Clawback tax notification upheld; appeal dismissed as unfounded

Şedinţa publică din data de 9 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâta Casa Naţionala de Asigurări de Sănătate, solicitând anularea adresei nr. x/27.07.2017, atât cu privire la valoarea procentului "p" cat si cu privire la consumul individual al DAPP în Trimestrul II 2017 şi anularea adreselor nr. x/17.08.2017 si nr. y/02.11.2017 prin care s-a răspuns contestaţiei.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2849 din 18 iunie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins excepţia de nelegalitate a Ordinului Preşedintelui CNAS nr. 830/27.07.2017.

S-a respins contestaţia formulată de A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta, apreciind că hotărârea atacata a fost pronunţata cu încălcarea si aplicarea greşita a normelor de drept material (motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.), pentru următoarele considerente:

- instanţa de fond, prin modul de soluţionare a cauzei, a refuzat accesul la documentaţia administrativa ce a stat la baza emiterii actului administrativ, prin singura cale instituita de lege în acest sens - contestaţia prevăzuta de art. 6 din O.U.G. nr. 77/2011;

- în aceste condiţii, dreptul la apărare, precum si acela de a avea efectiv acces la justiţie, a fost încălcat, reclamanta neavand, nici măcar în fata instanţei posibilitatea sa evalueze şi să analizeze, acurateţea, legalitatea si temeinicia datelor comunicate;

- motivarea actelor administrative individuale apare ca o cerinţa care trebuie respectata de emitent, constituind un element de validitate a actului administrativ, lipsa motivării echivalând cu un abuz de drept - exces de putere din partea autorităţii emitente.

Or, în lipsa motivării adresei nr. x/27.07.2017, reclamanta s-a aflat în imposibilitate de a se apăra;

- la dosar nu s-a depus nicio raportare cu privire la consumul individual comunicat subscrisei prin actul administrativ atacat - nici în format scriptic, nici în format electronic, aşa cum este acest format condiţionat de Legea nr. 455/2001;

- transmiterea unui consum centralizat de medicamente înregistrat în sistemul de asigurări sociale de sănătate fără a permite verificarea realităţii informaţiilor pe baza cărora a fost stabilit acesta, si exonerarea instituţiei emitente de orice obligaţie relativa la emiterea actului administrativ, reprezintă o încălcare flagranta a dreptului de contestare, precum si a tuturor principiilor aplicabile în cauza - justeţea impunerii, certitudinea impunerii, proportionalitatea impunerii si realitatea impunerii;

- greşit instanţa a înlăturat motivul de nelegalitate privind caracterul excesiv al contribuţiei ca efect al calculării acesteia nu asupra veniturilor efective ale reclamantei ci asupra unei sume care include adaosurile entităţilor de pe lanţul de distribuţie, în condiţiile în care, valorile consumului menţionate în cuprinsul acestuia pentru Trimestrul II 2017 au fost calculate luând în considerare preturile la care au fost compensate medicamentele, respectiv cele care au fost suportate din FNUASS si din bugetul Ministerului Sănătăţii, preturi semnificativ mai mari decât sumele încasate de DAPP deoarece acestea includ, si adaosurile distribuitorilor angro si adaosurile farmaciilor;

- instanţa de fond a înlăturat în mod greşit motivul privind discrepantele între cantităţile de medicamente vândute de recurenta - reclamantă si cantităţile compensate conform comunicărilor CNAS, fara a-l analiza efectiv cu privire la includerea în notificare a unor medicamente ce nu au fost comercializate în trimestrul II 2017, deoarece fie erau expirate, fie nici măcar nu fuseseră importate (COD CIM W59846001, COD CIM W56853002);

- instanţa a ignorat faptul ca argumentele recurentei - reclamante au fost confirmate practic de CNAS prin Adresa x/02.11.2017 prin care au fost anulate poziţiile si valorile aferente unui număr de 11 medicamente;

- în condiţiile în care la stabilirea valorii consumului total trimestrial de medicamente s-au luat în considerare si aceste medicamente (ale căror poziţii si valori au fost anulate de parata), totuşi procentul "p" nu a fost modificat, acesta fiind deci nelegal stabilit ceea ce conduce automat la anularea Notificării contestate;

In ceea ce priveşte excepţia de nelegalitate a Ordinului Preşedintelui CNAS nr. 830/2017 s-a apreciat ca în mod greşit instanţa de fond a respins motivul de nelegalitate referitor la necomunicarea actului către reclamantă, nesocotind astfel dispoziţii legale imperative, respectiv art. 291 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 si art. 17 alin. (5) din Statutul Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate. În condiţiile în care Ordinul nr. 830/2017 nu a fost comunicat subscrisei în calitate de DAPP, acesta nu produce efecte juridice.

