Recovery of public funds for illegitimate expenditure due to unauthorized assignment of public procurement contract

Şedinţa publică din data de 9 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 16.06.2016, reclamanta UAT comuna Brăhăşeşti a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice ca prin hotărârea judecătorească ce se va pronunţa să se dispună anularea în tot a Notificării emise de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, înregistrată la UAT comuna Brăhăşeşti cu nr. x/18.12.2015; anularea actelor subsecvente acesteia, care constau în adresa nr. x/2016 emisă de către MDRAP prin care se solicită Ministerului Finanţelor Publice sistarea alimentării atât cu cote defalcate din impozitul pe venit, cât şi cu sume defalcate din unele venituri ale bugetului de stat pentru echilibrare şi Decizia nr. 1886/16.05.2016 emisă de către Direcţia Generală Regională a Finanţelor publice - Galaţi prin care a fost aprobată sistarea.

Printr-o cerere separată înregistrată la data de 24.06.2016 UAT reclamantă a solicitat si suspendarea Notificării.

La termenul din 14.09.2016 UAT reclamantă şi-a restrâns acţiunea învederând că înţelege să solicite doar anularea Notificării nr. x/09.11.2015 emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, înregistrată la UAT comuna Brăhăşeşti cu nr. x/18.12.2015.

Prin sentinţa nr. 3706 din 23.11.2016 a fost admisă excepţia inadmisibilităţii acţiunii şi a fost respinsă ca atare acţiunea.

Urmare a recursului formulat de UAT reclamantă împotriva acestei sentinţe, prin decizia nr. 3126 din 28.11.2017 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul, a casat sentinţa atacată şi a dispus trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe pentru soluţionarea pe fond a acţiunii.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2318 din 16 mai 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Brăhăşeşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, ca neîntemeiată.

Prin încheierea de şedinţă din data de 8 mai 2015 s-a respins ca nefondată cererea de recuzare formulată de reclamantă.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei şi a încheierii de şedinţă din data de 8 mai 2015 formulat recurs reclamanta criticându-le pentru următoarele motive de nelegalitate:

- hotărârea recurată a fost casată şi trimisă spre rejudecare prin decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, dosarul fiind distribuit spre soluţionare aceluiaşi judecător care a admis excepţia inadmisibilităţii;

- modalitatea de soluţionare a excepţiei inadmisibilităţii în primul ciclu procesual, instanţa invocând din oficiu excepţia pentru motivul că notificarea nr. x/18.12.2015 emisă de către MDRAP în baza O.U.G. nr. 28/2013 nu ar avea caracterul unui act administrativ, pentru ca ulterior, prin sentinţa nr. 3706 pronunţată la data de 23.11.2016 să reţină că cererea a fost introdusă prematur, fără a pune în discuţie această excepţie, dovedeşte imparţialitatea judecătorului recuzat, motiv pentru care se impune casarea încheierii prin care s-a respins cererea de recuzare;

- coroborând conţinutul art. 101 alin. (1) coroborat cu art. 12 alin. (1) din O.U.G. nr. 28/2013 rezultă că acesta se aplică numai situaţiilor survenite ulterior încheierii contractului de finanţare, iar nu la încălcări anterioare aprobării finanţării;

- contractul de cesiune nr. x/01.03.2011 între S.C. A. S.R.L. şi S.C. B. S.A. şi contractul de cesiune nr. x/10.03.2014 între S.C. C. S.R.L. şi S.C. A. S.R.L., au fost încheiate anterior aprobării contractului de finanţare şi depuse la autoritatea competentă împreună cu toate celelalte documente obligatorii prevăzute de art. 9 din O.U.G. nr. 28/2013;

- în ceea ce priveşte presupusa încălcare a dispoziţiilor art. 2041 din O.U.G. nr. 34/2006, s-a arătat că, deşi aceste contracte au fost depuse la MDRAP împreună cu toate celelalte documente obligatorii, în vederea obţinerii finanţării a obiectivului, existenţa lor nu a împiedicat aprobarea acesteia;

- astfel, o eventuală culpă a MDRAP anterior încheierii contractului de finanţări nu poate fi imputată beneficiarului după ce suma aprobată în vederea realizării obiectivului de investiţie pentru care s-a solicitat finanţarea a fost deja acordată prin transferuri de la bugetul de stat, iar proiectul a fost finalizat, astfel cum rezultă din procesele-verbale de recepţie depuse la dosar.

