Anticompetitive vertical agreement: interruption of prescription by investigative acts and proof of resale price fixing via contract clauses

Şedinţa publică din data de 2 martie 2021

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 26.04.2017 sub nr. x/2017, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună, în principal, anularea în parte a deciziei nr. 82 din 24.11.2016 emisă de Consiliul Concurentei, privind sancţionarea A. şi B. S.A. pentru încălcarea art. 5, alin. (1) lit. a) din Legea concurentei, respectiv anularea art. 1 şi 7 din decizie (din perspectiva aspectelor care vizează S.C. A.), iar în subsidiar reducerea amenzii aplicate reclamantei prin decizia nr. 82 din 24.11.2016, cu obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 3813 din 19 octombrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta S.C. A., prin C., cu sediul în Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 3813 din 19 octombrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul S.C. A., prin care a solicitat în principal admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare, iar în subsidiar casarea hotărârii şi reţinerea spre rejudecare.

În susţinerea cererii de recurs, aceasta a dezvoltat următoarele critici:

3.1. Interpretarea de către instanţă a dispoziţiilor legale privind prescripţia aplicării sancţiunii contravenţionale este dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi prin depăşirea atribuţiilor puterii judecătoreşti, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ.

- În dezvoltarea motivului de recurs, recurenta susţine că interpretarea instanţei în sensul că "efectul întreruptiv se produce prin efectuarea oricărui act de examinare preliminară sau de cercetare (de investigare) efectivă ori făcut în scopul investigării" încalcă dispoziţiile art. 59 alin. (1) din Legea nr. 21/1996. Susţine recurenta că instanţa face o "completare/transformare" a expresiei "acţiune întreprinsă în scopul declanşării unei investigaţii" în expresia "oricare act de cercetare (de investigare) efectivă ori făcut în scopul investigării". În opinia recurentei, textul legal nu include orice acte emise în cursul investigaţiei, ci doar anumite categorii de acte, astfel că nu se poate concluziona că prescripţia este întreruptă pe tot parcursul investigaţiei. Acţiunile apte să întrerupă curgerea termenului de prescripţie, deşi nu sunt enumerate exhaustiv în alin. (2) al art. 59, trebuie circumscrise la cele două ipoteze prevăzute la alin. (1) şi pot fi completate prin interpretare extensivă doar prin raportare la acţiunile prevăzute la alin. (1) (acţiune întreprinsă în scopul examinării preliminare sau acţiune întreprinsă în scopul declanşării unei investigaţii) şi nu raportat la o altă normă care nu era în vigoare, respectiv la expresia "oricare act de cercetare".

Invocă recurenta în acest sens dispoziţiile art. 48 alin. (3) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă privind elaborarea actelor normative.

- Recurenta apreciază ca fiind contrară logicii juridice concluzia instanţei de fond în sensul că "acţiunile de începere a procedurii legale (...) se pot produce ulterior deschiderii investigaţiei".

- Recurenta susţine că instanţa a extins norma juridică dincolo de ipotezele la care se aplică printr-o interpretare eronată a textului legal, săvârşind un "exces de putere" prin aplicarea unui text de lege înainte de intrarea lui în vigoare, respectiv prin aplicarea dispoziţiilor actualului art. 64 din Legea nr. 21/1996 republicată, dar care nu erau în vigoare la momentul săvârşirii faptelor încriminate de către Consiliul Concurenţei.

- Recurenta invocă în acest sens excepţia de neconstituţionalitate admisă la data de 26.04.2018 de Plenul Curţii Constituţionale care a constatat că soluţia legislativă care prevede întreruperea cursului termenului prescripţiei răspunderii penale prin îndeplinirea "oricărui act de procedură în cauză" din cuprinsul dispoziţiilor art. 155 alin. (1) C. pen. este neconstituţională.

Susţine recurenta că sancţiunile pecuniare aplicate în materie de concurenţă, dată fiind natura încălcărilor, natura şi gradul de severitate a sancţiunilor aplicate, reprezintă sancţiuni penale, în sensul art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

- Recurenta invocă principiul general de drept potrivit căruia o normă juridică trebuie interpretată în sensul său pozitiv, generator de efecte juridice, iar modalităţile juridice de interpretare a unei norme legale trebuie să aibă în vedere litera şi spiritul legii, astfel încât rezultatul aplicării practice a normei juridice să fie cât mai aproape de finalitatea urmărită de legiuitor, care nu poate fi prezumat ab initio că îşi exercită rolul de legiferare în sensul negării atât a drepturilor şi libertăţilor fundamentale consacrate de Constituţie, cât şi a principiilor constituţionale.

- În sfârşit, recurenta susţine că art. 25 alin. (3) din Regulamentul CE nr. 1/2003 nu prevede întreruperea termenului de prescripţie la comunicarea raportului privind obiecţiunile de către întreprinderile aflate în investigaţie, iar din modul de enumerare al actelor întreruptibile rezultă că cererile de informaţii se referă la acţiunile premergătoare declanşării investigaţiei şi nu ulterioare acesteia.

Invocă recurenta în acest sens şi jurisprudenţa Tribunalul Uniunii Europene în cauzele T-192/06, par. 149 şi T-110/07, par. 236 - 237.

- În concluzie, în opinia recurentei, cursul prescripţiei a început să curgă la data de 23.11.2010, o dată cu emiterea Ordinului de declanşare a investigaţiei şi s-a împlinit la data de 23.11.2015. Faţă de momentul la care Plenul Consiliului Concurenţei a deliberat, a constatat încălcarea şi a dispus sancţionarea recurentei cu amendă în cuantum de 203.311 RON, respectiv data de 24.11.2016, cursul prescripţiei era împlinit, iar dreptul autorităţii de concurenţă de a aplica sancţiunea contravenţională era prescris.

3.2. Recurenta consideră că instanţa nu a motivat hotărârea cu privire la fapta anticoncurenţială menţionată în Decizia Consiliului Concurenţei, deoarece s-a raportat în mod exclusiv asupra situaţiei prezentate de către pârâtă, nu s-a raportat la probele existente în dosar şi a nesocotit argumentele invocate de către reclamantă. Aşadar, hotărârea a fost pronunţată cu încălcarea dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 5, aplicarea greşită a normelor de drept material, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivului de recurs, recurenta susţine următoarele: - Instanţa de judecată, deşi învestită să se pronunţe asupra legalităţii măsurilor dispuse prin Decizia nr. 82/24.11.2016, raportat la faptele reţinute de către Consiliul Concurenţei a procedat la stabilirea unei alte situaţii de fapt prin adăugarea altor circumstanţe care nu au fost avute în vedere de către autoritatea de concurenţă, respectiv art. 11.1, art. 11.2 din contractul nr. x/15.05.2007 şi art. 10 din Contractul nr. x/15.02.2006, ceea ce, din punct de vedere procedural, este inadmisibil, deoarece excede atribuţiilor instanţei de judecată, conducând la arbitrariu şi la nelegalitatea hotărârii.

- Instanţa de judecată nu precizează probele avute în vedere în aprecierea faptei anticoncurenţiale ca "fiind o înţelegere de stabilire în mod direct a preţului de vânzare/cumpărare încheiată de două întreprinderi, practicile analizate prezintă caracter anticoncurenţial, acestea circumscriindu-se restrângerii/împiedicării/denaturării concurenţei prin obiect", concluzie ce nu poate fi raportată nici la dispoziţiile art. 7.1 din Contractul nr. x/15.05.2007 sau art. 7 din Contractul nr. x/15.02.2006 în care nu sunt stabilite preţuri de vânzare şi nici la altă probă.

- Recurenta consideră că sentinţa nu răspunde unor chestiuni precum care sunt preţurile comunicate de către B. şi când au fost comunicate, iar în Decizie nu există nici măcar o referire la o perioadă pentru care au fost în vigoare aceste preţuri şi nicio dovadă de comunicare. De asemenea, în situaţia în care s-ar presupune că au fost cunoscute aceste preţuri nu se ştie dacă au fost uzitate/acceptate de către A. aşa zisele preţuri, dat fiind că autoritatea de concurenţă nu a identificat în niciuna dintre facturile emise de către A. vreun preţ de listă B..

- Prin urmare, instanţa de judecată nu răspunde în mod real argumentelor invocate de către recurentă.

În opinia recurentei, pentru a se concluziona că furnizorul stabilea un preţ fix de revânzare trebuia dovedit că între părţi au existat liste de preţuri comunicate şi acceptate, precum şi faptul că mecanismul de stabilire a preţului nu se afla la dispoziţia retailerului, ci era controlat de furnizor, probă care nu a fost făcută în cauză. În Decizie se menţionează faptul că "s-a constatat că distribuitorii au comercializat către terţi produsele cazane termice la preţuri mai mici faţă de cele stabilite în listele de preţuri...". Aşadar, în ce priveşte raportul dintre recurentă şi B. autoritatea de concurenţă nu a dovedit nici existenţa vreunei liste de preţuri şi nici conformarea faţă de listele de preţuri identificate în cadrul investigaţiei.

- Susţine recurenta că nu există nicio dovadă din care să rezulte că B. ar fi impus un anumit preţ sub care nu se putea scădea, iar afirmaţia pârâtului conform căreia prin această formulă folosită în contracte se stabilea un preţ minim de revânzare nu se bazează pe niciun element obiectiv, fiind doar o simplă speculaţie. În raportul de investigaţie şi în decizie nu există nicio argumentaţie plauzibilă şi nicio dovadă care să conducă la concluzia că formularea utilizată în contracte, "în cazul în care una dintre părţi îşi încalcă, în mod repetat, oricare dintre obligaţiile asumate", ar reprezenta în realitate o constrângere care vizează preţul de vânzare fix sau minim. În opinia recurentei, pentru a fi în prezenţa unui preţ fix impus de furnizor retailerului era necesar să se facă dovada indubitabilă a faptului că furnizorul ar fi stabilit un anumit nivel de preţ în raport de propriile politici, care să fie probate şi să îl comunice retailerului, iar acesta din urmă să nu aibă nici o altă posibilitate decât pe aceea a acceptării, probă ce nu a fost făcută în cauză.

- Mai arată recurenta că, potrivit legislaţiei comunitare şi jurisprudenţei CJUE cad sub incidenţa înţelegerilor interzise cele care vizează stabilirea unui preţ minim, însă este permisă posibilitatea furnizorului de a impune un preţ de vânzare maxim sau de a recomanda un preţ de vânzare, cu condiţia ca acestea din urmă să nu echivaleze cu un preţ de vânzare fix sau minim ca rezultat al presiunii ori al stimulentelor oferite de oricare dintre părţi.

- Recurenta invocă în acest sens jurisprudenţa C.J.U.E., potrivit căreia existenţa unui dubiu trebuie interpretată în favoarea întreprinderilor acuzate de încălcare. (cauza C-185/95 Baustahhlgewebe GmbH vs. Comisia, C-235/92 Montecatini SpA vs. Comisia), ca urmare a aplicării prezumţiei de nevinovăţie prevăzute de art. 6 par. 2 din CEDO.

- Susţine recurenta că în cuprinsul sentinţei nu se regăseşte o motivare proprie, o analiză şi un argument legal pentru care situaţia de fapt constatată de către autoritatea de concurenţă corespunde adevărului, ci doar motivări generale şi jurisprudenţă C.J.U.E. care nu are legătură directă cu situaţia dedusă judecăţii.

- Posibila înţelegere la care se referă instanţa de fond nu s-a materializat şi pentru aceasta nu există nici măcar o "urmă".

3.3. Referitor la interpretarea greşită a actului dedus judecăţii, schimbând înţelesul vădit neîndoielnic al acestuia şi prin aceasta la nesocotirea formele de procedură prevăzute sub sancţiunea nulităţii de C. proc. civ., recurenta susţine următoarele argumente:

- Dată fiind invocarea nerespectării standardului de probă ca urmare a utilizării de către autoritatea de concurenţă a unui înscris denumit Contractul nr. x/15.02.2006 contestat sub aspectul validităţii ca urmare a lipsei consimţământului părţilor, respectiv lipsa semnăturii reprezentantului legal, instanţa era obligată să verifice modul în care a fost administrată această probă şi dacă acea probă poate fi avută în vedere la stabilirea caracterului de continuitate al faptei.