In mod greşit instanţa de fond a respins motivul de nelegalitate constând în lipsa motivării actului administrativ precum si lipsa documentantiei administrative impuse de lege.

S-a arătat că instanţa de fond în mod greşit a interpretat dispoziţiile art. 291 alin. (2) din Legea nr. 95/2006 si art. 17 alin. (5) din Statutul Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, care nu instituie competenta Preşedintelui CNAS de a calcula si aproba procentul "p" si elementele acestuia.

Pentru toate aceste motive s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate, rejudecarea litigiului în fond, potrivit art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, cu consecinţa admiterii în tot a cererii de chemare în judecata astfel cum a fost formulata.

In subsidiar, s-a solicitat casarea hotărârii atacate si trimiterea cauzei spre rejudecare potrivit art. 497 din C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate nu a formulat întâmpinare.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Înalta Curte, în conformitate cu dispoziţiile 148 alin. (12) din Regulamentul privind organizarea şi funcţionarea administrativă a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, a dispus formarea dosarului asociat nr. x/2017 în care s-a dispus sesizare Curţii Constituţionale cu soluţionarea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 3 alin. (2) şi (3) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

La data de 27.07.2017 reclamantei i-a fost comunicată notificarea nr. x/27.07.2017 prin care a fost informată asupra valorii procentului "p" aferent Trimestrului II al anului 2017, precum şi asupra componentelor formulei de calcul al acestei valori, potrivit O.U.G. nr. 77/2011, asupra excluderii valorii consumului pentru care au fost încheiate contractele cost-volum pentru medicamentele prev de art. 12 din acelaşi act normativ şi valoarea aferentă consumului de medicamente pentru trimestrul II al anului 2017, în vederea calculării de către destinatarul deţinător de APP a contribuţiei trimestriale, datorată potrivit O.U.G. nr. 77/2011.

A fost anexată lista medicamentelor identificate cu codurile CIM şi valoarea aferentă consumului fiecăruia dintre acestea.

Reclamanta a contestat notificarea, invocând neconcordanţe între datele din propriul portofoliu şi datele comunicate privit notificării, solicitând totodată informaţii cu privire la modul de calcul al componentei CTt utilizat la determinarea procentului "p", modalitatea de stabilire a consumului individual, cantităţile raportate la CNAS de casele de asigurări judeţene.

Acestei plângeri pârâta a răspuns prin adresa x/17.08.2017, prin care a comunicat modul de calcul a procentului "p", faptul că informaţiile cu privire la valoarea totală a consumului sunt publicate pe pagina proprie de internet, iar punctual, cu privire la unele medicamente, a arătat că a demarat verificări.

A revenit pârâta cu adresa nr. x/02.11.2017, prin care a comunicat rezultatul verificărilor asupra codurilor CIM contestate, rezultând o anulare a unor poziţii din anexa la notificare, respectiv poziţiile aferente produselor CIM W 60666004, W 60667004, W 60668004, W 60669004, W 56853002, W56922003, W 58209004, W 58208004, W 56987003, W56924003, W 59846001 .

De asemenea, a comunicat că se menţine valoarea pentru codul CIM W 5599905, care apare achiziţionat de la distribuitorul B., iar valorile aferente codurilor CIM W 58210004, W 57672006 şi W 56925003 se diminuează ca rezultat al verificărilor realizate.

Sintetizând criticile de nelegalitate invocate de către reclamantă în susţinerea acţiunii, se constată că acestea au vizat:

- aspecte ce ţin de nemotivarea notificării de către pârâtă;

- greşita includere a TVA în procentul "p", din cuprinsul notificării nerezultând aplicarea de către C.N.A.S a dispoziţiilor legale, respectiv atribuirea valorii fixate indicelui BAt, precum şi excluderea taxei pe valoare adăugată din valorile indicilor BAt şi CTt;

- absenţa menţiunilor referitoare la consumul total trimestrial de medicamente suportat din FNUASS şi din bugetul M.S. cu consecinţa imposibilităţii verificării realităţii şi corectitudinii valorii rezultate din calcul;

- determinarea nelegală de către C.N.A.S a valorii consumului de medicamente, fiind comunicată valoarea de compensare/decontare a medicamentelor, prin includerea adaosurile distribuitorilor şi farmaciilor, fiind încălcat principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale şi al predictibilităţii;

- includerea în notificare a unor medicamente ce nu puteau fi puse pe piaţă în perioada de referinţă - trimestrul II 2017.

Instanţa fondului a dispus anularea actului administrativ reţinând întemeiate doar criticile privind erorile care afectează notificarea privind includerea unor medicamente ce nu puteau fi puse pe piaţă în perioada de referinţă, întrucât, fie au fost retrase fie nu mai aveau APP valabilă sau preţ stabilit în CANAMED, respingând celelalte motive ale acţiunii.

