Legality of audit measures ordering recording of prescription-based financial loss; separation of administrative damage recognition from subsequent liability recovery

Şedinţa publică din data de 28 februarie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 6 noiembrie 2017, sub nr. x/2017, reclamantul Ministerul Tineretului şi Sportului a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, anularea încheierii nr. 67/13.10.2017 şi, în parte, a deciziei nr. X/D45/2017 emise de autoritatea pârâtă, respectiv anularea măsurilor de la punctele I.1 şi II.1 ale deciziei CCR nr. X/D45/2017, corespunzător abaterii consemnate la pc. 1 al deciziei. În subsidiar se solicită, referitor la măsurile arătate, înlăturarea cuantificării prejudiciului de către CCR şi înlocuirea acestei cuantificări cu o obligaţie a MTS de a cuantifica el însuşi prejudiciul, iar ulterior de a-l înregistra contabil.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3337 din 12 iulie 2018, Curtea de Apel Bucureşti a respins cererea de chemare în judecată, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2 a declarat recurs reclamantul Ministerului Tineretului şi Sportului (în prezent, Ministerul Sportului), întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea cererii, în sensul anulării în întregime a măsurilor de la pct. I.1 şi II.1, corespunzătoare abaterii constatate la pct. 1 al deciziei nr. X/D45/2017, iar în subsidiar, înlăturarea cuantificării prejudiciului corespunzător abaterii menţionate, cuantificare întreprinsă de către Curtea de Conturi, în cadrul deciziei atacate.

În motivarea recursului arată că prin decizia Curţii de Conturi s-a reţinut corect că a intervenit prescripţia în privinţa creanţei MTS în raport cu debitoarea CNLR, pentru anii 2004-2005. Data la care a intervenit efectiv prescripţia extinctivă a creanţei este relevantă în ceea ce priveşte legalitatea deciziei autorităţii de audit. Curtea de Conturi a omis precizarea acestei date, care reprezintă în acelaşi timp şi data de la care începe să curgă termenul de prescripţie pentru atragerea răspunderii persoanelor vinovate de neefectuarea demersurilor de încasare a creanţei.

Conform art. 8 din Decretul nr. 167/1958, aplicabil creanţei în discuţie, prescripţia dreptului la acţiune în repararea pagubei pricinuite prin fapta ilicită începe să curgă de la data când păgubitul a cunoscut, sau trebuia să cunoască, atât paguba cât şi pe cel care răspunde de ea.

Întrucât Legea nr. 69/2000 a stabilit în sarcina CNLR şi în favoarea MTS contribuţia de 5% din încasări, fără a determina scadenţa obligaţiei, rezultă că MTS putea cunoaşte întinderea creanţei numai aplicând procentul de 5% la valoarea veniturilor CNLR obţinute din pronosticuri sportive în anii 2004 şi 2005, fiind astfel necesară cunoaşterea acestor venituri, ceea ce presupunea încheierea anului financiar şi prezentarea de către CNLR a situaţiilor sale financiare.

Având în vedere aceste considerente, rezultă că dreptul de creanţă al MTS aferent anului 2004 s-a prescris la 31.05.2008, iar cel aferent anului 2005 s-a prescris la 31.05.2009. Pasivitatea MTS în colectarea creanţelor conduce la prezumţia de vinovăţie a prepuşilor săi, care răspund fie potrivit art. 75 din Legea nr. 188/1999, fie potrivit art. 254 alin. (1) din Legea nr. 53/2003 privind Codul muncii.

Ca atare, acţiunea civilă în regres împotriva persoanelor vinovate pentru paguba produsă MTS prin necolectarea creanţei se supune termenului general de prescripţie de 3 ani, care începe să curgă de la data naşterii prejudiciului, adică de la data împlinirii termenului de prescripţie pentru creanţele amintite.

Astfel, dreptul MTS de a angaja răspunderea civilă a persoanelor vinovate, oricare ar fi acestea, s-a prescris la data de 31.05.2011 pentru creanţa aferentă anului 2004 şi la 31.05.2012 pentru creanţa aferentă anului 2005.

În ceea ce priveşte posibila latură penală a faptei, recurentul consideră că fapta este prescrisă întrucât termenul de prescripţie pentru o infracţiunile de serviciu (ca neglijenţa în serviciu sau abuzul în serviciu) este de 5 ani, conform art. 152 lit. d) din vechiul C. pen.. Ca atare, prescripţia extinctivă a operat la data de 31.05.2013 pentru necolectarea creanţei aferentă anului 2004 şi la 31.05.2014 pentru necolectarea creanţei aferentă anului 2005.