- Recurenta arată că a contestat legalitatea administrării acestei probe sub aspectul încălcării dreptului la apărare, deoarece nu a fost informată cu privire la perioada pentru care se efectuează investigaţia de către Consiliul Concurenţei şi nici nu i s-a oferit posibilitatea dovedirii nevinovăţiei. Toate cererile de informaţii primite de la autoritatea de concurenţă au vizat informaţii care erau ulterioare anului 2008, astfel încât la momentul comunicării raportului de investigaţie practic a fost pusă în faţa faptului împlinit cu privire la utilizarea ca şi probă a contractului nr. x/15.02.2006. Niciodată pe parcursul investigaţiei nu s-a făcut referire la acest înscris şi nici la alte înscrisuri care să indice utilizarea ca şi probă în dosar, această probă nu se coroborează cu nici o altă probă existentă la dosar, respectiv liste de preţuri, facturi, sau alte înscrisuri care să vină să susţină cel puţin în mod incident cele reţinute prin decizie.

Susţine recurenta că, prin ridicarea acestei excepţii a negat încheierea contractului cu B., nulitatea absolută ce poate fi invocată de orice persoană pe cale de acţiune sau de excepţie, deoarece lipsa semnăturii directorului general conduce la lipsa consimţământului care reprezintă un element fundamental pentru validitatea contractului, sens în care invocă dispoziţiile art. 143 alin. (4) şi alin. (5) din Legea nr. 31/1990.

- Arată recurenta că, deşi a precizat faptul că nu există probe din care să reiasă faptul că între cele două societăţi au avut loc livrări de bunuri care să corespundă clauzelor contractuale analizate de autoritatea de concurenţă, instanţa reia această afirmaţie fără să arate probele pe baza cărora a constatat acest fapt.

- Apreciază recurenta că investigaţia nu a avut un caracter efectiv, în sensul că raportorul de concurenţă nu a verificat în vreun fel realitatea tranzacţiilor prin raportare la actele înregistrate în contabilitate pentru a se vedea dacă facturile au înscris numărul de contract sau dacă preţurile utilizate sunt cele stabilite în listele de preţuri, iar argumentele acuzării relevă modul simplist în care organele de concurenţă au tratat prezumţia de nevinovăţie, principiul aflării adevărului şi standardul probei dincolo de orice îndoială rezonabilă.

- Motivarea sumară a soluţiei primei instanţe se axează pe acelaşi raţionament ca şi cel al organului de concurenţă şi are la bază datele oferite de aceasta. Prima instanţă nu a analizat carenţele raţionamentului, insuficienţa probelor care să susţină o acuzare dincolo de orice îndoială rezonabilă sau apărările formulate.

Sub acest aspect, recurenta dezvoltă o serie de argumente teoretice referitoare la standardul de probă în ceea ce priveşte gradul de convingere al judecătorului reglementat de art. 103 alin. (2) teza a II-a C. proc. pen.

3.4. Susţine recurenta că instanţa de fond se contrazice în argumentele reţinute, nefiind consecventă în modul de interpretare şi că aceasta nu a analizat cererile şi înscrisurile depuse la dosar, invocând următoarele argumente:

- Cu toate că instanţa relevă în considerente, de mai multe ori faptul că, între părţi a existat o înţelegere de stabilire în mod direct a preţului "fiind o înţelegere de stabilire în mod direct a preţului de vânzare/cumpărare...", "în ceea ce priveşte caracterul preţurilor analizate de Consiliul Concurenţei, Curtea apreciază, în acord cu poziţia procesuală a pârâtului, că acestea prezentau caracterul unora fixe de revânzare", aceasta se contrazice la pag. 11 primul alineat din sentinţă "Curtea reţine că în lipsa unei anexe în care se regăsesc enumerate preţurile concrete de vânzare...".Aşadar, dacă în primul alineat instanţa constată că a existat o înţelegere de stabilire în mod direct a preţurilor, în cea de-a doua parte, instanţa constată că nu există o înţelegere de stabilire în mod direct a preţurilor. Preţul nu a fost stabilit nici prin contract, aşa cum remarcă instanţa şi nici nu reiese din comportamentul pe piaţă, aşa cum menţionează autoritatea de concurenţă în decizie.

- Susţine recurenta că instanţa nu a analizat jurisprudenţa CJUE invocată, respectiv cauza Volkswagen AG vechiul Commision şi a tratat cu superficialitate aspectele care ţin de similitudinea situaţiilor argumentând că "nu s-a analizat o manifestare de voinţă... ci o înţelegere bilaterală", deşi în ambele situaţii vorbim de contracte semnate de ambele părţi şi listă de preţuri comunicate de către furnizor.

- Recurenta invocă decizia nr. 197 din 13 mai 2003 a Curţii Constituţionale publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 545 din 20 iulie 2003, susţinând că instanţa de judecată competentă trebuie să administreze probele prevăzute de lege, necesare în vederea verificării legalităţii şi temeiniciei procesului-verbal de contravenţie, aşa cum a reţinut şi Curtea Europeană a Drepturilor Omului, în Cauza Anghel împotriva României, 2007. Aşadar, în situaţia în care instanţa a constatat faptul că reclamanta nu a depus "dovezi concrete" în sprijinul celor afirmate, în virtutea rolului activ pe care trebuia să-1 manifeste pentru soluţionarea corectă a cererii avea obligaţia de a solicita informaţiile necesare în conformitate cu dispoziţiile art. 22 alin. (2) C. proc. civ.

- Cu privire la cauzele de exonerare de răspundere, recurenta susţine că instanţa a constatat în mod netemeinic faptul că reclamanta a susţinut prin cerere "teoria distanţării prin invocarea propriei pasivităţi", în realitate susţinerea sa fiind aceea că între părţi nu a existat o înţelegere anticoncurenţială. Distanţarea publică nu ar trebui să fie asimilată sau confundată cu instituţii precum cauzele justificative, cauzele de neimputabilitate sau cauzele care înlătură răspunderea.

- Instanţa susţine că recurenta nu a solicitat Consiliului Concurenţei reţinerea ca circumstanţă atenuantă a faptului că cifra de afaceri a A. pe piaţa analizată pentru perioada respectivă era sub 20% din cifra de afaceri a societăţii, în condiţiile în care acest lucru este specificat în mod expres la pct. (i72) din Decizia nr. 82/24.11.2016, iar motivarea formulată de către Consiliul Concurenţei la pct. (i73) din Decizie este neadevărată în condiţiile în care A. a răspuns integral la toate solicitările primite de-a lungul investigaţiei, inclusiv cu privire la cifra de afaceri pe piaţă.

- În ceea ce priveşte starea de dificultate financiară, recurenta arată faptul că aceasta rezultă din situaţiile financiare ale societăţii, din notele contabile, depuse anual la dosarul de investigaţie la solicitările scrise primite de la Consiliul Concurenţei.

3.5. Susţine recurenta că prin înlăturarea de către instanţă a practicii judiciare recente, respectiv sentinţa civilă Nr. 92/19.01.2015 a Curţii de Apel Bucureşti pronunţată în dosarul nr. x/2015 la modul de interpretare al art. 59 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, ulterior art. 61 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 se încalcă dispoziţiile legale cu privire la "puterea de lucru judecat", chiar dacă hotărârea anterioară a fost pronunţată cu privire la alte persoane, problema juridică tranşată fiind identică. Instanţa nu ţine cont de principiul predictibilităţii şi al aplicării unitare al legii, recunoscut de jurisprudenţa constantă a CEDO, sens în care invocă cauza Marcks împotriva Belgiei, 1979 şi cauza Păduraru împotriva României, 2005.

4. Apărarea formulată în cauză Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a depus întâmpinare la data de 09.08.2018 prin care a solicitat respingerea recursului ca neîntemeiat, arătând că susţinerile recurentei privind pretinsa nelegalitate a sentinţei atacate sunt nefondate, pentru următoarele considerente:

4.1. Instanţa a interpretat corect prevederile din Legea concurenţei referitoare la prescripţie.

4.1.1. Intimata susţine că, în speţă, au fost aplicate dispoziţiile Legii concurenţei în forma în vigoare la momentul emiterii Deciziei nr. 82/24.11.2016 (cf. par. 196 din decizie), luându-se în considerare această formă din perspectiva aplicării legii contravenţionale mai favorabile.

În opinia intimatei, argumentaţia recurentei care se referă la presupusa interpretare greşită a instanţei de fond cu privire la textul fostului art. 59 din Legea concurenţei pleacă de la interpretarea gramaticală a textului de lege, interpretare care nu se raportează la conţinutul general al acestui articol şi la intenţia legiuitorului, care nu se referă expres la ordinul de declanşare, ci la categoria generală de acte efectuate în scopul declanşării investigaţiei.

Sub acest aspect, intimata apreciază că instanţa de fond a interpretat în mod corect "înţelesul sintagmei «în scopul declanşării unei investigaţii» din alin. (1) al art. 59, maniera proprie de interpretare a textului de lege de către recurentă făcând abstracţie de faptul că înţelesul construcţiei "în scopul declanşării unei investigaţii" este acela de investigare propriu-zisă a încălcărilor legii (deci de realizare a investigaţiei, de derulare a acesteia), nelimitându-se la momentul efectiv de deschidere a unei investigaţii. Prin denaturarea sensului expresiei enunţate, recurenta izolează în mod artificial actul care marchează debutul unei investigaţii, respectiv ordinul Preşedintelui, de totalitatea actelor procedurale pe care Consiliul Concurenţei le are la dispoziţie pentru investigarea încălcărilor legii. Or, având în vedere că, în conformitate cu prevederile legale şi cu finalitatea pentru care este instituită prescripţia, "declanşarea investigaţiei" semnifică investigarea încălcării, rezultă că ultimul act întreruptiv al termenului de prescripţie este reprezentat de orice demers oficial al autorităţii, adus la cunoştinţa părţii, întreprins de autoritate pentru investigarea încălcării.

- În al doilea rând, inclusiv alin. (2) lit. c) al art. 59 din lege consolidează argumentul potrivit căruia orice act întreprins de Consiliul Concurenţei în scopul investigării unei încălcări întrerupe termenul de prescripţie, una dintre situaţiile enumerate ca întrerupând termenul de prescripţie fiind începerea procedurilor legale, noţiune căreia i se circumscriu toate acţiunile oficiale întreprinse de autoritatea de concurenţă pentru investigarea unei încălcări, prin urmare, inclusiv comunicarea Raportului de investigaţie, care este elaborat şi transmis părţilor implicate la o perioadă ulterioară emiterii ordinului prin care se deschide investigaţia, fapt ce plasează acest act întreruptiv al termenului de prescripţie, din punct de vedere temporal, în cursul investigaţiei, prin urmare, dincolo de examinarea preliminară şi de deschiderea investigaţiei.

- Actele ce întrerup termenul de prescripţie, prevăzute la art. 59 alin. (2) din lege, sunt enumerate cu titlu exemplificativ, după cum rezultă din folosirea sintagmei "în principal", ce precede enumerarea respectivă, iar nu limitativ, fapt ce implică, fără echivoc, existenţa şi a altor situaţii care întrerup termenul de prescripţie (de exemplu, comunicarea raportului de investigaţie, audierile părţilor etc, acţiuni ce, prin natura lor, sunt plasate ulterior examinării preliminare şi deschiderii investigaţiei).

- Investigaţiile autorităţii de concurenţă analizează fapte ce se continuă şi ulterior deschiderii investigaţiei. Misiunea autorităţii de concurenţă este depistarea, sancţionarea şi restabilirea jocului corect al concurenţei pe piaţă, în special în ceea ce priveşte înţelegerile hard-core (precum înţelegerile de fixare a preţului) şi abuzurile de poziţie dominantă. Aceste tipuri de fapte reprezintă, cu preponderenţă, încălcări cu caracter continuat, care se pot întinde pe o perioadă foarte lungă de timp, de exemplu, de 10 - 15 ani, chiar şi 25 de ani, specific ce se reflectă inclusiv în modalitatea concretă de investigare a faptelor anticoncurenţiale de către autoritate.

