EU-funded research procurement: restrictive ANRE certification criteria upheld as violating non-discrimination, 2% financial penalty confirmed

Şedinţa publică din data de 18 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată la data de 06.10.2017 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2017, astfel cum a fost precizată, reclamanta Universitatea Politehnică din Bucureşti a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Fondurilor Europene) solicitând ca, prin hotărârea ce se va pronunţa, să se dispună:

- anularea Notei de contestare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/17.11.2016, comunicată Universităţii la data de 22.11.2016, privind Proiectul Universitatea Politehnica Bucureşti - "Centrul de cercetări avansate pentru materiale, produse şi procese inovative", cod SMIS 14057,

- anularea Deciziei DGPEC nr. 2338/25.04.2017 privind soluţionarea contestaţiei formulate de Universitatea Politehnica Bucureşti înregistrate la Ministerul Fondurilor Europene sub nr. x/22.12.2016,

- obligarea pârâtului la plata sumei de 787.549,12 RON reprezentând corecţiile financiare aplicate conform Notei de contestare si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/17.11.2016,

- obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2419 din data de 23 mai 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de Universitatea Politehnică din Bucureşti ca nefondată.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta, întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

În motivarea recursului, a arătat că nemotivarea hotărârii este un viciu de formă care atrage nulitatea hotărârii şi că hotărârea atacată cuprinde motive contradictorii, instanţa de fond aplicând greşit normele de drept material.

A menţionat recurenta că instanţa de fond a reţinut că în speţă sunt aplicabile prevederile art. 5 alin. (2) din Ordinul nr. 23/2013, dar acestea se referă la prestarea de servicii cu caracter ocazional/temporar pentru realizarea de lucrări la instalaţii electrice din cadrul SEN, ceea ce nu este cazul în speţa de faţă, din cuprinsul autorizaţiei de construire aflate la dosarul cauzei rezultând că lucrările cuprind proiectare şi executare lucrări cu caracter permanent şi pentru finalizarea cărora a încheiat un contract de execuţie lucrări, iar nu de prestări servicii, cum în mod greşit a reţinut instanţa de fond.

Astfel, în speţă nu sunt incidente cauzei dispoziţiile art. 5 alin. (2) din Ordinul nr. 23/2013, nefiind vorba de prestare de servicii cu caracter ocazional/temporar, ci de un contract de execuţie lucrări care se întind pe o durată de mai mult de 4 ani.

A mai arătat recurenta că atestatul a fost solicitat în conformitate cu prevederile Ordinului ANRE nr. 23/2013 şi că legea nu distinge alte situaţii în care persoanele juridice române sau străine pot desfăşura activităţi în domeniul energiei fără a deţine atestat ANRE. Astfel, operatorul economic, persoană juridică străină, înregistrată într-o ţară membră UE/SEE/Elveţia, poate presta servicii transfrontaliere doar pentru lucrările cu caracter ocazional/temporar, pentru realizarea de lucrări la instalaţii electrice din cadrul SEN sau al celor izolate, dacă deţine un document echivalent corespunzător tipurilor de atestate menţionate în Regulament, emis de un organism similar din ţara de origine. Practic, se permite operatorilor economici, persoane juridice străine să presteze servicii/mentenanţă pentru instalaţiile deja existente, dar nu se permite să execute şi să proiecteze lucrări noi de racordare la SEN.

A mai arătat recurenta că autorizaţia ANRE tip ED1 a fost solicitată în conformitate cu prevederile Ordinului nr. 89/2009 privind aprobarea regulamentelor pentru autorizarea şi verificarea persoanelor fizice şi a operatorilor economici care desfăşoară activităţi de proiectare, execuţie şi exploatare în domeniul gazelor naturale cu modificările şi completările ulterioare.

A menţionat recurenta că în mod nelegal a fost respinsă acţiunea ca nefondată întrucât au fost respectate toate prevederile legale în domeniul energiei electrice şi cel al gazelor naturale.