O altă critică se referă la consemnarea în decizia Curţii de Conturi a valorii prejudiciului de 10.643.633 RON, compus din creanţa pierdută prin prescripţie, de 3.838.725 RON şi accesorii (dobânzi şi penalităţi).

Recurentul apreciază că această cuantificare este neîntemeiată întrucât documentul justificativ pentru creanţa principală nu poate fi decizia nr. 922/30.05.2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2015, dat fiind că prin această hotărâre judecătorească nu se stabileşte existenţa sau întinderea creanţei. Această creanţă nefiind stabilită prin hotărâre judecătorească sau prin alte înscrisuri, nu are caracter cert, lichid şi exigibil şi nu poate produce dobânzi sau penalităţi.

De altfel, aplicarea de penalităţi la debitul principal este lipsită de temei legal, creanţa neavând natură fiscală.

Cuantumul creanţei a fost stabilit provizoriu şi subiectiv de reprezentantul convenţional al MTS în dosarul nr. x/2015, dovadă în acest sens stând împrejurarea că în cadrul dosarului respectiv MTS a solicitat administrarea probei cu expertiză contabilă prin care să se determine valoarea creanţei deţinute de MTS împotriva CNLR.

În încheierea Curţii de Conturi se reţine că, la data formulării acţiunii care a făcut obiectul dosarului nr. x/2015, MTS avea încă posibilitatea să se îndrepte împotriva prepuşilor săi pentru recuperarea prejudiciului suferit prin pierderea creanţei faţă de CNLR. Recurentul arată că, de drept, acţiunile civile sau penale împotriva prepuşilor responsabili erau prescrise la acel moment pentru creanţele din 2004 şi 2005.

Pe de altă parte, simpla declarare a creanţei de către MTS, ca având o anumită valoare, fără niciun document justificativ, nu este de ajuns pentru înregistrarea acestei creanţe în contabilitate, o astfel de înregistrare contravenind normelor generale de întocmire şi utilizare a documentelor financiar-contabile stabilite prin OMFP nr. 2634/2015.

Curtea de Conturi nu a arătat care ar fi temeiul calculării unor penalităţi pentru creanţele prescrise, câtă vreme acestea nu au natură fiscală, fiindu-le aplicabilă numai dobânda penalizatoare pentru relaţiile între profesionişti, care a fost deja consemnată de către Curtea de Conturi în decizia sa.

Instanţa de fond a încălcat normele de drept material când a reţinut că măsurile Curţii de Conturi sunt legale. S-a reţinut în mod netemeinic recunoaşterea de către MTS a pierderii creanţei, în sensul consemnării acestui fapt prin sentinţa civilă nr. 5091/2015 a Tribunalului Bucureşti. Această instanţă nu a concluzionat în sensul arătat.

Instanţa de fond a ignorat că Tribunalul Bucureşti, respingând acţiunea MTS, a stabilit că nu este certă creanţa întrucât art. 70 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 69/2000, în forma în vigoare în perioada 2004-2005, stabilea doar dreptul MTS de a-şi asigura sursele pentru finanţarea activităţilor sportive, în vreme ce pentru stabilirea dreptului de creanţă era necesar a se stabili valoarea încasărilor CNLR, pentru aplicarea procentului de 5% la această valoare.

Un alt aspect pe care recurentul îl consideră relevant este acela că activitatea sa a fost auditată şi anterior de către Curtea de Conturi, care a cunoscut că MTS a efectuat demersuri numai pentru recuperarea creanţelor din perioada 2006-2009 (în dosarul nr. x/2010) şi cu toate acestea în cadrul controalelor de audit anterioare nu a impus recuperarea presupusului prejudiciu de la nivelul anilor 2004-2005.

Drepturile acestea au făcut obiectul dosarului nr. x/2015, dar nu au fost stabilite prin hotărâre judecătorească şi nici nu s-a stabilit în hotărârile pronunţate în cauza menţionată că a avut loc pierderea creanţei prin prescripţie, hotărârile neevocând fondul, ci tranşând acţiunea în constatare a MTS pe temeiul excepţiei inadmisibilităţii.