- Termenul de prescripţie curge de la epuizarea faptelor, după cum rezultă din art. 58 alin. (2) teza a doua din lege, text potrivit căruia "în cazul încălcărilor legii, ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripţia începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial în cauză", precum şi din prevederile art. 25 alin. (2) din Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1/2003.

- Pentru a da consistenţă si funcţionalitate instituţiei, întreruperea trebuie să opereze în oricare dintre împrejurările factuale, deci inclusiv în ipoteza în care autoritatea de concurenţă deschide o investigaţie, iar fapta contravenţională se continuă şi după deschidere, epuizându-se la o dată ulterioară.

4.1.2. Ignorând interpretarea sensului textului de lege pe baza legilor logicii formale, prin restrângerea interpretării acestuia, recurenta contrazice una dintre regulile de bază ale interpretării logice şi anume aceea că norma juridică trebuie interpretată în sensul aplicării ei, iar nu în sensul în care să nu se aplice. Dând curs interpretării recurentei, în sensul celor demonstrate la punctul imediat anterior, s-ar ajunge ca, pe cale de interpretare, dispoziţia legală care reglementează întreruperea termenului de prescripţie, înscrisă în art. 59 din lege, să nu îşi mai găsească, practic, aplicare în cazul investigaţiilor în care fapta se epuizează după declanşarea investigaţiei, situaţie ce contravine regulilor de interpretare şi principiilor incidente.

4.1.3. În opinia intimatei, greşita interpretare dată de către recurentă rezultă inclusiv din interpretarea sistematică a prevederilor legii. Recurgând la interpretarea proprie a art. 59 din lege, recurenta extrage textul menţionat din ansamblul dispoziţiilor legii, fără a ţine cont de legăturile sale cu celelalte prevederi legale coexistente ale actului normativ în cauză. Sfera de interpretare a art. 59 este necesar a se circumscrie conţinutului art. 35 din lege.

4.1.4. Inadmisibilitatea interpretării date de recurentă decurge şi din necesitatea respectării principiul aplicării uniforme a prevederilor incidente în materie, ce reclamă ca dispoziţiile naţionale să fie congruente cu cele europene. De altfel, nu există niciun contraargument al recurentei cu privire la raţionamentul primei instanţe, care a analizat în mod corect întreruperea termenului de prescripţie din perspectiva compatibilităţii dreptului naţional cu cel unional. În ipoteza în care s-ar accepta interpretarea recurentei în sensul că ultimul act întrerupător de prescripţie este exclusiv ordinul de declanşare a investigaţiei, ar rezulta, astfel cum în mod corect a reţinut instanţa de fond, un dezacord fundamental între interpretarea şi aplicarea normelor privind prescripţia la nivel european şi interpretarea şi aplicarea prevederilor în materie de prescripţie la nivel naţional, în analiza aceleiaşi încălcări a normelor europene de concurenţă.

4.1.5. Intimatul susţine că jurisprudenţa invocată nu este aplicabilă. Motivul pentru care Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiei prevăzute la art. 155 din C. pen. se referă, astfel cum rezultă din considerentele acestei decizii (ex. par. 21, par. 24, par. 28 etc.), la faptul că prin sintagma "orice acte de procedură" se înţeleg inclusiv actele procedurale care nu sunt comunicate suspectului, astfel încât acesta este lipsit de orice certitudine referitoare la îndeplinirea termenului de prescripţie. Spre deosebire de situaţia reglementată de această normă juridică, actele întreruptive la care se referă art. 59 din legea concurenţei sunt exclusiv cele care se aduc la cunoştinţa părţii sau au loc în prezenţa acesteia. Prin urmare, invocarea acestei excepţii este netemeinică şi din perspectiva faptului că Legea concurenţei, spre deosebire de C. pen., prevede o listă exemplificativă a actelor întreruptive, de natură a determina sfera acestora, fiind evident că toate reprezintă acte care se comunică părţilor investigate.

- Recurenta interpretează în mod eronat considerentele instanţelor europene (cauzele T-192/06 şi T-110/07), afirmând că doar "prima măsură" a autorităţii ar fi în măsură să întrerupă termenul de prescripţie şi nu "oricare măsură întreprinsă de autoritate". Recurenta extrage din contextul motivării celor două decizii raportarea instanţei la prima măsură luată de Comisie în vederea investigării. Această raportare este motivată, pe caz concret, de faptul că era suficientă raportarea la actul întreruptiv al primei măsuri luate de Comisie, pentru a fi evidentă în speţă întreruperea termenului de prescripţie şi faptul că nu a intervenit prescripţia, astfel că nu mai era necesară analiza şi a celorlalte acte întreruptive. Aceasta nu înseamnă, astfel cum în mod greşit afirmă recurenta, că doar prima măsură luată ar fi putut întrerupe termenul de prescripţie, ci doar că nu a mai fost necesară raportarea la măsuri ulterioare acesteia. De altfel, dispoziţia de la art. 25 din Regulamentul nr. 1/2003 prevede în mod clar că orice act al Comisiei efectuat în scopul examinării sau investigării întrerupe prescripţia şi nu doar primul act, această interpretare limitând în mod nejustificat sfera de aplicare a acestei dispoziţii legale, iar jurisprudenţa unională este constantă în sensul întreruperii termenului de prescripţie de către oricare act de investigare realizat de autoritate.

4.2. Fapta anticoncurenţială menţionată în decizia consiliului concurenţei

4.2.1. Cu privire la presupusa analiză a altor circumstanţe care nu au fost avute în vedere de către autoritate, intimatul arată că aceste dispoziţii au fost avute în vedere la individualizarea faptei şi se regăsesc în decizia autorităţii de concurenţă la pag. 10, pag. 28 şi pag. 29, existând referiri exprese la situaţia recurentei prin notele de subsol nr. 7, nr. 9, nr. 45, nr. 46 şi nr. 47, note care precizează clauzele din contractele încheiate de furnizor cu recurenta. Acestea sunt clauzele la care face trimitere şi motivarea instanţei, însă prima menţiune din cuprinsul considerentelor privind menţinerea faptei astfel cum a fost individualizată de autoritate se referă la art. 7.1 şi art. 7 din contractele nr. x/15.05.2007 şi respectiv nr. 518/15.02.2006, care fixează în mod expres preţul de revânzare a produselor B..

Pentru reţinerea faptei anticoncurenţiale ar fi fost suficientă existenţa acestei clauze contractuale.

Instanţa nu "adaugă circumstanţe" la fapta care rezultă din această dispoziţie contractuală, ci se raportează la încălcare din perspectiva întregului contract, care, pe lângă fixarea expresă a preţului, conţinea şi alte clauze de natură să consolideze obiectivul anticoncurenţial urmărit, precum este cea referitoare la campaniile promoţionale în care furnizorul urma să fixeze un preţ diferit de cel deja transmis distribuitorilor (art. 11.2 din Contractul nr. x/15.05.2007 şi art. 10 din Contractul nr. x/15.02.2006).

4.2.2. Instanţa a analizat în mod corect fapta anticoncurenţială prin obiect.

Probele avute în vedere de autoritate şi confirmate de instanţa de judecată se referă la contractele de distribuţie încheiate între B. şi recurentă, în care se regăseau clauzele anticoncurenţiale. În susţinerea inexistenţei faptei, recurenta se limitează la simple negări ale aspectelor reţinute de autoritate şi menţinute de instanţa de fond.

Or, tocmai clauzele prevăzute în cele două contracte dovedesc fără echivoc intenţia de fixare a preţului la revânzare, aspect reţinut în mod corect de către instanţă.

Astfel cum rezultă din Anexa nr. 4 la raportul de investigaţie, necontestată de părţile investigate, act care prezintă în oglindă preţul impus/preţul practicat de distribuitor, furnizorul a transmis listele de preţuri către distribuitori. Faptul că ele nu au fost găsite pentru recurentă nu conduce la concluzia că nu a existat o fixare de preţ, întrucât, din analiza ansamblului probatoriu, rezultă exact concluzia contrară: în contractele încheiate de recurentă cu B. se prevede expres că furnizorul va fixa preţul de vânzare cu amănuntul prin transmiterea listelor de preţuri şi a broşurilor, părţi integrante ale contractelor; faţă de toţi ceilalţi distribuitori au fost găsite listele de preţuri; contractele încheiate de furnizor cu distribuitorii aveau un format tip, ceea ce implică aceeaşi abordare din partea B. cu privire la toţi distribuitorii, inclusiv cu privire la comunicarea listelor de preţuri şi a broşurilor.

În concluzie, instanţa de fond a motivat în mod corect că pentru aprecierea existenţei faptei nu era necesară indicarea cu exactitate de către autoritate a preţului impus de furnizor şi că era suficientă existenţa clauzei contractuale de fixare a preţului.

4.2.3. Susţine intimata că gradul de implementare a înţelegerii nu influenţează existenţa faptei.

În mod greşit se afirmă de către recurenta A. că ar fi revenit autorităţii sarcina de a proba că "au existat liste de preţuri comunicate şi acceptate, precum şi faptul că mecanismul de stabilire a preţului nu se afla la dispoziţia retailerului, ci era controlat de furnizor", din moment ce clauzele anticoncurenţiale se regăseau în cuprinsul contractelor analizate de autoritate. Practic, recurenta se raportează la gradul de punere în practică a înţelegerii ca la o condiţie inerentă existenţei faptei anticoncurenţiale. Or, punerea în practică a înţelegerii, prin comunicarea listelor de preţuri şi prin implementarea mecanismului de stabilire a preţului are relevanţă doar la individualizarea sancţiunii, când se ia în considerare participarea efectivă a întreprinderii la încălcare. Pentru evaluarea existenţei în sine a faptei, atât autoritatea de concurenţă, cât şi instanţa de fond s-au raportat la clauzele contractuale agreate de cele două societăţi, fiind irelevantă modalitatea şi gradul efectiv de implementare a clauzelor avute în vedere.

Această abordare rezultă inclusiv din Instrucţiunile din 2016 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, mai exact din circumstanţa atenuantă de la pct. 18 lit. b).

Participarea extrem de redusă şi evitarea punerii în aplicare a înţelegerii anticoncurenţiale manifestată prin încheierea contractelor de distribuţie a fost avută în vedere de autoritate prin acordarea acestei circumstanţe atenuante în favoarea recurentei (par. 206 din Decizia nr. 82/24.11.2016).

Susţinerea societăţii A. că "nu există nicio dovadă din care să rezulte că B. ar fi impus un anumit preţ sub care nu se putea scădea" contrazice realitatea de fapt, impunerea preţului de către furnizor rezultând şi din dispoziţiile art. 7.1 din Contractul nr. x/15.05.2007, în care se prevede stabilirea periodică a preţului de către furnizor, materializată în lista de preţuri sau broşuri, părţi integrante ale contractului respectiv. Susţinerea recurentei echivalează de fapt cu următorul raţionament: există clauzele anticoncurenţiale în contract, însă, în lipsa anexelor din care să rezulte preţul concret, respectivele clauze nu sunt valabile. Or, o astfel de afirmaţie nu poate fi primită, cu atât mai mult cu cât nu există obligativitatea pentru distribuitori de a-şi păstra listele de preţuri de la un an la altul, ele fiind modificate periodic de furnizor.

- Recurenta susţine în mod eronat un standard de probă diferit de cel aplicabil în cauză, afirmând că în speţă ar fi trebuit "să se facă dovada indubitabilă a faptului că furnizorul ar fi stabilit un anumit nivel de preţ în raport de propriile politici, care să fie probate şi să îl comunice retailerului, iar acesta din urmă să nu aibă nicio altă posibilitate decât pe aceea a acceptării, probă ce nu a fost făcută în cauză."

Or, în speţă, respectarea standardului probatoriu rezultă fără niciun dubiu din voinţa comună a părţilor, care s-a manifestat în cadrul contractelor încheiate între cele două societăţi.