O ultimă critică adusă hotărârii atacate vizează faptul că nu s-a făcut în cauză dovada existenţei prejudiciului în sensul definiţiei de la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât nu s-a demonstrat în ce mod a fost prejudiciat sau ar putea fi prejudiciat bugetul Uniunii Europene şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora. Mai mult, atribuirea contractului s-a realizat cu respectarea principiului egalităţii de tratament şi nediscriminării operatorilor economici, prevăzut la art. 2 din Directiva 2014/18.

4. Apărările intimatei

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în prezent Ministerul Fondurilor Europene) a formulat întâmpinare prin care a invocat excepţia nulităţii recursului, solicitând în subsidiar respingerea recursului ca nefondat.

În ceea ce priveşte pct. 6 al art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., referitor la nemotivarea sentinţei, a arătat intimatul că recurenta nu a formulat în concret critici pe acest aspect.

Cu referire la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., a arătat intimatul-pârât că nu pot fi reţinute susţinerile recurentei, cât timp prevederile art. 5 alin. (2) din Ordinul nr. 23/2013 au fost invocate chiar de către recurentă prin cererea de chemare în judecată, iar pe de altă parte, recurenta este cea care dă o interpretare eronată acestor dispoziţii.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând cu prioritate, în raport de prevederile art. 248 alin. (1) din C. proc. civ., excepţia nulităţii recursului invocată de intimatul-pârât, Înalta Curte constată că aceasta este neîntemeiată şi urmează să o respingă, având în vedere că motivele de nelegalitate invocate de recurentă pot fi circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Reclamanta a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care a solicitat anularea Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/17.11.2016, privind Proiectul Universitatea Politehnica Bucureşti - "Centrul de cercetări avansate pentru materiale, produse şi procese inovative", cod SMIS 14057, anularea Deciziei DGPEC nr. 2338/25.04.2017 privind soluţionarea contestaţiei formulate de Universitatea Politehnica Bucureşti înregistrată la Ministerul Fondurilor Europene sub nr. x/22.12.2016, obligarea pârâtului la plata sumei de 787.549,12 RON reprezentând corecţiile financiare aplicate conform Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/17.11.2016.

Prin Nota de constatare nr. x/17.11.2016 emisă de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene s-a stabilit în sarcina reclamantei Universitatea Politehnică Bucureşti o creanţă bugetară în sumă de 787.549,12 RON ca urmare a constatării unor nereguli în derularea contractului de finanţare nr. x/18.12.2012 privind proiectul "Universitatea Politehnică Bucureşti - Centrul de cercetări avansate pentru materiale, produse şi procese inovative" - cod SMIS 14057.

I-a fost aplicată reclamantei o corecţie de 2% din valoarea eligibilă a contractului de achiziţie nr. x/05.12.2013 încheiat de aceasta cu Asocierea A. S.A. - B. S.R.L., întrucât reclamanta a utilizat criterii restrictive pentru atribuirea contractului de achiziţie, respectiv în documentaţia de atribuire nu s-au menţionat şi atestatele echivalente (ANRE) obţinute de operatorii economici în ţările de origine.

Contestaţia formulată de reclamantă împotriva notei de constatare a fost respinsă prin Decizia nr. 2338/25.04.2017 emisă de Direcţia Generală Programe Europene Competitivitate din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

Soluţia primei instanţe de respingere a acţiunii este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Referitor la motivul de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu a argumentat în niciun fel susţinerea că hotărârea instanţei de fond ar cuprinde motive contradictorii. Criticile expuse în cuprinsul memoriului de recurs vizează de fapt interpretarea şi aplicarea eronată a dispoziţiilor legale incidente cauzei, încadrându-se în ipoteza reglementată de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., iar faptul că recurenta-reclamantă nu împărtăşeşte raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia primei instanţe nu poate conduce la incidenţa motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., instanţa de control judiciar apreciază că susţinerile recurentei-reclamante sunt neîntemeiate.