Pentru toate aceste motive, recurentul-reclamant apreciază că se impune casarea hotărârii şi, în rejudecare, anularea încheierii nr. 67/2017 şi, în parte, a deciziei nr. X/D45/2017, în sensul înlăturării măsurii de înregistrare a creanţei şi a accesoriilor în contabilitatea MTS sau, în subsidiar, în sensul înlăturării evaluării prejudiciului întreprinse de Curtea de Conturi.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Curtea de Conturi a depus întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat. A arătat, cu trimitere la hotărârile judecătoreşti pronunţate în dosarul nr. x/2015, că pierderea creanţelor aferente anilor 2004 şi 2005 a fost recunoscută de MTS în instanţă, iar cuantificarea prejudiciului s-a bazat tot pe poziţia adoptată de MTS în cadrul acestui litigiu.

Nu pot fi primite susţinerile MTS în sensul că aceste creanţe nu a fost cunoscute. Cât priveşte prescrierea răspunderii persoanelor responsabile de crearea prejudiciului, prin prescrierea dreptului material la acţiune faţă de CNLR, intimata arată că recurentul are în vedere doar răspunderea celor care au avut atribuţii directe în urmărirea recuperării dreptului de creanţă de la CNLR. Omite, însă, că trebuie să acţioneze pentru atragerea răspunderii persoanelor cu atribuţii de conducere care, de la momentul prescrierii dreptului de creanţă, ar fi putut şi ar fi trebuit să ia măsuri pentru recuperarea prejudiciului creat prin pierderea acesteia, de la persoanele răspunzătoare de neurmărirea recuperării ei în termenul de prescripţie.

Luând în calcul datele la care a intervenit prescripţia creanţei faţă de CNLR, prezentate de MTS, rezultă că la data la care recurentul a chemat în judecată CNLR pentru recuperarea creanţei - 20.03.2015, avea încă posibilitatea să se îndrepte împotriva persoanelor cu atribuţii de conducere care nu au identificat prejudiciul la momentul producerii lui şi nu au luat măsuri de recuperare sau împotriva salariaţilor care nu au recuperat creanţa (aceasta fiind situaţia creanţei din 2005).

În ceea ce priveşte cuantificarea prejudiciului, aşa cum s-a reţinut în actele autorităţii de audit, rolul acestei autorităţi este de a stabili existenţa unui prejudiciu cert, urmând ca întinderea acestuia să fie stabilită de conducerea entităţii verificate, potrivit art. 33 alin. (3) din Legea nr. 92/1994.

Cât priveşte penalităţile de întârziere, au fost avute în vedere dispoziţiile art. 731 din Legea nr. 500/2002, conform cărora recuperarea prejudiciilor se face cu perceperea de dobânzi şi penalităţi de întârziere sau majorări de întârziere, după caz, aplicabile pentru veniturile bugetare.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând recursul prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte îl constată nefondat pentru motivele care vor fi arătate în continuare.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Aşa cum rezultă din actele dosarului, acţiunea introductivă, ca şi contestaţia administrativă prealabilă a MTS, au fost îndreptate împotriva măsurilor dispuse la pct. I.1 şi II.1 ale deciziei nr. X/D45/2017, raportate exclusiv la abaterea consemnată la pc. 1 al aceleiaşi decizii.

Prin măsurile amintite s-a dispus în sarcina MTS, în calitate de entitate auditată, să înregistreze în evidenţa sa contabilă prejudiciul produs instituţiei ca efect al abaterii şi întreprinderea măsurilor de recuperare a acestui prejudiciu, odată cu stabilirea întinderii acestuia.

Abaterea consemnată a fost aceea a pierderii, ca urmare a împlinirii termenului de prescripţie, a dreptului de creanţă pe care MTS l-a avut împotriva Companiei Naţionale Loteria Română S.A. în temeiul art. 70 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 69/2000 a educaţiei fizice şi sportului, de a primi o cotă de 5% din totalul încasărilor CNLR, în calitate de organizator de pronosticuri şi pariuri sportive, pe anii 2004 şi 2005.

Prin cererea de recurs se susţine incidenţa cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - pronunţarea hotărârii cu aplicarea greşită a normelor de drept material -, din perspectiva nu a consemnării abaterii, ci a dispunerii măsurilor de înregistrare în evidenţa contabilă a prejudiciului produs prin săvârşirea abaterii, stabilirea întinderii acestui prejudiciu şi dispunerea măsurilor de recuperare. Recurentul-reclamant susţine nelegalitatea acestor măsuri pe motiv că orice acţiune (civilă sau penală) nu ar mai putea fi îndreptată împotriva persoanelor vinovate de producerea prejudiciului datorită împlinirii termenului de prescripţie a dreptului MTS de a angaja o astfel de răspundere a prepuşilor săi.