Referirea recurentei la faptul că autoritatea ar fi fost obligată să probeze împrejurarea că distribuitorii nu ar fi avut altă posibilitate decât pe aceea a acceptării preţurilor transmise nu reprezintă un standard de probă care să trebuiască a fi complinit. Nu există nici în doctrină şi nici în jurisprudenţă o asemenea cerinţă, cu atât mai mult cu cât în speţă există un acord de voinţă, manifestat prin cele două contracte încheiate.

- Pentru a putea fi reţinută existenţa faptei anticoncurenţiale nu este necesar ca actul de manifestare a voinţei, în cauză contractul încheiat între furnizor şi distribuitorii săi, să îndeplinească toate condiţiile de legalitate, din punct de vedere al dreptului intern. Aceasta implică faptul că autoritatea de concurenţă nu este obligată să analizeze legalitatea contractului sub aspectul existenţei unui consimţământ valabil exprimat, întrucât noţiunea de "acord de voinţă" implică simpla semnare a contractului, indiferent dacă au existat sau nu presiuni din partea uneia din părţile contractului. Iar dacă astfel de presiuni ar fi existat într-adevăr, ele ar fi oferit posibilitatea părţii de a denunţa autorităţii înţelegerea respectivă.

- Invocarea, cu titlu general, fără trimiteri la situaţii concrete, a jurisprudenţei europene care se referă la interpretarea unei situaţii în privinţa căreia există un dubiu în favoarea întreprinderilor acuzate de încălcare, nu este în măsură să răstoarne motivarea instanţei de fond, care s-a referit la contractele încheiate între cele două societăţi, din conţinutul cărora rezultă fără nicio îndoială caracterul anticoncurenţial al clauzelor menţionate.

4.2.4. Cu privire la presupusul caracter generic al motivării instanţei, intimata susţine că motivarea instanţei a acoperit toate alegaţiile recurentei, fiind argumentate punctual toate aspectele de nelegalitate la care s-a referit aceasta în cadrul acţiunii introductive, iar instanţa de fond de a efectua o reinvestigare a cazului, cu depăşirea evidentă a limitelor de investire.

4.2.5. Intimata arată că sunt eronate susţinerile privind lipsa analizei forţei probante a contractului nr. x/15.02.2006.

- Susţinerile privind încălcarea dreptului la apărare au fost pentru prima oară invocate de recurentă odată cu răspunsul la întâmpinare, ca argumentaţie subsidiară celei privind inexistenţa consimţământului societăţii cu privire la acest contract, printr-o singură frază neconcludentă. În motivarea sentinţei, instanţa a analizat legalitatea acestei probe, iar incidenţa acestui contract, ca element constitutiv al contravenţiei continue, rezultă din întreaga motivare a hotărârii, în care sunt analizate clauzele anticoncurenţiale din ambele contracte (nr. x/15.02.2006 şi nr. y/15.05.2007). Faptul că instanţa a confirmat analiza autorităţii cu referire la încălcarea săvârşită de recurentă implică atribuirea caracterului valabil, din punct de vedere probatoriu, acordului de voinţă exprimat de recurentă în cadrul contractelor încheiate cu societatea B..

În acord cu jurisprudenţa europeană, nu exista obligaţia legală pentru autoritate de a comunica întreprinderii perioada vizată de încălcarea suspectată, anterior comunicării raportului de investigaţie. De altfel, până la momentul comunicării raportului de investigaţie nu există o acuzaţie împotriva întreprinderii investigate, astfel încât să poată exista o manifestare a dreptului la apărare din partea societăţii. Practic, prima manifestare a dreptului la apărare în legătură cu fapta investigată are loc prin formularea observaţiilor la raportul de investigaţie, moment care are loc, în mod logic, ulterior comunicării raportului.

Argumentele invocate de recurentă în privinţa încălcării dreptului la apărare sunt lipsite de conţinut concret, această societate limitându-se la a preciza cu titlu general că nu i s-a oferit posibilitatea dovedirii nevinovăţiei. Or, chiar dacă s-ar accepta teza că la momentul comunicării raportului A. a aflat pentru prima oară despre valorificarea probatorie a contractului nr. x/15.02.2006, acest aspect nu contravine dreptului la apărare, întrucât până la acel moment nu exista o acuzaţie împotriva întreprinderii care să fie combătută prin exercitarea dreptului la apărare.

În fapt, aducerea la cunoştinţă a probatoriului se realizează prin comunicarea raportului de investigaţie, iar punerea la dispoziţie a probelor se manifestă în cadrul procedurii de acces la dosar. Astfel, faptul că societatea a cunoscut o dată cu momentul comunicării raportului împrejurarea că autoritatea a avut în vedere la individualizarea faptei contractul nr. x/15.02.2006 nu încalcă cu nimic dreptul la apărare al acesteia, neexistând o altă procedură, anterioară comunicării raportului, prin care părţii să-i fi fost adus la cunoştinţă acest aspect. Întrucât momentul la care societatea poate verifica probele autorităţii este cel al acordării accesului la dosar, în conformitate cu art. 45 din Legea concurenţei, ulterior acestuia se manifestă dreptul la apărare prin comunicarea observaţiilor la raport.

- Susţinerile privind necoroborarea cu probele din sunt nefondate, întrucât nu există necesitatea coroborării unei probe din care rezultă fără niciun dubiu rezoluţia contravenţională, precum sunt în cazul de faţă clauzele de fixare a preţului existente în contracte semnate de ambele părţi.

- Instanţa a respins în mod corect susţinerile recurentei privind lipsa semnăturii şi a ştampilei, menţinând raţionamentele autorităţii, motivat de faptul că noţiunea de înţelegere cuprinde în conţinutul constitutiv "expresia fidelă a intenţiei comune", după cum rezultă din cauza C- 28/77, Tepea BV versus Comisia.

În concluzie, chiar în ipoteza inexistenţei semnăturii, recurenta nu probează inexistenţa înţelegerii anticoncurenţiale realizate. Lipsa semnăturii nu echivalează cu lipsa voinţei recurentei de a încheia înţelegerea anticoncurenţială în cauză.

Din forma contractului deţinută de autoritate rezultă că acesta a fost semnat de reprezentantul recurentei.

Contractul menţionat a fost furnizat de întreprinderea B., care nu avea niciun interes să-şi agraveze propria situaţie juridică prin comunicarea către autoritate a unei convenţii neasumate de distribuitor. Recurenta nu a adus contraargumente faţă de această poziţie a autorităţii, limitându-se la a nega existenţa unei semnături care rezultă fără niciun dubiu de pe ultima pagina a contractului în cauză.

4.2.6. Consiliul Concurenţei a demonstrat existenţa faptei cu respectarea standardului probatoriu.

În speţă nu se regăseşte situaţia inexistenţei documentelor scrise, din care să rezulte necesitatea coroborării unor probe distincte, a căror interpretare holistică să conducă la concluzia existenţei faptei, ci, în speţă, sunt suficiente clauzele contractuale la care a aderat întreprinderea, sens în care se invocă jurisprudenţa europeană. (Hotărârea Curţii din 29 septembrie 1984, Compagnie Royale asturienne des mines şi Rheinzink/Comisia, 29/83 şi 30/83, Rec.], Rec, P. 1679, punctul 20), şi alţii C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 şi C-125/Ahlstrom Osakeyhtio şi alţii/Comisia, Rec, P. 1-1307, punctul 127), SIV şi alţii/Comisia, T-68/89, T-77/89 şi 1-78/193-195, 198-202, 205-210, 220-232, 249, 250 şi 322-328, şi Hotărârea Tribunalului din 12 septembrie 2000, Volkswagen/Comisia, T-62/98, Rec, P. 11-2707, punctele 43 şi 72, cauza Dalmine/Comisia, T-50/00, Rec, P. 11-2395, punctul 72).

Pentru existenţa faptei anticoncurenţiale prin obiect este suficient contractul semnat de părţi, orice act adiacent, care să confirme respectarea acestor clauze, contribuind la probarea punerii în practică a înţelegerii şi nu a existenţei faptei în sine.

Faptul că autoritatea nu a obţinut anexele contractului încheiat de recurentă cu furnizorul B. nu poate invalida natura anticoncurenţială a înţelegerii, atât timp cât, astfel cum în mod corect a constatat instanţa de judecată, fixarea preţului de revânzare era prevăzută chiar în conţinutul contractelor deţinute de autoritate, preţul efectiv fixat, ca valoare absolută, fiind un aspect adiacent înţelegerii.

4.2.7. Prima instanţă a respins în mod just argumentele recurentei privind aplicabilitatea raţionamentelor Tribunalului de Primă Instanţă din speţa VOLKSWAGEN AG împotriva Comisiei Europene (T-208/01), întrucât nu există o similitudine între cele două speţe întrucât "nu s-a analizat o manifestare de voinţă unilaterală a B., ci o înţelegere bilaterală intervenită între această societate şi reclamantă, materializată prin încheierea unui contract de distribuţie". În prezenta speţă nu suntem în situaţia adoptării unor măsuri unilaterale de către furnizor, ci însăşi contractele conţin clauzele anticoncurenţiale.

În ceea ce priveşte teoria distanţării publice la care face trimitere recurenta, aceasta nu s-ar fi putut manifesta în cazul înţelegerii contractuale decât prin denunţarea contractului, proba unui asemenea demers nefiind realizată de către întreprindere. Prin urmare, sunt corecte constatările instanţei potrivit cărora "noţiunea de «distanţare publică» presupune efectuarea de acte şi/sau fapte materiale din care să transpară intenţia clară şi inechivocă a unei întreprinderi de a nu participa la o înţelegere sau practică concertată, aşadar implică acţiune, în vreme ce reclamanta s-a mulţumit să susţină teoria distanţării prin invocarea propriei pasivităţi, a lipsei de acţiune, care nu poate echivala cu o dezicere de practica anticoncurenţială [...]".

4.3. Cu privire la corecta individualizare a faptei, intimata arată că motivarea instanţei vizează existenţa la dosar a documentelor care să susţină condiţiile pentru acordarea acestei circumstanţe, respectiv furnizarea de către întreprinderea în cauză a documentelor contabile care să probeze o cifră de afaceri realizată din obiectul încălcării de sub 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii.

Or, instanţa a constatat în mod corect inexistenţa acestor documente, iar trimiterea la inexistenţa dovezilor la dosar din care să rezulte această solicitare, vizează, în mod evident, nu existenţa solicitării în sine, care a existat, nesusţinută de probe, ci tocmai îndeplinirea condiţiilor de acordare.

- În ceea ce priveşte situaţia dificilă a întreprinderii, instanţa a constatat aceeaşi inexistenţă a documentaţiei doveditoare. În plus, instanţa a motivat în mod corect că starea de insolvenţă a întreprinderii nu atrage în mod automat concluzia imposibilităţii de plată a amenzii. Imposibilitatea de plată a amenzii trebuia să se demonstreze, astfel cum a statuat şi instanţa, prin raportare la activele societăţii, aspect nerealizat de întreprindere.

- Susţinerea că o hotărâre străină de prezentul dosar ar avea putere de lucru judecat nu poate fi primită, din următoarele considerente: hotărârea la care se referă recurenta nu este irevocabilă, ci se află în calea de atac, dosarul fiind înregistrat pe rolul ICCJ, ceea ce face inaplicabil orice raţionament privind puterea de lucru judecat; chiar dacă ar fi existat o soluţie prin care ar fi menţinut raţionamentele Curţii de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2015, o nouă dezlegare asupra problemei prescripţiei ar fi trebuit să se raporteze la circumstanţele din prezenta speţă. În sens contrar, intimata invocă jurisprudenţa Curţii de Apel Bucureşti în sentinţele nr. 1862 din 01.06.2016, pronunţată în dosarul nr. x/2015 şi nr. 1043 din 28.03.2016, pronunţată în dosarul nr. x/2015.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia din 07 ianuarie 2019, instanţa constatând că nu mai subzistă motivele care să determine fixarea termenului de judecată pentru examinarea în camera de consiliu a raportului privind admisibilitatea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal a stabilit termen de judecată pe fond a recursului la data de 08 iunie 2021.