Pentru aceste motive s-a solicitat, în principal admiterea cererii de recuzare, casarea hotărârii atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare la instanţa de fond, iar, în subsidiar, desfiinţarea în tot a sentinţei civile recurate şi după rejudecarea fondului admiterea acţiunii şi anularea notificării emise de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul - pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei (fost Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice) a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A arătat intimatul - pârât că identificarea existenţei contractului de cesiune nr. x/01.03.2011 a fost posibilă doar după data de 2.08.2015, raportat la modificările aduse prin O.U.G. nr. 28/2013, până la acea dată autoritatea efectuând plăţi fără a avea cunoştinţa de cesiunea contractului.

De asemenea, a arătat că cesiunea obligaţiilor izvorâte dintr-un contract de achiziţii publice întemeiat pe prevederile O.U.G. nr. 34/2006 era interzisă, astfel cum rezultă din Manualul operaţional pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică întocmit de către ANRMAP în anul 2009.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin Notificarea nr. x din 09.11.2015, ministerul pârât a solicitat reclamantei restituirea sumei de 422.257,64 RON ce a fost acordată prin transferuri de la bugetul de stat, prin bugetul instituţiei, în vederea realizării obiectivului de investiţie "Alimentare cu apă sat Toflea şi sat Brăhăşeşti", prin Programul naţional de dezvoltare locală.

La baza emiterii notificării, ministerul pârât a reţinut încălcarea de către reclamantă, beneficiară a Programul naţional de dezvoltare locală, a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 situaţie în care a făcut aplicarea art. 101 alin. (1) din O.U.G. nr. 28/2013 potrivit cărora:

"În cazul în care beneficiarii utilizează sumele transferate cu nerespectarea prevederilor legale sau contractuale, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice notifică beneficiarii cu privire la prevederile încălcate şi solicită restituirea în termen de 30 de zile calendaristice a sumelor decontate necuvenit."

În concret, s-a reţinut că reclamanta a încheiat Contractul de lucrări nr. x/14.08.2007 pentru realizarea obiectivului de investiţii, "Alimentare cu apă sat Toflea şi sat Brăhăşeşti" comuna Brăhăşeşti judeţul Galaţi, cu S.C. B. S.A. Galaţi.

Ulterior s-a încheiat Contractul de cesiune nr. x/01.03.2011, avizat de UAT comuna Brăhăşeşti, prin care, Antreprenorul General S.C. B. S.A., parte a Contractului nr. x/2007 a cedat drepturile şi obligaţiile ce decurg din acesta, către S.C. A. S.R.L. pentru realizarea lucrării denumită "Alimentare cu apă sat Toflea şi sat Brăhăşeşti" şi apoi Contractul de cesiune, nr. x/10.03.2014, înregistrat la UAT comuna Brăhăşeşti cu nr. x/10.03.2014, prin care S.C. C. S.R.L. se substituie S.C. A. S.R.L. şi preia calitatea de executant a lucrării, a devizelor cu cantităţile de lucrări rămase de executat a căror valoare reprezintă suma în cuantum de 529.008,62 RON cu TVA, precum şi a tuturor drepturilor şi obligaţiilor ce decurg din acesta, pentru realizarea lucrării "Alimentare cu apă sat Toflea şi sat Brăhăşeşti".

Referitor la recursul formulat împotriva încheierii de şedinţă din data de 8 mai 2015, reţine Inalta Curte că s-a solicitat în temeiul art. 42 alin. (1) pct. 13 din C. proc. civ. admitera cerii de recuzare şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

Potrivit art. 42 pct. 13 din C. proc. civ., judecătorul este incompatibil de a judeca atunci când există elemente care nasc în mod întemeiat îndoieli cu privire la imparţialitatea sa.

