constituţionalitatea dispoziţiilor legale care reglementează această procedură (a se vedea, spre exemplu, decizia nr. 701/2018), reţinându-se că acestea nu contravin prevederilor din Constituţie cuprinse în art. 1 alin. (3) privind statul de drept, art. 16 alin. (1) şi (2) referitor la egalitatea în drepturi, art. 21 alin. (2) şi (3) care consacră accesul liber la justiţie, art. 24 alin. (1) referitor la dreptul la apărare, art. 44 alin. (1) cu privire la dreptul de proprietate privată, art. 52 care consacră dreptul persoanei vătămate de o autoritate publică şi art. 56 alin. (2) referitor la aşezarea justă a sarcinilor fiscale şi nici prevederilor art. 6 privind dreptul la un proces echitabil şi ale art. 13 referitor la dreptul la un recurs efectiv din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, precum şi ale art. 1 din Primul Protocol adiţional la Convenţie.

De asemenea, Înalta Curte constată că nu se susţine încălcarea prevederilor ordinelor la care fac referire alin. (4) lit. b) şi alin. (6) din art. 5 al O.U.G. nr. 77/2011 şi nici nu s-a dovedit că acestea ar fi fost anulate într-o procedură jurisdicţională, astfel că ordinele menţionate se bucură de prezumţia de legalitate specifică oricărui act administrativ.

Totodată, este de menţionat că potrivit art. 2 din Ordinul comun MS/CNAS nr. 1518/890 din 3 noiembrie 2011 pentru aprobarea formularului de raportare a consumului de medicamente, "furnizorii de servicii medicale răspund de corectitudinea şi exactitatea datelor raportate caselor de asigurări de sănătate." Prin urmare, se constată că notificarea ce conţine comunicarea către deţinătorul APP a consumului de medicamente are la bază raportări însuşite şi asumate pentru corectitudinea lor de către furnizorii de servicii medicale, validate de casele de asigurări de sănătate şi transmise CNAS.

În privinţa includerii în valoarea consumului de medicamente a adaosurilor comerciale practicate de distribuitori şi farmacii, Înalta Curte îşi însuşeşte considerentele primei instanţe prin care a fost în mod corect argumentată legalitatea respectivei includeri, în lumina jurisprudenţei constante a Curţii Constituţionale referitoare la această problemă.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 face referire la valoarea consumului de medicamente, în care este inclusă şi valoarea adaosurilor comerciale. De altfel, în decizia nr. 701/2018, Curtea Constituţională a reiterat faptul că această contribuţie trimestrială a fost instituită de legiuitor exclusiv în considerarea faptului că deţinătorilor APP li se decontează din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii contravaloarea medicamentelor vândute (deci în considerarea acestei facilităţi), ceea ce nu este cazul celorlalţi subiecţi care desfăşoară o activitate comercială, fără a beneficia de alte avantaje. Aceştia vând atât medicamente compensate, cât şi medicamente cumpărate liber de populaţie, neavând un avantaj efectiv din vânzarea medicamentelor compensate. Pentru activitatea respectivă, aceşti subiecţi practică un adaos comercial negociat cu deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă a medicamentelor, fiind, prin urmare, firesc ca acest adaos să fie plătit de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă.

De asemenea, în condiţiile în care prevederile art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 fac referire în mod explicit la valoarea consumului de medicamente (iar nu a vânzărilor), Înalta Curte apreciază că textul este suficient de clar, nepunându-se problema existenţei unui dubiu şi deci nici aceea a aplicabilităţii principiului "in dubio, contra fiscum".

Nu pot fi primite nici criticile recurentei-reclamante prin care se susţine că "un contribuabil clawback poate fi obligat să suporte numai sarcini fiscale aferente propriilor activităţi ori beneficii" şi că "argumentul certitudinii vânzării şi încasării contravalorii medicamentelor doar pentru că ele sunt decontate din FNUASS/bugetul MS este unul iluzoriu" în condiţiile în care aceste susţineri contrazic considerentele obligatorii ale deciziilor Curţii Constituţionale prin care s-a constatat constituţionalitatea includerii adaosurilor comerciale în valoarea consumului de medicamente ce constituie baza de calcul a contribuţiei trimestriale.

. PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Constată nul recursul formulat de pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală împotriva sentinţei civile nr. 2346 din 18 mai 2018, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 2346 din 18 mai 2018, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 1 aprilie 2021.