Prin încheierea din 17 aprilie 2019, instanţa, din oficiu a preschimbat termenul de judecată stabilit iniţial prin rezoluţia din 07 ianuarie 2019 şi a stabilit un nou termen de judecată la data de 16 februarie 2021.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului, potrivit prevederilor art. 496- art. 499 C. proc. civ.. Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa atacată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat, pentru următoarele considerente:

II.1. Este nefondat primul motiv de recurs prin care se critică în esenţă greşita interpretare de către instanţa de fond a dispoziţiilor legale referitoare la întreruperea termenului de prescripţie.

În acest sens, Înalta Curte reţine că fapta sancţionată s-a epuizat la data de 15.02.2008; ordinul de declanşare a investigaţiei a fost emis la data de 23.11.2010; decizia de sancţionare a autorităţii a fost emisă la data de 24.11.2016.

Legile aplicabile pentru fiecare din momentele enumerate anterior sunt: la momentul epuizării faptei era în vigoare Legea concurenţei nr. 21/1996, în forma republicată în Monitorul Oficial nr. 742 din 16 august 2005; la momentul declanşării investigaţiei era în vigoare Legea concurenţei nr. 21/1996, cu modificările ulterioare, în forma republicată în Monitorul Oficial nr. 742 din 16 august 2005; la momentul emiterii deciziei de sancţionare era în vigoare Legea concurenţei nr. 21/1996, în forma republicată în Monitorul Oficial nr. 153 din 29 februarie 2016.

În speţă, aşa cum rezultă din par. 196 din decizie au fost aplicate dispoziţiile Legii concurenţei în forma în vigoare la momentul emiterii Deciziei nr. 82/24.11.2016, luându-se în considerare această formă din perspectiva aplicării legii contravenţionale mai favorabile.

Pentru a stabili legea aplicabilă prescripţiei în cauză, Înalta Curte reţine că prescripţiile extinctive începute şi împlinite sub imperiul reglementării anterioare nu sunt supuse dispoziţiilor legii noi, deoarece ele reprezintă situaţii juridice trecute. Mai mult, art. 6 alin. (4) C. civ. si art. 201 din Legea nr. 71/2011 stabilesc că şi prescripţiile extinctive (precum si decăderile şi uzucapiunile) începute şi neîmplinite la data intrării în vigoare a legii noi sunt în întregime supuse dispoziţiilor legale care le-au instituit.

Prin urmare, legea aplicabila prescripţiei extinctive, sub toate aspectele (început, termen, suspendare, întrerupere, repunere in termen, efecte) este legea în vigoare la data la care prescripţia a început să curgă. Practic, trebuie stabilit dacă, pentru situaţia concretă, prescripţia extinctivă a început să curgă potrivit dispoziţiilor din reglementarea anterioară, iar în caz afirmativ această reglementare se va aplica prescripţiei respective sub toate aspectele; daca însă se ajunge la concluzia ca prescripţia nu a început să curgă sub imperiul reglementării anterioare potrivit regulii stabilite de aceasta, atunci devin incidente dispoziţiile C. civ. din 2009.

În aplicarea acestor principii, Înalta Curte reţine, în acord cu recurenta, că legea aplicabilă prescripţiei în această cauză este legea în vigoare la momentul epuizării faptei, respectiv Legea concurenţei nr. 21/1996, în forma republicată în Monitorul Oficial nr. 742 din 16 august 2005, respectiv art. 58, 59 din acest act normativ, potrivit cărora:

"Art. 58 - (1) Dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni contravenţionale pentru încălcarea prevederilor prezentei legi se prescrie după cum urmează:

a) în termen de 3 ani, în cazul săvârşirii uneia dintre contravenţiile prevăzute la art. 50 şi 501;

b) în termen de 5 ani, în cazul tuturor celorlalte contravenţii prevăzute de prezenta lege.

(2) Prescripţia dreptului la acţiune al Consiliului Concurenţei începe să curgă de la data săvârşirii încălcării. În cazul încălcărilor ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, prescripţia începe să curgă de la data încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial în cauză.

Art. 59 - (1) Orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurenţei în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanşării unei investigaţii în legătură cu o anumită încălcare a legii va întrerupe cursul termenelor de prescripţie prevăzute la art. 58. Întreruperea termenului de prescripţie va avea efect de la data comunicării acţiunii întreprinse de către Consiliul Concurenţei, făcută către cel puţin o întreprindere sau o asociaţie de întreprinderi care a participat la săvârşirea încălcării legii.

(2) Acţiunile ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei şi care întrerup cursul termenului de prescripţie includ, în principal, următoarele:

a) solicitări de informaţii, în scris;

b) ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei de declanşare a unei investigaţii;

c) începerea procedurilor legale.

(3) Întreruperea termenului de prescripţie îşi produce efectele faţă de toate întreprinderile sau asociaţiile de întreprinderi care au participat la săvârşirea încălcării legii.

(4) În cazul întreruperii termenului de prescripţie, un nou termen, cu o durată similară, începe să curgă de la data la care Consiliul Concurenţei a întreprins una dintre acţiunile menţionate la alin. (2). Termenul de prescripţie va expira cel mai târziu în ziua în care se împlineşte perioada egală cu dublul termenului de prescripţie, aplicabil pentru săvârşirea încălcării în cauză, în situaţia în care Consiliul Concurenţei nu a impus nici una dintre sancţiunile prevăzute de prezenta lege."

Sintetizând, Înalta Curte reţine că, prin art. 58 din Legea nr. 21/1996, în forma aplicabilă în cauză, legiuitorul a prevăzut că dreptul Consiliului Concurenţei de a aplica sancţiuni contravenţionale pentru încălcarea prevederilor prezentei legi se prescrie într-un termen de 3 sau 5 ani, în funcţie de natura contravenţiilor constatate. Acest termen începe să curgă de la data săvârşirii încălcării, care în cazul faptelor juridice lato sensu ce au caracter de continuitate sau de repetabilitate, este data încetării ultimului act sau fapt anticoncurenţial în cauză.

Acest termen este susceptibil de întrerupere, legiuitorul prevăzând în art. 59 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 că are efect întreruptiv orice acţiune întreprinsă de către Consiliul Concurenţei în scopul unei examinări preliminare sau în scopul declanşării unei investigaţii în legătură cu o anumită încălcare a legii.

Într-adevăr, textul legal anterior menţionat are în vedere orice acţiune care intră în sfera de competenţă a Consiliului Concurenţei, anterioară sau cel mult concomitentă ordinului de declanşare a investigaţiei, inclusiv, acte sau fapte cărora legiuitorul le recunoaşte caracter întreruptiv de prescripţie şi în raport de care începe să curgă un nou termen de prescripţie de aceeaşi durată.

Acest nou termen este la rându-i susceptibil de întrerupere, instituţie juridică care este de esenţa prescripţiei, legiuitorul nefăcând nici o distincţie şi, implicit, derogare de regim juridic între prescripţia iniţială şi cea care începe să curgă după întreruperea acesteia.

Reglementarea prescripţiei dreptului Consiliului de a instrumenta fapte anticoncurenţiale şi a aplica sancţiuni are ca scop stimularea unei conduite active în valorificarea drepturilor şi competenţelor recunoscute prin lege acestuia, şi, implicit, sancţionarea rămânerii în pasivitate faţă de orice fapte care prezintă pericol anticoncurenţial, fiind astfel de neacceptat ca ieşirea din pasivitate a Consiliului în exercitarea competenţelor sale proprii să rămână fără efect sub aspectul curgerii termenului de prescripţie.

În această notă trebuie interpretată dispoziţia art. 59 alin. (2) din Legea nr. 21/1996, în enumerarea acţiunilor ce pot fi întreprinse de către Consiliul Concurenţei şi care întrerup cursul termenului de prescripţie, legiuitorul având în vedere toate actele sau faptele juridice emise sau săvârşite de autoritatea de competenţă în limitele sale de competenţă cărora li se recunoaşte efect întreruptiv al oricărei prescripţii care curge împotriva acestuia.

Înţelesul sintagmei "în scopul declanşării unei investigaţii" din alin. (1) al art. 59 nu poate fi desprins din contextul întregului articol. Maniera proprie de interpretare a textului de lege de către recurentă face abstracţie de faptul că înţelesul construcţiei "în scopul declanşării unei investigaţii" este acela de investigare propriu-zisă a încălcărilor legii (deci de realizare a investigaţiei, de derulare a acesteia), nelimitându-se la momentul efectiv de deschidere a unei investigaţii.

Astfel, faptul că orice act întreprins de Consiliu în scopul investigării unei încălcări este apt să întrerupă termenul, iar nu doar ordinul de investigaţie, este probat de lista exemplificativă a actelor, enumerate în art. 59 alin. (2). Această enumerare nu este limitativă, ci exemplificativă, aspect care rezultă din utilizarea de către legiuitor a sintagmei "în principal", sugerându-se că legiuitorul a avut în vedere şi alte acţiuni "secundare", neindividualizate însă, astfel că orice încercare a recurentei de încadrare a acţiunilor identificate de legiuitor în competenţele Consiliului situate temporal anterior sau concomitent declanşării investigaţiei este inutilă.

De altfel, interpretarea propusă de recurentă ar face imposibilă aplicarea art. 59 alin. (4) teza a II-a din Legea nr. 21/1996, contrar principiului de drept conform căruia orice normă juridică trebuie astfel interpretată încât să se identifice posibilitatea aplicării ei, iar nu să se motiveze imposibilitatea aplicării ei (actus interpretandus est potius ut valeat quam pereat).

Prin această normă s-a instituit o prescripţie specială a dreptului Consiliului de a aplica sancţiuni autorilor faptelor anticoncurenţiale constatate, stabilindu-se că termenul de prescripţie va expira cel mai târziu în ziua în care se împlineşte perioada egală cu dublul termenului de prescripţie, aplicabil pentru săvârşirea încălcării în cauză, în situaţia în care Consiliul Concurenţei nu a impus nici una dintre sancţiunile prevăzute de prezenta lege.

Plecând de la premisa că declanşarea investigaţiilor a avut loc înainte de împlinirea termenului de prescripţie, pentru a nu fi incident termenul de prescripţie generală, când norma în discuţie este exclusă de la aplicare, perioada de timp scursă până la acest moment este în mod firesc inferioară termenului de prescripţie aplicabil. Dacă se acceptă că după acest moment curge un nou termen de aceeaşi întindere, în mod continuu şi neîntrerupt, niciodată nu va putea fi atins în mod obiectiv dublul termenului de prescripţie pentru a deveni incidentă norma menţionată.

Prin urmare, legiuitorul prin instituirea acestei prescripţii speciale a avut în vedere că de la momentul săvârşirii faptei concurenţiale sau al ultimului act care intră în conţinutul acesteia, atunci când fapta are caracter continuu, şi până la împlinirea dublului termenului de prescripţie au avut mai loc mai multe întreruperi ale termenului de prescripţie al dreptului Consiliului de a instrumenta fapte anticoncurenţiale şi a aplica sancţiuni, întreruperi care nu pot fi imaginate decât după declanşarea investigaţiei în sensul arătat.

În consecinţă, în mod greşit susţine recurenta că solicitările de informaţii sau îndeplinirea procedurilor legale de către Consiliu, ulterioare declanşării investigaţiilor în prezenta cauză, inclusiv comunicarea raportului de investigaţie către reclamantă, nu au caracter întreruptiv de prescripţie, efect care prin luarea sa în considerare justifică concluzia că dreptul Consiliului Concurenţei în cauză nu era prescris.

În concluzie, Decizia emisă de Consiliul Concurenţei este legală din perspectiva analizată, astfel că hotărârea instanţei de fond care a validat-o sub acest aspect este legală.

Această concluzie este susţinută şi de către interpretarea dată de către Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în hotărârea din 21 ianuarie 2021 pronunţată în cauza C-308/19, Whiteland, în sensul că:

"Articolul 4 alin. (3) TUE şi articolul 101 TFUE, citite în lumina principiului efectivităţii, trebuie interpretate în sensul că se opun unei reglementări naţionale, astfel cum este interpretată de instanţele naţionale competente, potrivit căreia ordinul de declanşare a unei investigaţii, adoptat de autoritatea naţională de concurenţă, care vizează o încălcare a normelor dreptului concurenţei al Uniunii este ultimul act al acestei autorităţi care poate avea ca efect întreruperea termenului de prescripţie referitor la competenţa sa de a aplica sancţiuni şi exclude posibilitatea ca un act ulterior de examinare sau de investigare să întrerupă acest termen, atunci când se dovedeşte, având în vedere ansamblul elementelor regimului de prescripţie în cauză, că o astfel de excludere prezintă un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie asemenea încălcări, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere."