Un prim motiv de nelegalitate a notificării, reiterat prin recursul incident, se referă la nemotivarea acesteia în fapt, împrejurare care nu ar permite reclamantei verificarea informaţiilor pe baza cărora se calculează şi se declară contribuţia prevăzută de art. 1 şi art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, cu încălcarea principiului transparenţei fiscale, conform căruia contribuabilului trebuie să i se ofere posibilitatea de a cunoaşte şi înţelege modul de constituire a bazei de impunere.

Actul normativ care reglementează contribuţia pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii (contribuţia clawback) este O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările ulterioare. Prin art. 3 şi art. 5 din ordonanţă sunt specificate: modalitatea de calcul a contribuţiei, datele care se comunică contribuabililor de către C.N.A.S în vederea stabilirii, calculului şi declarării contribuţiei şi modalitatea de comunicare a acestor date.

Potrivit acestor prevederi, C.N.A.S transmite în format electronic persoanelor obligate la plata contribuţiei consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, pe baza acestor informaţii efectuându-se de către persoana obligată la plată stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei.

Cu alte cuvinte, potrivit dispoziţiilor exprese ale O.U.G. nr. 77/2011 care instituie contribuţia şi stabileşte procedura de calcul şi declarare a acesteia, obligaţia C.N.A.S este de a transmite consumul centralizat înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări, iar nu de a comunica explicaţii cu privire la valoarea înregistrată a acestui consum.

De altfel, Curtea Constituţională a fost sesizată repetat cu excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, şi, în special, ale art. 1, art. 3, art. 5 şi art. 6 din ordonanţă, astfel cum a fost modificată şi completată de O.G. nr. 17/2012, cu motivarea că ar contraveni prevederilor constituţionale ale art. 31 alin. (1) privind dreptul la informaţie, deoarece sistemul creat de O.U.G. nr. 77/2011 nu conferă contribuabilului posibilitatea de a solicita şi de a obţine informaţiile direct de la farmacii şi spitale, în ceea ce priveşte consumul total de medicamente pe baza căruia se stabileşte valoarea taxei datorate.

Curtea Constituţională a statuat, atât prin decizia nr. 144/2015, cât şi prin decizia nr. 789/2015, că transmiterea în format electronic a datelor necesare pentru calculul contribuţiei trimestriale nu este de natură a contraveni dispoziţiilor constituţionale invocate, ci reprezintă o consecinţă a eliminării barierelor administrative, în scopul instituirii unei proceduri caracterizate prin simplificare şi celeritate în comunicarea informaţiilor.

De altfel, atâta timp cât marja de apreciere a autorităţii în ce priveşte conţinutul notificării este inexistentă, nefiind vorba despre o veritabilă decizie administrativă, ci, mai degrabă, despre o operaţiune material-tehnică, nu sunt aplicabile exigenţele în materie de motivare specifice actului administrativ, fiind suficient doar ca notificarea să aibă conţinutul prescris de lege, aspect care nu este contestat.

Al doilea motiv de nelegalitate, invocat de reclamantă respins de instanţa de fond, a fost acela că autoritatea pârâtă nu a avut în vedere consumul de medicamente, aşa cum impun expres dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011, ci valoarea acestui consum.

Este de remarcat, în primul rând, că distincţia între cele două sintagme pe care a pretins-o reclamanta are ca scop excluderea din baza impozabilă a adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor (precum şi a TVA), aceasta pretinzând că procentul "p" din formula de calcul a contribuţiei prevăzută de art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 ar trebui să se aplice nu la valoarea de compensare (adică la valoarea consumului de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări), ci la valoarea vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie (adică prin scăderea din valoarea de compensare anterior menţionată a adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor).

Instanţa de fond a interpretat şi aplicat corect prevederile art. 3 alin. (1) şi art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011 întrucât noţiunile de consum de medicamente, valoarea consumului de medicamente şi, respectiv, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie din cuprinsul dispoziţiilor citate, au aceeaşi semnificaţie şi reprezintă valoarea de compensare a medicamentelor, conform datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

Actul normativ operează cu o unitate de măsură identică atât în cazul stabilirii procentului "p", cât şi în cazul stabilirii bazei de impozitare, anume cu valoarea consumului trimestrial de medicamente (total şi, respectiv, individual).

Susţinerile intimatei-reclamante care urmăresc înlăturarea din baza de impunere a valorii adaosurilor distribuitorilor şi farmaciilor contravin soluţiei legale de stabilire a bazei de impunere, care, de altfel, a făcut şi obiectul controlului de constituţionalitate.

Înalta Curte constată că printr-o serie de decizii, Curtea Constituţională a exercitat controlul de constituţionalitate asupra prevederilor din O.U.G. nr. 77/2011 referitoare la constituirea bazei impozabile pentru aplicarea taxei clawback. Printre acestea se numără deciziile nr. 789/2015, nr. 802/2015, nr. 484/2014 şi nr. 665/2014.