Recurenta a criticat sentinţa instanţei de fond, arătând că prevederile art. 5 alin. (2) din Regulament apreciate de instanţa de fond ca fiind aplicabile în speţă se referă la prestarea de servicii cu caracter ocazional/temporar. A susţinut recurenta că, în prezenta cauză, astfel cum reiese şi din autorizaţia de construcţie, lucrările cuprind proiectare şi executare lucrări cu caracter permanent, pentru finalizarea acestora fiind încheiat un contract de execuţie lucrări, iar nu se prestări servicii, astfel, cum în mod greşit a interpretat instanţa de fond.

Înalta Curte reţine că este corectă aprecierea primei instanţe cu privire la caracterul restrictiv al celor două cerinţe menţionate în documentaţia de atribuire şi la caracterul nefondat al susţinerii reclamantei în sensul că nu era necesară menţionarea în documentaţia de atribuire a faptului că se acceptă şi documente echivalente atestatului ANRE tip B şi autorizaţiei ANRE tip ED1, întrucât echivalarea unor astfel de acte emise de autorităţi din alte state s-ar face tot de către ANRE, fiind astfel suficientă referirea la actele normative care reglementează acest domeniu.

Astfel, în primul rând, instanţa de fond a reţinut în mod corect că prin documentaţia de atribuire se solicită în mod expres prezentarea unor atestate sau autorizaţii emise de ANRE, nu a unor documente de echivalare în România a unor astfel de atestate şi autorizaţii emise de autorităţi ale unor state membre ale Uniunii Europene:

- atestat emis de ANRE tip B pentru "proiectare şi executare de instalaţii electrice interioare pentru construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiunea minimală de 0,4 kv". Conform Legii nr. 13/2007 si Ordinul ANRE nr. 23/2013 este obligatoriu prezentarea atestatelor ANRE de către acei operatori economici persoane juridice române şi străine (ofertant, asociaţi, subcontractanţi) care execută lucrări în instalaţii electrice;

- autorizaţia ANRE tip ED1 conform art. 15 din Regulamentul pentru autorizarea şi verificarea operatorilor economici care desfăşoară activităţi de proiectare, execuţie şi exploatare în sectorul gazelor naturale (Ordinul nr. 89/2009).

În al doilea rând, instanţa de fond a reţinut faptul că din ordinul ANRE nr. 23/2013 nu rezultă că ANRE desfăşoară o procedură de echivalare a atestatelor eliberate de alte state membre UE, iar ca argument, văzând dispoziţiile art. 5 alin. (2) din ordinul menţionat invocate chiar de reclamantă prin cererea de chemare în judecată, a concluzionat că, în situaţia operatorilor economici la care se face referire în cuprinsul textului legal, nu se eliberează un atestat de către ANRE, ci prestarea serviciilor se face în baza documentului echivalent emis de un organism similar din ţara de origine, ordinul prevăzând doar o condiţie de formă privind transmiterea unei traduceri informale a documentului şi a unui memoriu care să facă referire la capabilitatea tehnică şi profesională a prestatorului pentru desfăşurarea de lucrări în instalaţiile electrice din cadrul SEN sau al celor izolate.

Astfel, răspunzând chiar susţinerilor reclamantei, analizând şi prevederile art. 5 alin. (2) expuse de aceasta, a apreciat instanţa de fond că în această situaţie nu se eliberează un atestat de către ANRE şi nici nu se desfăşoară o procedură de echivalare a documentului emis în ţara de origine.

Înalta Curte apreciază că, deşi a formulat ample susţineri în cuprinsul memoriului de recurs, recurenta nu a combătut, de fapt, ceea ce a reţinut instanţa de fond cu privire la faptul că din cuprinsul ordinului menţionat, nr. 23/2013, nu rezultă că ANRE desfăşoară o procedură de echivalare a atestatelor eliberate de alte state membre UE.