Deşi în par. 43 instanţa europeană recunoaşte că "nici dispoziţiile Tratatului FUE în materie de concurenţă, nici dispoziţiile Regulamentului nr. 1/2003 nu prevăd norme de prescripţie în materia aplicării de sancţiuni de către autorităţile naţionale de concurenţă, indiferent dacă aceste sancţiuni sunt aplicate în temeiul dreptului Uniunii sau în cel al dreptului naţional", instanţa europeană arată că "normele naţionale care instituie termenele de prescripţie trebuie concepute astfel încât să stabilească un echilibru între, pe de o parte, obiectivele de garantare a securităţii juridice şi de asigurare a examinării cauzelor într-un termen rezonabil ca principii generale ale dreptului Uniunii şi, pe de altă parte, punerea în aplicare efectivă şi eficientă a articolelor 101 şi 102 TFUE, pentru a respecta interesul public care urmăreşte să evite ca funcţionarea pieţei interne să fie denaturată prin acorduri sau practici dăunătoare concurenţei." (par. 49)

A statuat instanţa europeană că "o reglementare naţională care stabileşte data de la care începe să curgă termenul de prescripţie, durata acestui termen şi modalităţile suspendării sau întreruperii acestuia trebuie adaptată la specificităţile dreptului concurenţei (şi mai precis de împrejurarea că aceste cauze necesită, în principiu, realizarea unei analize factuale şi economice complexe - n.n.) şi la obiectivele punerii în aplicare a normelor acestui drept de persoanele în cauză, pentru a nu aduce atingere deplinei efectivităţi a normelor dreptului concurenţei al Uniunii (a se vedea prin analogie Hotărârea din 28 martie 2019, Cogeco Communications, C-637/17, EU:C:2019:263, punctul 47)."

Referindu-se expres la reglementarea naţională în discuţie în litigiul principal, similară cu cea aplicabilă în prezenta cauză, instanţa europeană concluzionează că: "O astfel de interpretare strictă a reglementării naţionale, care interzice în mod absolut întreruperea termenului de prescripţie prin acte adoptate ulterior în cadrul investigaţiei, pare susceptibilă să compromită punerea în aplicare efectivă de către autorităţile naţionale de concurenţă a normelor dreptului concurenţei al Uniunii, în măsura în care această interpretare ar putea prezenta un risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie încălcări ale acestui drept", aspect ce rămâne a fi verificat de către instanţa naţională.

Totodată, instanţa europeană subliniază că, "dacă se dovedeşte că aceasta este situaţia, ar reveni, în principiu, instanţei de trimitere, fără a aştepta ca reglementarea naţională în cauză să fie modificată pe cale legislativă sau prin orice alt procedeu constituţional, sarcina să asigure efectul deplin al obligaţiilor menţionate la punctul 47 din prezenta hotărâre interpretând această reglementare în cea mai mare măsură posibilă în lumina dreptului Uniunii şi în special a normelor acestui drept în materie de concurenţă, astfel cum sunt interpretate de Curte printre altele la punctul 56 din prezenta hotărâre, sau lăsând neaplicată, dacă este necesar, reglementarea menţionată (a se vedea prin analogie Hotărârea din 5 iunie 2018, Kolev şi alţii, C-612/15, EU:C:2018:392, punctul 66, precum şi jurisprudenţa citată)."

Or, aşa cum s-a arătat mai sus, în interpretarea propusă de recurentă, normele aplicabile în cauză în materie de prescripţie ar contura tocmai un astfel de risc sistemic de impunitate a faptelor care constituie încălcări ale acestui drept.

În ceea ce priveşte Decizia nr. 297/2018, publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 518 din 25 iunie 2018, referitoare la admiterea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 155 alin. (1) din C. pen., instanţa constată că aceasta nu este aplicabilă în cauză. Motivul pentru care Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiei prevăzute la art. 155 alin. (1) din C. pen. se referă, astfel cum rezultă din considerentele acestei decizii (par. 21, par. 24, par. 28), la faptul că prin sintagma "orice acte de procedură" se înţeleg inclusiv actele procedurale care nu sunt comunicate suspectului, astfel încât acesta este lipsit de orice certitudine referitoare la îndeplinirea termenului de prescripţie:

"28. Având în vedere aceste considerente, se impune a fi garantat caracterul previzibil al efectelor dispoziţiilor art. 155 alin. (1) din C. pen. asupra persoanei care a săvârşit o faptă prevăzută de legea penală, inclusiv prin asigurarea posibilităţii acesteia de a cunoaşte aspectul intervenirii întreruperii cursului prescripţiei răspunderii penale şi al începerii cursului unui nou termen de prescripţie. De altfel, data efectuării unui act de procedură ce produce efectul anterior menţionat este şi data de la care începe să curgă şi poate fi calculat noul termen de prescripţie. A accepta soluţia contrară înseamnă a crea, cu ocazia efectuării unor acte procedurale care nu sunt comunicate suspectului sau inculpatului şi care au ca efect întreruperea cursului prescripţiei răspunderii penale, pentru persoana în cauză o stare de incertitudine perpetuă, dată de imposibilitatea unei aprecieri rezonabile a intervalului de timp în care poate fi trasă la răspundere penală pentru faptele comise, incertitudine ce poate dura până la împlinirea termenului prescripţiei speciale, prevăzut la art. 155 alin. (4) din C. pen..".

Spre deosebire de situaţia reglementată de această normă juridică, actele întreruptive la care se referă art. 59 din legea concurenţei sunt exclusiv cele care se aduc la cunoştinţa părţii (cereri de informaţii, comunicarea raportului de investigaţie etc.) sau au loc în prezenţa acesteia (procedura audierilor, procedura inspecţiei inopinate/forensic, etc). Prin urmare, Legea concurenţei, spre deosebire de C. pen., prevede o listă exemplificativă a actelor întreruptive, de natură a determina sfera acestora, fiind evident că toate reprezintă acte care se comunică părţilor investigate.

Recurenta interpretează în mod eronat şi considerentele jurisprudenţa instanţelor europene în cauza T-192/06 şi T-110/07, considerentele invocate fiind extrase din contextul celor două decizii. În speţă, instanţa europeană a reţinut că era suficientă raportarea la actul întreruptiv al primei măsuri luate de Comisie, pentru a fi evidentă întreruperea termenului de prescripţie şi faptul că nu a intervenit prescripţia şi că nu mai era necesară analiza şi a celorlalte acte întreruptive din moment ce chiar primul astfel de act era suficient pentru a concluziona că prescripţia nu a intervenit. Aceasta nu înseamnă, astfel cum în mod greşit afirmă recurenta, că doar prima măsură luată ar fi putut întrerupe termenul de prescripţie, ci doar că nu a mai fost necesară raportarea la măsuri ulterioare acesteia. De altfel, art. 25 alin. (3) din Regulamentul nr. 1/2003 prevede că orice act al Comisiei efectuat în scopul examinării sau investigării întrerupe prescripţia şi nu doar primul act, această interpretare limitând în mod nejustificat sfera de aplicare a acestei dispoziţii legale:

"Orice act al Comisiei sau al autorităţii de concurenţă a unui stat membru în scopul examinării sau investigării unei încălcări întrerupe cursul termenului de prescripţie pentru aplicarea amenzilor şi a penalităţilor cu titlu cominatoriu."

În acelaşi sens, şi jurisprudenţa instanţelor europene este constantă în sensul întreruperii termenului de prescripţie de către oricare act de investigare realizat de autoritate:

În acest sens, Înalta Curte reţine hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza T-321/05, AstraZeneca Ab, Astra Zeneca plc împotriva Comisiei Europene, par. 196-199:

"Din articolul 2 din regulamentul menţionat rezultă că orice acţiune întreprinsă de Comisie în sensul derulării unor investigaţii preliminare sau a procedurilor legate de o încălcare are ca efect întreruperea termenului de prescripţie a acţiunii, această întrerupere producându-şi efectele de la data la care cel puţin o întreprindere participantă la încălcare a fost sesizată în mod oficial cu privire la această acţiune.

197. În această privinţă, trebuie amintit că, potrivit articolului 25 alin. (3) din Regulamentul nr. 1/2003, orice act al Comisiei în scopul examinării sau investigării unei încălcări întrerupe cursul termenului de prescripţie pentru aplicarea amenzilor sau a penalităţilor cu titlu cominatoriu şi că această întrerupere produce efect de la data la care actul este notificat "cel puţin unei întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi care a participat la încălcare".

198. Obiectul articolului 25 alin. (3) din Regulamentul nr. 1/2003 este, aşadar, acela de a defini perimetrul acţiunilor Comisiei care determină întreruperea termenului de prescripţie.

199. Această dispoziţie limitează în mod expres acest perimetru la actele de examinare şi de investigare care sunt notificate (cel puţin) unei întreprinderi care a participat la încălcare, cu alte cuvinte, în cele din urmă, unei întreprinderi identificate ca atare în decizia de sancţionare a încălcării."

II.2. Criticile privind nemotivarea de către instanţa de fond a existenţei faptei anticoncurenţială menţionate în decizia Consiliului Concurenţei sunt, de asemenea, nefondate.

Cu titlu prealabil, Curtea reţine că, deşi recurenta şi-a întemeiat acest motiv de recurs pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6, pct. 5 şi pct. 8 C. proc. civ., în realitate, prin motivul întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. C. proc. civ. se critică încălcarea art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. sub aspectul nemotivării hotărârii prin raportare la probele administrate, critică ce se încadrează în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. vizând încălcarea de norme procedurale instituite sub sancţiunea nulităţii, iar nu carenţe ţinând de considerentele hotărârii pronunţate.

II.2.1. În ceea ce priveşte motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. (hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei) invocat de recurentă este nefondat.

Potrivit art. 425 C. proc. civ.:

"(1) Hotărârea va cuprinde:

(…)

b) considerentele, în care se vor arăta obiectul cererii şi susţinerile pe scurt ale părţilor, expunerea situaţiei de fapt reţinută de instanţă pe baza probelor administrate, motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor (…)".

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte reaminteşte că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept. Totodată, omisiunea primei instanţe de a oferi o motivare, în condiţiile art. 425 din C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunţare asupra acţiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv şi considerente, ca elemente componente esenţiale şi obligatorii ale hotărârii judecătoreşti.

Sub acest aspect, Curtea reţine că, într-adevăr, aşa cum s-a statuat într-o jurisprudenţă constantă de către Curtea Europeană a Drepturilor Omului, garanţiile implicite ale art. 6 alin. (1) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului includ obligaţia de a motiva hotărârile judecătoreşti (cauza H. împotriva Belgiei, pct. 53). O decizie motivată permite părţilor să demonstreze că a fost audiată în mod real cauza lor. Deşi o instanţă internă dispune de o anumită marjă de apreciere în alegerea argumentelor şi admiterea probelor, aceasta trebuie să-şi justifice activităţile, precizând motivarea deciziilor sale (cauza Suominen împotriva Finlandei, pct. 36 şi cauza Carmel Saliba împotriva Maltei, pct. 79).

Pe de altă parte, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a recunoscut că întinderea obligaţiei privind motivarea poate varia în funcţie de natura deciziei (cauza Ruiz Torija împotriva Spaniei, pct. 29; Hiro Balani împotriva Spaniei, pct. 27) şi trebuie analizată în lumina circumstanţelor speţei.

Astfel, aşa cum s-a statuat în par. 20 al Deciziei pronunţate în Cauza Gheorghe Mocuţa împotriva României: " Deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61). Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanţelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27)."

Prin urmare, numai atunci când un motiv (argument) invocat de o parte este decisiv pentru rezultatul procedurii, se impune un răspuns specific şi explicit în motivarea sentinţei (cauzele Ruiz Torija împotriva Spaniei, pct. 30; Hiro Balani împotriva Spaniei, pct. 28).