Altfel spus, existenţa propriu-zisă a abaterii nu este contestată prin recursul declarat.

Este indubitabil că MTS a avut un drept de creanţă împotriva CNLR conform art. 70 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 69/2000 -în forma în vigoare illo tempore-, pe care nu l-a valorificat aferent perioadei noiembrie 2004- decembrie 2005.

Acest aspect, ca şi intervenirea prescripţiei dreptului la acţiune în privinţa acestor creanţe sunt recunoscute de către MTS în cauza de faţă. De asemenea, intervenirea prescripţiei extinctive a acţiunii în realizare fost recunoscută de MTS şi în dosarul nr. x/2015 al Tribunalului Bucureşti, în care, în calitate de reclamant, a urmărit o valorificare a creanţei prin invocarea compensării legale, pe calea unei acţiuni în constatare îndreptată împotriva CNLR, apreciind că unei astfel de acţiuni nu i s-ar putea opune prescripţia extinctivă.

Cât priveşte măsurile dispuse de Curtea de Conturi ca urmare a constatării abaterii, prin sentinţa recurată s-a reţinut că acestea se înscriu în limitele legale trasate de Legea nr. 94/1992.

Înalta Curte constată că legalitatea măsurilor Curţii de Conturi, dispuse în temeiul art. 43 şi art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, este jalonată de existenţa abaterii şi de producerea unui prejudiciu în patrimoniul MTS, rolul autorităţii de audit fiind acela de constatare a abaterii şi a producerii unui prejudiciu generat de săvârşirea abaterii, aspecte care nu sunt puse sub semnul întrebării în cauza de faţă.

Criticile recurentului-reclamant potrivit cărora măsurile nu ar fi trebuit dispuse întrucât o recuperare a prejudiciului nu ar mai fi posibilă deoarece a intervenit prescripţia oricărei forme de răspundere a prepuşilor săi, nu sunt apte să afecteze legalitatea actelor administrative atacate, aceste chestiuni ţinând de activitatea de implementare/punere în executare a măsurilor.

Susţinerile MTS referitoare la intervenirea prescripţiei oricărei forme de răspundere nu pot fi analizate în cadrul litigiului de faţă, limitat la analiza legalităţii măsurilor Curţii de Conturi.

Or, legalitatea acestor măsuri se analizează din perspectiva celor două criterii esenţiale, şi anume, existenţa abaterii şi producerea unui prejudiciu prin săvârşirea abaterii. Chestiunile ce ţin de punerea în executare a măsurilor dispuse pentru recuperarea prejudiciului nu au efect asupra legalităţii măsurilor, ci ţin de etapa ulterioară, a implementării măsurilor, în cadrul căreia MTS, în calitate de entitate verificată, urmează să analizeze posibilităţile de recuperare a prejudiciului, în raport de fapte şi de cadrul normativ aplicabil raporturilor juridice cu prepuşii săi.

O altă critică susţinută prin recurs a fost aceea a cuantificării greşite de către Curtea de Conturi a prejudiciului, respectiv a valorii creanţei principale, reţinută în actele atacate a fi de 3.838.725 RON.

Înalta Curte infirmă considerentele sentinţei atacate potrivit cărora valoarea acestei creanţe pierdute de MTS în raport cu CNLR prin intervenirea prescripţiei extinctive ar fi fost cert stabilită în cadrul litigiului care a făcut obiectul dosarului nr. x/2015 Instanţa de fond a reţinut greşit că prin hotărârile judecătoreşti pronunţate în cauza amintită ar fi fost constatată valoarea creanţei şi, din acest motiv, MTS nu ar mai putea repune în discuţie acest aspect, opunându-i-se autoritatea de lucru judecat.

Analizând conţinutul hotărârilor judecătoreşti pronunţate în dosarul nr. x/2015, Înalta Curte constată că în această cauză cuantumul creanţei a fost estimat de către MTS, ca titular al acţiunii în constatare, iar acţiunea în constatare a fost respinsă, ca inadmisibilă, cu motivarea că reclamantul a avut la îndemână acţiunea în realizare, iar intervenirea prescripţiei care s-ar fi opus acţiunii în realizare nu face inaplicabilă regula inadmisibilităţii acţiunii în constatare, stabilită de norma procesuală civilă.