În ceea ce priveşte cele două dimensiuni ale principiului imparţialităţii, în jurisprudenţa Curţii Constituţionale, prin raportare la jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, s-a reţinut că:

"imparţialitatea magistratului, ca o garanţie a dreptului la un proces echitabil, poate fi apreciată într-un dublu sens: un demers subiectiv, ce tinde a determina convingerea personală a unui judecător într-o cauză anume, ceea ce semnifică aşa-numita imparţialitate subiectivă, şi un demers obiectiv, cu scopul de a determina dacă acesta a oferit garanţii suficiente pentru a exclude orice îndoială legitimă în privinţa sa, ceea ce semnifică aşa-numita imparţialitate obiectivă (Hotărârea Curţii Europene a Drepturilor Omului din 1 octombrie 1982, pronunţată în Cauza Piersack împotriva Belgiei, paragraful 30).

Imparţialitatea subiectivă este prezumată până la proba contrară, în schimb, aprecierea obiectivă a imparţialităţii constă în a analiza dacă, independent de conduita personală a judecătorului, anumite împrejurări care pot fi verificate dau naştere unor suspiciuni de lipsă de imparţialitate (Hotărârea Curţii Europene a Drepturilor Omului din 24 mai 1989, pronunţată în Cauza Hauschildt împotriva Danemarcei, paragraful 47)."

În aceste repere, se constată că în mod judicios prima instanţă a reţinut că nu există incompatibilitate raportat la invocarea excepţiei inadmisibilităţii în primul ciclu procesual.

Judecătorul, în demersul său vizând aflarea adevărului, în primul rând, soluţionează litigiul aplicând dispoziţiile legale incidente în cauză, respectând astfel unul dintre principiile fundamentale ale oricărui proces, respectiv cel al legalităţii.

Înalta Curte reţine că potrivit dispoziţiilor art. 7 din C. proc. civ.:

"(1) Procesul civil se desfăşoară în conformitate cu prevederile legii", iar potrivit articolului 22 alin. (1) din acelaşi Cod:

"Judecătorul soluţionează litigiul conform regulilor de drept care îi sunt aplicabile", rezultând că procesul trebuie să se desfăşoare potrivit normelor legale care-l reglementează, verificarea admisibilităţii cererii de chemare în judecată fiind obligatorie.

Totodată, se reţine că motivele invocate în susţinerea cererii de recuzare, încălcarea dreptului la apărare şi a principiului contradictorialităţii, privesc exclusiv modalitatea de soluţionare a excepţiei, împrejurarea care a făcut obiectul recursului.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Pe fondul cauzei, invocând greşita aplicare a dispoziţiilor art. 10 alin. (1) alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 28/2013, a susţinut recurenta nelegalitatea sentinţei, apreciind că notificarea MDRAP a fost abuziv emisă, autoritatea pârâtă neindicând niciun temei care să justifice dreptul de a solicita restituirea sumei de 422.257,64 RON.

În acord cu considerentele primei instanţe, Înalta Curte constată dispoziţiile art. art. 2041 din O.U.G. nr. 34/2006 doar a reglementat expres interdicţia transmiterii de către câştigătorul unui contract de achiziţie publică, către un terţ, a drepturilor şi obligaţiilor izvorâte dintr-un astfel de contract, interdicţie care reiese implicit din principiile şi scopurile prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Derularea unei proceduri competitive între potenţialii ofertanţi, având ca obiectiv alegerea celei mai bune oferte în raport de criterii prestabilite prin caietul de sarcini, nu poate fi deturnată prin desemnarea ulterioară a unui terţ faţă de această procedură, care, fără a prezenta nicio ofertă, devine câştigător al unui contract public de lucrări, în detrimentul tuturor celor care şi-au manifestat interesul pentru a fi desemnaţi câştigători în procedura iniţială organizată de autoritatea contractantă.

Pentru clarificarea chestiunii legate de modificarea substanţială a unui contract de achiziţie prin înlocuirea ofertantului desemnat câştigător cu un terţ faţă de procedură prezintă relevanţă statuările C.J.U.E. reliefate în hotărârea pronunţată în cauza C-454/06, Nachrichtenagetur GmbH vs. Austria, (paragrafele 40, 47):

"În general, înlocuirea cocontractantului căruia autoritatea contractantă îi atribuise iniţial contractul cu unul nou trebuie considerată o schimbare a uneia dintre clauzele esenţiale ale contractului de achiziţii publice respectiv, cu excepţia situaţiei în care această substituire a fost prevăzută în clauzele contractului iniţial, spre exemplu, ca o subcontractare.