Din această jurisprudenţă, Curtea reţine că noţiunea de proces echitabil că, deşi art. 6 alin. (1) obligă instanţele să îşi motiveze deciziile, acest fapt nu poate fi înţeles ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument [cauzele Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, pct. 61; García Ruiz împotriva Spaniei (MC), pct. 26; Jahnke şi Lenoble împotriva Franţei (dec.); Perez împotriva Franţei (MC), pct. 81], ci impune doar ca o instanţă internă care şi-a motivat decizia pe scurt - fie prin însuşirea motivelor furnizate de o instanţă de grad inferior sau altfel - să fi examinat totuşi în mod real chestiunile esenţiale supuse atenţiei sale şi să nu se fi mulţumit să confirme pur şi simplu concluziile unei instanţe de grad inferior (cauza Helle împotriva Finlandei, pct. 60). Mai mult, instanţa europeană a recunoscut că este motivată în mod corespunzător o decizie care permite părţilor să facă uz efectiv de dreptul lor de apel (Hirvisaari împotriva Finlandei, pct. 30 in fine) şi

Făcând în concret aplicarea acestor principii, Curtea apreciază că instanţa de fond şi-a motivat sentinţa în acord cu dispoziţiile art. 425 C. proc. civ. şi cu respectarea garanţiile implicite ale art. 6 alin. (1) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Curtea mai reţine şi că, în acord cu dispoziţiile art. 22 alin. (2) din C. proc. civ.., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcţie de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Curtea apreciază că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată şi nu există niciun element care indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei. Deşi s-ar putea invoca ca argument împrejurarea că motivarea oferită de prima instanţă nu răspunde în detaliu tuturor aspectelor de fapt invocate de reclamantă, Curtea constată că această motivare are o legătură logică cu argumentele dezvoltate de părţi, fiind respectate cerinţele unui proces echitabil.

Curtea reţine că, deşi nu a reluat punct cu punct toate susţinerile reclamantei -recurente pentru a răspunde în mod detaliat fiecărei critici, instanţa de fond a răspuns implicit acestora, explicând care este fapta anticoncurenţială reţinută, probele pe care se fundamentează susţinerile sale şi motivul pentru care nu au fost reţinute susţinerile reclamantei.

În mod nefondat se susţine de către recurentă că "instanţa de judecata nu precizează probele avute în vedere în aprecierea faptei anticoncurenţiale". Or, probele avute în vedere de autoritate şi confirmate de instanţa de judecată se referă la contractele de distribuţie încheiate de recurentă, în care se regăseau clauzele care dovedesc fără echivoc intenţia de fixare a preţului la revânzare, aspect reţinut în mod corect de către instanţă:

"Fiind o înţelegere de stabilire în mod direct a preţului de vânzare/cumpărare încheiată de două întreprinderi, practicile analizate prezintă caracter anticoncurenţial, acestea circumscriindu-se restrângerii/împiedicării/denaturării concurenţei prin obiect."

Nefondate sunt şi susţinerile recurentei în sensul că nelegalitatea sentinţei atacate decurge şi din caracterul generic al motivării instanţei de fond, care ar fi apelat la simpla afirmare a unor situaţii sau concluzii şi la invocarea unei jurisprudenţe care nu ar avea legătură directă cu situaţia sa juridică, neexistând "o motivare proprie, o analiză şi niciun argument legal identificat de instanţă pentru care situaţia de fapt constatată de autoritatea de concurenţă corespunde adevărului".

Contrar celor susţinute de recurentă, motivarea instanţei a avut în vedere toate motivele de nelegalitate invocate de recurentă, fiind analizate: incidenţa prescripţiei; fapta anticoncurenţială reţinute în sarcina recurentei, inclusiv sub aspectul abordării jurisprudenţiale a faptelor anticoncurenţiale prin obiect, jurisprudenţă pe care Înalta Curte o reţine ca fiind pertinentă şi relevantă în cauză; clauzele anticoncurenţiale reţinute şi explicitarea obiectului anticoncurenţial al înţelegerii; standardul probatoriu aplicabil prin raportare la susţinerile reclamantei cu privire la inexistenţa semnăturii şi a ştampilei de pe unul dintre contractele ridicate de autoritate; incidenţa cauzei Volkswagen AG versus Comisia Europeană invocate de recurentă în speţă; susţinerile privind vânzarea doar en-gros a produselor B., care ar determina inexistenţa faptei; susţinerile privind disproporţia forţei economice dintre furnizor-distribuitor; susţinerile privind inexistenţa sancţiunilor contractuale; susţinerile privind nulitatea clauzei contractuale privind fixarea preţului de revânzare; corecta individualizare a faptei prin raportare la circumstanţele atenuante invocate, a stării de insolvenţă a societăţii, a respectării Instrucţiunilor şi a referirilor la practica autorităţii.

Reţinând că instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluţia din sentinţa recurată, Curtea apreciază că aceasta respectă dispoziţiile art. 22 alin. (2) şi art. 425 C. proc. civ.. Astfel, prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă, iar criticile recurentei sub acest aspect sunt nefondate, după cum se va arăta în continuare.

II.2.2. Recurenta a susţinut că prima instanţă ar fi "adăugat" alte circumstanţe ale săvârşirii faptei, care nu ar fi fost avute în vedere de autoritate, prin menţionarea dispoziţiilor contractuale existente la art. 11.1 şi art. 11.2 din contractul nr. x/15.05.2007 şi art. 10 din contractul nr. x/15.02.2006.

Aceste susţineri nu se confirmă.

Pentru reţinerea faptei anticoncurenţiale ar fi fost suficientă existenţa clauzei contractuale art. 7.1 şi art. 7 din contractele nr. x/15.05.2007 şi respectiv nr. 518/15.02.2006, menţionate atât în decizia autorităţii intimate, cât şi în considerentele sentinţei, care fixează în mod expres preţul de revânzare a produselor B.. Instanţa nu adaugă circumstanţe la această faptă, ci doar analizează încălcarea din perspectiva întregului contract, care, pe lângă fixarea expresă a preţului, conţinea şi alte clauze de natură să consolideze obiectivul anticoncurenţial urmărit, precum este cea referitoare la campaniile promoţionale în care furnizorul urma să fixeze un preţ diferit de cel deja transmis distribuitorilor (art. 11.2 din contractul nr. x/15.05.2007 şi art. 10 din contractul nr. x/15.02.2006).

De altfel, aceste dispoziţii contractuale au fost avute în vedere şi de autoritatea de concurenţă la individualizarea faptei şi se regăsesc în decizia acesteia (pag. 10, pag. 28 şi pag. 29, notele de subsol nr. 7, nr. 9, nr. 45, nr. 46 şi nr. 47).

II.2.3. Contrar celor susţinute de recurentă, instanţa a analizat în mod corect fapta anticoncurenţială prin obiect.

Astfel, în mod corect instanţa de fond a reţinut că lipsa unei anexe în care să se regăsească enumerate preţurile concrete de vânzare indicate de distribuitor nu echivalează cu o lipsă a acordului de voinţă al reclamantei cu privire la clauza analizată, dat fiind că această clauză este cuprinsă chiar în contractele intervenite între părţi, iar din punctul de vedere al existenţei faptei anticoncurenţiale analizate nu prezintă relevanţă preţul concret stabilit de distribuitor, privit ca sumă absolută, ci este importantă manifestarea de voinţă a părţilor din care rezultă intenţia comună ca preţurile practicate de reclamantă cu privire la produsele achiziţionate de la B. să fie cele stabilite de această din urmă societate.

Înalta Curte reţine că de esenţa încălcărilor prin obiect este tocmai faptul că, în cazul acestora, tocmai dată fiind gravitatea lor, efectele produse în concret nu interesează. Rămân astfel lipsite de pertinenţă susţinerile recurentei referitoare la neprecizarea în sentinţa atacată a unor aspecte cum ar fi: care sunt preţurile comunicate de către B., când au fost comunicate, dacă acestea au fost cunoscute sau acceptate.

Gradul de implementare a înţelegerii prin obiect nu reprezintă o condiţie inerentă existenţei faptei anticoncurenţiale. Din moment ce clauzele anticoncurenţiale se regăseau în cuprinsul contractelor analizate de autoritate, modul concret de implementare a înţelegerii nu influenţează existenţa faptei anticoncurenţiale prin obiect, astfel încât în mod greşit se afirmă de către recurentă că ar fi revenit autorităţii sarcina de a proba că "au existat liste de preţuri comunicate şi acceptate, precum şi faptul că mecanismul de stabilire a preţului nu se afla la dispoziţia retailerului, ci era controlat de furnizor." Punerea în practică a înţelegerii, prin comunicarea listelor de preţuri şi prin implementarea mecanismului de stabilire a preţului ar avea relevanţă eventual doar la individualizarea sancţiunii, când se ia în considerare participarea efectivă a întreprinderii la încălcare, însă este lipsită de relevanţă pentru evaluarea existenţei în sine a faptei.

De altfel, participarea extrem de redusă şi evitarea punerii în aplicare a înţelegerii anticoncurenţiale manifestată prin încheierea contractelor de distribuţie reprezintă circumstanţa atenuantă prevăzută de Instrucţiuni din 2016 privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, care la pct. 18 lit. b) şi a) fost avută în vedere de autoritate prin acordarea acestei circumstanţe atenuante în favoarea recurentei (par. 206 din Decizia nr. 82/24.11.2016).

Nefondate sunt şi susţinerile recurentei, susţinute de referiri la jurisprudenţa CJUE sub aspectul existenţei unui presupus dubiu cu privire la faptă, care ar fi trebuit interpretat în favoarea societăţii. Această jurisprudenţă nu este aplicabilă în speţă, de vreme ce nu existentă nici un dubiu referitor la existenţa contractelor încheiate între cele două societăţi, din conţinutul cărora rezultă fără nicio îndoială caracterul anticoncurenţial al clauzelor menţionate.

II.3. Nefondate sunt şi susţinerile privind interpretarea greşită a actului dedus judecăţii şi lipsa analizei forţei probante a contractului nr. x/15.02.2006.

În acest sens, Înalta Curte reţine că, în motivarea sentinţei, instanţa a analizat legalitatea acestei probe şi reţinerea acestui contract, ca element constitutiv al încălcării, fiind analizate clauzele anticoncurenţiale din ambele contracte (nr. x/15.02.2006 şi nr. y/15.05.2007).

În acord cu instanţa de fond, Înalta Curte reţine că, pentru a putea fi reţinută existenţa faptei anticoncurenţiale nu este necesar ca actul de manifestare a voinţei, în cauză contractul încheiat între furnizor şi distribuitorii săi, să îndeplinească toate condiţiile de legalitate, din punct de vedere al dreptului intern, lipsa semnăturii directorului general al întreprinderii fiind fără relevanţă sub acest aspect.

Noţiunea de înţelegere semnifică "expresia fidelă a intenţiei comune», indiferent de forma de manifestare a acesteia, care poate fi un contract semnat sau nesemnat, un "gentlemens agreement", o înţelegere orală, un protocol care reflectă consensul părţilor, un set de linii directoare, recomandări propuse de o parte la care au aderat şi alte părţi, etc.

În acest este şi jurisprudenţa CJUE. Spre exemplu, în cauza C- 28/77, Tepea BV vs. Comisia, Curtea arată că noţiunea de înţelegere cuprinde înţelegerile indiferent că sunt sau nu realizate sub forma unui contract, conform regulilor de drept naţionale, indiferent dacă sunt sau nu menite să creeze obligaţii legale părţilor, indiferent dacă sunt sau nu prevăzute sancţiuni pentru nerespectarea acelor înţelegeri şi indiferent dacă acestea sunt realizate în scris sau oral.