Rezultă, astfel, că hotărârile pronunţate în dosarul nr. x/2015(sentinţa nr. 5091/2015 a Tribunalului Bucureşti şi decizia nr. 922/2016 a Curţii de Apel Bucureşti) nu au relevanţă directă nici în ceea ce priveşte existenţa abaterii şi nici în ceea ce priveşte cuantificarea creanţei.

Estimarea Curţii de Conturi asupra prejudiciului, respectiv a valorii creanţei principale pierdute prin prescripţie, s-a bazat exclusiv pe afirmaţiile MTS din dosarul nr. x/2015, afirmaţii făcute în raport cu CNLR şi care au reprezentat o simplă evaluare subiectivă a valorii creanţei.

Însă, aceasta nu constituie o cauză de nelegalitate a actelor Curţii de Conturi, estimarea autorităţii de audit asupra valorii prejudiciului fiind doar un indicator pentru entitatea verificată, în vreme ce stabilirea întinderii acestui prejudiciu revine entităţii verificate, aşa cum prevede art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, împrejurare de necontestat şi care este statuată şi prin încheierea Curţii de Conturi atacată în cauză.

În concluzie, estimarea prejudiciului pe criteriul subiectiv al poziţiei MTS din dosarul nr. x/2015 nu este un argument de nelegalitate a deciziei Curţii de Conturi câtă vreme MTS, în cadrul implementării măsurilor, are obligaţia şi dreptul de a stabili întinderea prejudiciului prin raportare la elemente obiective, şi anume, valoarea câştigurilor CNLR din încasări pentru anumite jocuri de pronosticuri şi pariuri sportive din perioada 2004-2005, cu aplicarea procentului de 5% prevăzut de Legea nr. 69/2000.

Din acest motiv, nu poate fi primită nici pretenţia subsidiară a MTS de anulare a deciziei Curţii de Conturi în măsura în care estimează prejudiciul.

O ultimă critică se referă la statuarea de către Curtea de Conturi, în actele atacate, a caracterului creanţei de a fi purtătoare de penalităţi sau majorări de întârziere (specifice creanţelor fiscale), aceste accesorii fiind menţionate ca părţi componente ale prejudiciului creat prin săvârşirea abaterii.

Înalta Curte constată că această critică a fost formulată încă din etapa contestaţiei administrative, iar Curtea de Conturi, prin încheierea atacată, a stabilit că recuperarea prejudiciului se face cu perceperea unor astfel de accesorii, după caz, aplicabile pentru veniturile bugetare. Încheierea trimite exclusiv la prevederile art. 731 din Legea nr. 500/2002 a finanţelor publice, conform cărora (r)ecuperarea sumelor reprezentând prejudicii/plăţi nelegale din fonduri publice, stabilite de organele de control competente, se face cu perceperea de dobânzi şi penalităţi de întârziere sau majorări de întârziere, după caz, aplicabile pentru veniturile bugetare, calculate pentru perioada de când s-a produs prejudiciul/s-a efectuat plata şi până s-au recuperat sumele.

Astfel, prin actul Curţii ce Conturi, concordant cu poziţia care îşi găseşte justificare în dispoziţiile art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, potrivit cărora stabilirea întinderii prejudiciului este sarcina entităţii auditate, autoritatea de audit nu a tranşat în concret problema aplicabilităţii penalităţilor de întârziere sau a majorărilor de întârziere în cazul prejudiciului de faţă şi nici nu a lămurit statutul creanţei care reprezintă prejudiciul, raportat la dispoziţiile legale prin a căror aplicare această creanţă a rezultat.

Ca atare, în limitele litigiului, nu se va decide asupra aplicabilităţii în concret a penalităţilor de întârziere/majorărilor de întârziere.

Cum, prin măsurile dispuse, Curtea de Conturi trimite exclusiv la prevederile art. 731 din Legea nr. 500/2002, se înţelege că revine entităţii auditate sarcina de a stabili, în cadrul implementării măsurilor, dacă respectiva creanţă pierdută prin prescripţie era purtătoare de penalităţi de întârziere sau majorări de întârziere.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste motive, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, constatând lipsa de temei a criticilor subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul reclamantului, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Sportului împotriva sentinţei civile nr. 3337 din data de 12 iulie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 28 februarie 2022.