Curtea Constituţională a constatat că soluţia legală conform căreia valoarea consumului de medicamente se raportează la preţul cu amănuntul al medicamentelor (incluzând o cotă a adaosului de distribuţie şi o cotă a adaosului de farmacie care sunt plafonate prin ordin al ministrului Sănătăţii) nu încalcă nici un principiu constituţional.

Aşa fiind, instanţa de control judiciar reţine că, din acest punct de vedere, hotărârea primei instanţe este temeinic motivată şi în concordantă cu jurisprudenţa Curţii Constituţionale, motivele invocate de reclamantă neputând fi valorificate drept motiv de nelegalitate a notificării atacate în cauză, ci doar, eventual, în susţinerea unei excepţii de neconstituţionalitate, fiind contrazis chiar mecanismul legal de calcul al taxei instituit de legiuitor.

Se reţinte totodată, că C.N.A.S nu a făcut altceva decât să aplice formula de calcul instituită de legiuitor, astfel că nu se poate reţine o anumită conduită a autorităţii pârâte, ci însăşi soluţia legislativă adoptată prin O.U.G. nr. 77/2011, în forma aplicabilă speţei.

In ceea ce priveşte erorile de raportare invocate, dat fiind mecanismul de calcul al contribuţiei, se constată că datele de vânzări ale reclamantei şi datele de consum pentru trimestrul de referinţă nu pot fi comparate întrucât, dacă primele vizează livrările de medicamente în lanţul de distribuţie, datele de consum raportate privesc medicamentele eliberate efectiv pacienţilor de către furnizorii de servicii medicale în lunile de referinţă, suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, existând un decalaj în timp între vânzări şi consum.

Pe de altă parte, este de reţinut că, la soluţionarea contestaţiei administrative, C.N.S.A.S. a analizat punctual criticile reclamantei referitoare la includerea greşită în valoarea consumului a anumitor medicamente. Cu toate acestea, prin cererea introductivă, reclamanta a reluat criticile sale fără să se raporteze la răspunsul din contestaţia administrativă.

Se reţine că, încă din contestaţia administrativă pârâta C.N.A.S şi-a recunoscut parţial culpa, fiind diminuată o parte a valorii consumului, aspect confirmat şi de reclamantă.

Toate medicamentele cuprinse în contestaţie au fost declarate de reclamantă, iar potrivit art. 738 alin. (8) din Legea nr. 95/2006, medicamentele pentru care nu se solicită reînnoirea APP în termenul legal, sunt menţinute în circuitul terapeutic până la epuizarea cantităţilor distribuite în reţeaua farmaceutică, într-un termen de un an.

În condiţiile în care pârâta a prezentat codurile CIM, canalul de eliberare, casa de asigurări de sănătate care a înregistrat consumul, în perioada de referinţă, prin canalele menţionate la art. 5 alin. (4) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 77/2011, toate acestea coroborate şi cu explicaţiile oferite în cuprinsul soluţiei la contestaţia administrativă, în mod netemeinic instanţa de fond a validat doar susţinerile reclamantei, considerând că erorile invocate nu fac dovada acestui consum.

Se mai impune precizarea că nu s-a demonstrat că procentul "p" ar fi afectat de erorile individuale de raportare constatate chiar din contestaţia administrativă.

De altfel, reclamanta nu a combătut explicaţiile C.N.A.S ci a reluat prin cererea de chemare în judecată şi prin întâmpinarea depusă în recurs, criticile din contestaţia administrativă, astfel încât, în privinţa medicamentelor cu codurile CIM menţionate Înalta Curte, reţine, că acestea puteau fi în mod legal puse pe piaţă în perioada de referinţă, conform centralizatorului depus la dosar, şi că sarcina suportării contribuţiei revine reclamantei, în calitate de reprezentant al DAPP.

Cât priveşte soluţia primei instanţe dată asupra excepţiei de nelegalitate, Înalta Curte constată că aceasta este întemeiată raportat la dispoziţiile art. 4 din Legea nr. 554/2004, care impun verificarea concordanţa actului administrativ supus analizei cu actele normative cu forţă juridică superioară în temeiul şi în executarea cărora au fost emis, ţinând seama de principiul ierarhiei şi forţei juridice a actelor normative consacrat de art. 1 alin. (5) din Constituţia, şi art. 4 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative.

Or, critica privind necomunicarea actului nu pot fi analizate prin prisma excepţiei de nelegalitate. În ceea ce priveşte depăşirea competenţei emitentului, corect prima instanţă a reţinut dispoziţiile art. 17 alin. (4) şi (5) şi art. 18 alin. (9) din H.G. nr. 972/2006.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile din 2849/2018 din 18 iunie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 9 martie 2021.