În concluzie, chiar în ipoteza inexistenţei semnăturii, lipsa semnăturii, nu echivalează cu lipsa voinţei recurentei de a încheia înţelegerea anticoncurenţială în cauză.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei referitoare la nerespectarea standardului probatoriu, Înalta Curte reţine cele statuate de jurisprudenţa CJUE cu privire la standardul de probă în cauza T-348/08, Aragonesas Industriaş y Energia împotriva Comisiei Europene, par. 95 - 98:

"95. Astfel, Comisia trebuie să prezinte elemente de probă suficient de precise şi coerente pentru a susţine convingerea fermă că încălcarea invocată a avut loc (a se vedea în acest sens Hotărârea Curţii din 29 septembrie 1984, Compagnie Royale asturienne des mines şi Rheinzink/Comisia, 29/83 şi 30/83, Rec. ], Rec, P. 1679, punctul 20), şi alţii C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 şi C-125/Ahlstrom Osakeyhtio şi alţii/Comisia, Rec, P. 1-1307, punctul 127), SIV şi alţii/Comisia, T-68/89, T-77/89 şi 1-78/193-195, 198-202, 205-210, 220-232, 249, 250 şi 322-328, şi Hotărârea Tribunalului din 12 septembrie 2000, Volkswagen/Comisia, T-62/98, Rec, P. 11-2707, punctele 43 şi 72). [...]

98. în ceea ce priveşte tipurile de elemente de probă care pot fi invocate pentru a stabili o încălcare a articolului 81 CE şi a articolului 53 din Acordul SEE, principiul prevalent al dreptului Uniunii este evaluarea liberă a probelor (a se vedea, prin analogie, Cauza Dalmine/Comisia, T-50/00, Rec, P. 11-2395, punctul 72)."

Consiliul Concurenţei a demonstrat existenţa faptei cu respectarea standardului probatoriu, susţinerile recurentei referitoare la obligativitatea de a proba "dincolo de orice îndoială rezonabilă" existenţa faptei anticoncurenţiale fiind nefondate, de vreme ce încălcarea rezultă în mod clar din conţinutul clauzelor contractuale, fiind fără relevanţă afirmaţiile recurentei în sensul că nu există dovezi care să susţină înţelegerea de fixare a preţului, respectiv facturi, documente care să ateste livrări, bilanţuri din care să rezulte respectarea preţului impus etc.. Or, aşa cum s-a arătat mai sus, pentru existenţa faptei anticoncurenţiale prin obiect este suficientă existenţa contractului semnat de părţi, orice actele ulterioare privind probarea punerii în practică a înţelegerii nefiind relevante cu privire la proba existenţei faptei anticoncurenţiale, ci eventual doar a efectelor acestora.

Sunt astfel lipsite de pertinenţă în prezenta cauză argumentele invocate de recurentă întemeiate pe decizia nr. 197 din 13 mai 2003 a Curţii Constituţionale publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 545 din 20, iulie 2003 şi pe jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, în cauza Anghel împotriva României, 2007

Recurenta a susţinut că, în speţă, societatea nu a fost informată cu privire la perioada pentru care se efectuează investigaţia, ceea ce ar fi condus la încălcarea dreptului său la apărare şi la imposibilitatea ca aceasta să-şi dovedească nevinovăţia.

Aceste critici sunt nefondate, având în vedere că nu exista obligaţia legală pentru autoritate de a comunica întreprinderii perioada vizată de încălcarea suspectată, anterior comunicării raportului de investigaţie, manifestarea dreptului la apărare în legătură cu fapta investigată făcându-se prin formularea observaţiilor la raportul de investigaţie, moment ulterior comunicării raportului. Aducerea la cunoştinţă a probatoriului se realizează prin comunicarea raportului de investigaţie, iar punerea la dispoziţie a probelor se face în cadrul procedurii de acces la dosar.

În acest sens este şi jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauzele C-46/87 şi C-227/88, Hoechst AG versus Comisia, par. 41:

"Astfel cum s-a arătat mai sus, obligaţia Comisiei de a preciza obiectul şi scopul investigaţiei constituie o garanţie fundamentală a dreptului la apărare al întreprinderilor în cauză. Rezultă că întinderea obligaţiei de motivare a deciziilor prin care se dispun investigaţii nu poate fi restrânsă în funcţie de consideraţii privind eficacitatea investigaţiei. în această privinţă, trebuie să se precizeze că, deşi Comisia nu este obligată să comunice destinatarului unei decizii prin care se dispune o investigaţie toate informaţiile de care dispune cu privire la presupusele încălcări şi nici să procedeze la o calificare juridică riguroasă a acestor încălcări, aceasta trebuie, în schimb, să indice în mod clar faptele prezumate pe care intenţionează să le investigheze."

În acord cu prima instanţă, Înalta Curte apreciază că argumentele recurentei privind raţionamentele Tribunalului de Primă Instanţă din speţa VOLKSWAGEN AG împotriva Comisiei Europene (T-208/01) nu sunt aplicabile în cauză, susţinerile recurentei sub acest aspect fiind nefondate.

Astfel, între prezenta cauză şi jurisprudenţa invocată nu există similitudine întrucât "nu s-a analizat o manifestare de voinţă unilaterală a B., ci o înţelegere bilaterală intervenită între această societate şi reclamantă, materializată prin încheierea unui contract de distribuţie".

Astfel, din motivarea instanţei europene rezultă cu claritate distincţia dintre comportamentul unilateral nesancţionabil şi înţelegerea anticoncurenţială:

"33. De asemenea, jurisprudenţa arată că, în cazul în care o decizie a producătorului constituie comportament unilateral al întreprinderii, decizia respectivă nu este supusă interdicţiei din Articolul 81 alin. (1) CE (a se vedea în acest sens Hotărârea AEG, punctul 38, Hotărârea Ford, punctul 21; Cauza Dunlop Slazenger/Comisia [1994] T-43/92, ECR 11-441, punctul 56 şi Hotărârea Bayer, citată anterior, punctul 66).

34.în anumite circumstanţe, măsurile adoptate sau impuse într-o manieră aparent unilaterală, de către un producător, în contextul relaţiilor sale continue cu distribuitorii săi au fost considerate ca fiind un acord în cadrul în sensul articolului 81 alin. (1) CE (hotărârea BMW Belgium, punctele 28-30; hotărârea AEG, punctul 38; hotărârea Ford, punctul 21; Sandoz hotărâre, punctele 7-12; hotărârea BMW, punctele 16 şi 17 şi Hotărârea Bayer, citată anterior, punctul 70).

35. Această jurisprudenţă arată că trebuie să se facă o distincţie între cazurile în care o întreprindere a adoptat o măsură cu adevărat unilaterală şi, prin urmare, fără participarea expresă sau implicită a unei alte întreprinderi şi cele în care caracterul unilateral al măsurii este pur şi simplu evident. în timp ce primele nu intră sub incidenţa articolului 81 alin. (1) CE, acestea din urmă trebuie considerate ca dezvăluind un acord între întreprinderi şi, prin urmare, poate intra în domeniul de aplicare al acestui articol. Este cazul, în special, al practicilor şi măsurilor de restrângere a concurenţei care, deşi aparent adoptate în mod unilateral de către producător în contextul relaţiilor sale contractuale cu dealerii săi, totuşi primesc cel puţin înţelegerea tacită a acelor dealeri (Hotărârea Bayer, citată anterior, punctul 71).

36. De asemenea, din această jurisprudenţă rezultă că Comisia nu poate considera că un comportament aparent unilateral al unui producător, adoptat în cadrul relaţiilor contractuale pe care le întreţine cu dealerii săi, constituie, în realitate, temeiul unui acord în sensul articolului 81 alin. (1) CE, în cazul în care Comisia nu dovedeşte existenţa unei înţelegeri cu ceilalţi parteneri, expresă sau implicită, în atitudinea adoptată de producător (a se vedea în acest sens Hotărârea BMW Belgium, citată anterior, punctele 28-30, Hotărârea AEG, punctul 38, Hotărârea Ford, punctul 21, Hotărârea Sandoz, punctele 7-12 şi Hotărârea Bayer, citată anterior, punctul 72)."

Or, astfel cum în mod corect a reţinut instanţa de fond, în prezenta cauză nu suntem în situaţia adoptării unor măsuri unilaterale de către furnizor, ci clauzele anticoncurenţiale sunt cuprinse în contracte, ca acte bilaterale semnate de părţi, nefiind incidentă situaţia din speţa VOLKSWAGEN, în cadrul căreia VOLSKWAGEN AG a adoptat măsuri unilaterale în temeiul unor relaţii comerciale preexistente. Prin urmare, motivarea instanţei în această privinţă este justă, aceasta apreciind în mod corect că relaţia dintre A. şi B. era de natură bilaterală şi nu implica comportamentul unilateral a B..

În ceea ce priveşte teoria distanţării publice la care face trimitere recurenta, Înalta Curte reţine că aceasta presupune efectuarea de acte şi/sau fapte materiale din care să transpară intenţia clară şi inechivocă a unei întreprinderi de a nu participa la o înţelegere sau practică concertată.

În speţă, distanţarea publică, care implică acţiune, nu s-ar fi putut manifesta în cazul înţelegerii contractuale decât prin denunţarea contractului, denunţare care nu a fost probată şi nici măcar susţinută de către recurentă, care s-a mulţumit să susţină teoria distanţării prin invocarea propriei pasivităţi, a lipsei de acţiune, care nu poate echivala cu o dezicere de practica anticoncurenţială.

II.4. Criticile recurentei cu privire la existenţa unei presupuse contradicţii în argumentaţia instanţei sunt, de asemenea, nefondate, majoritatea acestor critici fiind deja analizate mai sus, în analiza motivului de recurs 3, referitor la natura actului juridic dedus judecăţii.

Recurenta a susţinut că prima instanţă a comis o eroare prin constatarea existenţei, în acelaşi timp, a unei înţelegeri de stabilire în mod direct a preţului de vânzare/cumpărare şi a inexistenţei anexelor în care să se regăsească enumerate preţurile concrete de vânzare. Or, astfel cum s-a arătat deja, faptul că autoritatea nu a obţinut anexele contractului încheiat de recurentă cu furnizorul nu poate invalida natura anticoncurenţială a înţelegerii constând în fixarea preţului de revânzare, care era prevăzută chiar în conţinutul contractelor. Recurenta apreciază în mod greşit că instanţa ar fi constatat inexistenţa unor "dovezi suficiente", atât timp cât din motivarea sentinţei rezultă fără niciun dubiu că instanţa s-a raportat la conţinutul celor două contracte pentru a aprecia existenţa probelor.

Cu privire la corecta individualizare a faptei, recurenta a susţinut că prima instanţă a apreciat greşit că întreprinderea nu ar fi solicitat Consiliului Concurenţei reţinerea ca circumstanţă atenuantă a faptului că cifra sa de afaceri pe piaţa analizată pentru perioada respectivă era sub 20% din cifra de afaceri totală realizată de aceasta. Cu toate acestea, motivarea instanţei nu susţine faptul că o astfel de solicitare nu a fost făcută, ci reţine inexistenţa la dosar a documentelor care să susţină această solicitare, condiţiile pentru acordarea acestei circumstanţe constând în furnizarea de către întreprinderea în cauză a documentelor contabile care să probeze o cifră de afaceri realizată din obiectul încălcării de sub 20% din cifra de afaceri totală a întreprinderii.

Or, instanţa a constatat în mod corect inexistenţa acestor documente, constatare care nu neagă existenţa solicitării în sine, ci reţine doar că aceasta nu este nesusţinută de probe.

În mod similar, şi în ceea ce priveşte situaţia dificilă a întreprinderii, instanţa a constatat aceeaşi inexistenţă a documentaţiei doveditoare, prin raportare la activele societăţii.

II.5. Recurenta susţine că o hotărâre pronunţată în alt dosar ar avea putere de lucru judecat cu privire la interpretarea art. 59 (ulterior art. 61) din Legea concurenţei.

Susţinerile recurentei sunt nefondate, de vreme ce elementele autorităţii de lucru judecat (tripla identitate), aspectiv cum sunt acestea definite de art. 431 C. proc. civ., respectiv părţile, obiectul şi cauza, care trebuie să fie aceleaşi în ambele cereri nu sunt întrunite în cauză, existenţa unei practici neunitare în privinţa modului de interpretare a dispoziţiilor referitoare la prescripţie neputând avea semnificaţia încălcării elementele autorităţii de lucru judecat.

III. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste motive, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. prin C. împotriva sentinţei civile nr. 3813 din 19 octombrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 2 martie 2021.