Prin susţinerile sale, recurenta nu a dovedit faptul că ar fi fost necesară impunerea existenţei unor astfel de atestate/autorizări emise exclusiv de autorităţile din România sau că ANRE ar desfăşura o procedură de echivalare a atestatelor eliberate de alte state membre UE. Mai mult, Înalta Curte apreciază că nu are relevanţă faptul că ar fi existat posibilitatea echivalării legale a altor atestate emise de alte state UE, câtă vreme această menţiune nu a fost făcută în documentaţia de atribuire.

Prin modalitatea de formulare a cerinţelor aflate în discuţie, recurenta a exclus din procedura de achiziţie publică potenţialii ofertanţi care deţineau un document echivalent emis de un organism similar din ţara de origine.

Cum s-a arătat anterior, împrejurarea că în cuprinsul cerinţelor s-a făcut referire la Ordinul ANRE nr. 23/2013 şi la Legea nr. 13/2007 nu este de natură să înlăture caracterul restrictiv al acestora, deoarece s-a solicitat în mod expres prezentarea unui atestat emis de ANRE.

Prin menţiunea echivalenţei, s-ar fi oferit operatorilor economici stabiliţi în alte state membre posibilitatea să participe la procedura achiziţiei, iar prin neîndeplinirea acestei condiţii a fost încălcat principiul nediscriminării şi posibilitatea participării la procedura de atribuire a contractului de achiziţie a oricărui potenţial ofertant din statele membre UE/SEE/Elveţia.

Nici în ceea ce priveşte autorizaţia ANRE tip ED1 nu au fost prezentate argumente de către recurentă în sprijinul ideii că nu era necesară menţionarea în documentaţia de atribuire a faptului că se acceptă şi documente echivalente. Înalta Curte, potrivit raţionamentului expus anterior, constată că este corectă concluzia instanţei de fond în sensul că prin menţionarea Ordinului nr. 89/2009 în definirea cerinţei din documentaţia de atribuire nu se poate trage concluzia că reclamanta permitea depunerea unor documente echivalente.

În aceste condiţii, reţine Înalta Curte că instanţa de fond a apreciat în mod corect că recurenta-reclamantă avea obligaţia de a menţiona în documentaţia de atribuire documentele echivalente obţinute de operatori economici în ţările de origine, neprevederea în documentaţia de atribuire a faptului că se acceptă şi atestate sau autorizaţii echivalente ANRE fiind de natură să determine operatorii economici stabiliţi în alte state membre ale UE şi care ar fi putut fi interesaţi de procedura de achiziţie să ia decizia să nu depună oferte întrucât nu îndeplineau cerinţele menţionate.

Astfel, prin cerinţele impuse, autoritatea contractantă nu a asigurat un cadru competitiv tuturor potenţialilor ofertanţi la procedură în ceea ce priveşte transparenţa procedurii de achiziţie şi respectarea tratamentului egal, prin faptul că nu a pus la dispoziţia tuturor potenţialilor ofertanţi din ţară şi străinătate, în mod egal, toate informaţiile necesare pentru întocmirea şi depunerea ofertelor.

Cât priveşte critica referitoare la inexistenţa neregulii pentru neprobarea producerii unui prejudiciu, Înalta Curte reţine că neregula reprezintă, potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, rezultă şi din cadrul normativ european.

Astfel, noţiunea de neregulă este definită, de asemenea, în art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, dispoziţii care au aplicabilitate directă în legislaţia naţională, ca fiind "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui ofertant economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al UE, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

La rândul său, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, în jurisprudenţa sa, a apreciat că "şi abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii" (C-465/10 pct. 47), "statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii, principiu consacrat de jurisprudenţa acestei curţi.

Concluzionând, instanţa de control judiciar apreciază că nu este fondat motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi că instanţa de fond a realizat o corectă aplicare şi interpretare a dispoziţiilor legale incidente cauzei.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de Universitatea Politehnică din Bucureşti împotriva sentinţei nr. 2419 din 23 mai 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul declarat de Universitatea Politehnică din Bucureşti împotriva sentinţei nr. 2419 din 23 mai 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 18 martie 2021.