Dacă părţile sociale ale D. ar fi cedate unui terţ în perioada contractului în cauză în acţiunea principală, nu ar fi vorba de o reorganizare internă a cocontractantului iniţial, ci de o schimbare efectivă a cocontractantului, fapt care ar constitui în principiu o modificare a unei clauze esenţiale a contractului. O astfel de împrejurare ar putea constitui o nouă atribuire a unui contract de achiziţii în sensul Directivei 92/50."

Altfel spus, subliniază C.J.U.E. că în acea situaţie în care nu este vorba despre o reorganizare internă a cocontractantului, ci are loc un transfer de drepturi şi obligaţii de la cocontractantul iniţial către un terţ, aceasta reprezintă o modificare esenţială a clauzelor contractului de achiziţie publică, fapt ce ar echivala cu o nouă atribuire de contract, conform Directivei C. civ..E. nr. 92/50, ce trebuie derulată cu respectarea principiului nediscriminării între prestatorii de servicii.

Or, este evident că nu poate fi agreat argumentul primei instanţe, prin care a considerat că "nu ar fi relevantă această jurisprudenţă europeană, întrucât directiva interpretată nu ar fi fost transpusă în dreptul intern, iar transpunerea directivelor europene în dreptul intern nu a asigurat o interpretare dincolo de orice dubiu a conţinutului acestora, fiind necesară o intervenţie a legiuitorului român pentru a clarifica sensul actului, clarificare realizată prin Legea nr. 279/2011".

Singura posibilitatea de a permite accesul la un contract de achiziţie publică a unui alt operator economic decât contractantul declarat câştigător este, conform prevederilor Directivei nr. 2004/18/C.E., în situaţia subcontractării, în condiţiile reglementate de art. 25 sau art. 60 din cuprinsul normei europene.

Lipsa din legislaţia naţională, la momentul semnării contractului de cesiune, a prevederii exprese de interzicere a cesiunii nu semnifică posibilitatea de a încheia, totuşi, un astfel de act, fiind în vigoare alte prevederi legale care se opuneau categoric artificiului pe care l-a agreat beneficiarul finanţării, de înlocuire a contractantului iniţial cu un terţ faţă de procedura competitivă de achiziţie publică.

Beneficiarul finanţării era obligat să organizeze şi să deruleze proceduri de atribuire a contractelor de bunuri/servicii/lucrări, în conformitate cu prevederile legale privind achiziţiile publice, iar nerespectarea acestei obligaţii conducea la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate, după cum s-a şi constatat prin notificarea nr. x din 09.11.2015. Alegând să menţină şi să deruleze o procedură de achiziţie pentru care s-au încălcat prevederile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, beneficiarul finanţării şi-a asumat riscul declarării neeligibilităţii sumelor cheltuite pentru lucrările executate la obiectivul finanţat. Acest caracter neeligibil al sumelor acordate prin contractul de finanţare este independent de împrejurarea dacă autoritatea de management a cunoscut sau nu despre existenţa contractului de cesiune.

Deşi prin motivele de recurs, reclamanta încearcă să acrediteze ideea de culpă în sarcina autorităţii pârâte, instanţa arată că procedura verificărilor administrative este diferită de cea de control a unor nereguli, iar activitatea de verificare administrativă a cererilor de finanţare nu exclude şi verificările ulterioare efectuate în baza O.U.G. nr. 34/2006.

În plus, reţine Înalta Curte că în Manualul operaţional pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică întocmit de către ANRMAP în anul 2009, s-a precizat că novaţia şi cesiunea de obligaţii nu sunt permise într-un contract de achiziţie publică.

Astfel, caracterul neeligibil al cheltuielilor solicitate spre restituire a fost reţinut în legătură cu încălcarea, la momentul încheierii contractelor de cesiune a procedurii de achiziţie publică, reglementată de O.U.G. nr. 34/2006.

În consecinţă, se reţine că nu sunt întemeiate argumentele pentru care recurenta-reclamantă a pretins că ar fi nelegal actul administrativ contestat, astfel că recursul este nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Comuna Brăhăşeşti împotriva sentinţei nr. 2318 din 16 mai 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal şi a Incheierii de şedinţă din data de 8 mai 2015, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 9 martie 2021.