Nullity of extraordinary appeal for failure to articulate valid grounds of illegality in public procurement financial correction dispute

Şedinţa publică din data de 14 ianuarie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul acestei instanţe cu nr. x/2017, reclamantul Ministerul Cercetării şi Inovării, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale,Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene anularea în parte a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 53037/05.09.2017, formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 15546/2017, în sensul admiterii în totalitate a contestaţiei cu consecinţa exonerării de la plata întregii corecţii financiare aplicate.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 2007 din 26 aprilie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia lipsei de interes şi a admis în parte cererea judecată, a anulat parţial Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 53037/05.09.2017, în ceea ce priveşte pct. III.1 şi III.3 şi a menţinut Decizia contestată în ceea ce priveşte pct. III.2, exonerând de la plata întregii corecţii financiare aplicate.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei nr. 2007 din 26 aprilie 2018 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, invocând, în drept, dispoziţiile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

În esenţă, recurentul, după prezentarea istoricului cauzei, a susţinut că în fapt, între Ministerul Economiei, Comerţului si Mediului de Afaceri in calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Creşterea Competitivităţii Economice (AM POSCCE) si Ministerul Educaţiei, Cercetării, Tineretului si Sportului prin Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică - Ol pentru Cercetare in calitate de beneficiar, a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x/26.07.2010.

În vederea realizării obiectivelor specifice incluse în fişa de proiect nr. 4290B5/19.06.2008 aferent proiectului "Sprijin pentru evaluarea propunerilor de proiecte pentru Axa prioritara 2 din POS CCE (2008)", Autoritatea Naţionala pentru Cercetare Ştiinţifică (ANCS) -Organismul Intermediar pentru Cercetare, in calitate de autoritate contractanta, a încheiat contractele de achiziţie nr. x/07.05.2008, nr. y/15.05.2008, nr. z/7.05.2008, nr. 45/15.05-2008 si nr. 46/15.05.2008, încheiate cu A. şi ANC5 şi B..

Urmare a misiunii de verificare la fata Locului întreprinsă de către Autoritatea de Certificare şi Plată (C.) in perioada 15. V1-18.11.2016, au fost constatate abateri de la legislaţia în materia achiziţiilor în ceea ce priveşte procedura de achiziţie derulată de către MCI-OI Cercetare pentru atribuirea contractelor de achiziţie anterior menţionate.

Având în vedere Raportul nr. x.140/29.11.2016 emis de Autoritatea de Certificare şi Plată ca urmare a verificărilor la faţa locului realizate în scopul certificării Declaraţie finale de cheltuieli DCF) nr. 53, în care se regăsesc constatări cu implicaţii financiare referitoare la proiectul SMIS 18570, rezultate la verificarea documentaţiei de atribuire a contractelor de achiziţie, Autoritatea de Management POSCCE a întocmit Suspiciunea de neregula nr. 647/05.01.2017 cu privire la Contractul de finanţare nr. x (Fisa proiect x/19.06.2008).

Rezultatul verificărilor a fost consemnat în Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x.03.2017.

În cadrul notei de constatare sunt consemnate atât punctul de vedere al Ministerul Cercetării si Inovării-Organism Intermediar pentru Cercetare (WC1-0IC), cât si prezentarea verificărilor efectuate de către echipa de control DGPEC. Împotriva Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/21.03.2017 Ministerul Cercetării şi inovării - Organismul Intermediar pentru Cercetare (MCI-QIC) a formulat Contestaţia nr. S866/27.06-2017 prin care a solicitat admiterea contestaţiei, anularea corecţiei financiare aplicate şi exonerarea de la plata creanţei bugetare stabilite prin titlul de creanţă.

Pe fondul cauzei arată că, urmare misiunii de verificare a C., desfăşurată în perioada 15.11 -18.11.2016, s-a constatat ca in cadrul proiectului "Sprijin pentru evaluarea propunerilor de proiecte pentru Axa Prioritara 2 din POS CCE', Autoritatea Naţionala pentru Cercetare Ştiinţifică a derulat procedura de achiziţie publica prin licitaţie deschisa in vederea achiziţionării de servicii de consultanta pentru evaluarea propunerilor de proiect - competiţia 2007, infrastructura publica de CD.

Astfel, în conformitate cu informaţiile furnizate pe site-ul e-licitatie.ro5 prin anunţul de participare nr. 41447 publicat la data de 17.01.2008, Autoritatea contractanta optează prin Fisa de date, art. 11.1.8) pentru p procedura de achiziţie publica (licitaţie deschisa) fara divizarea pe loturi, iar la cap. 11.2. Valoarea estimata fără TVA este de742.000 euro, ceea ce înseamnă că autoritatea contractanta lansează o procedura de achiziţie publica cu atribuirea unui contract global, pentru toate serviciile, cu o valoare estimata unică.

Astfel, la lansarea procedurii, operatorii economici erau obligaţi sa depună o oferta tehnica pentru cele 4 "secţiuni", însoţită de o singura oferta financiara, conform valorii estimate din Fisa de date.

S-a constatat ca procedura de achiziţie publica organizata in vederea încheierii unui contract global, nu respecta prevederile art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, astfel încât nedepunerea de oferte pentru toate secţiunile ar fi trebuit sa duca la declararea ofertelor ca fiind neconforme.

De asemenea, procedura de achiziţie publica derulata prin licitaţie deschisa in cadrul proiectului "Sprijin pentru evaluarea propunerilor de proiecte pentru Axa Prioritara 2 din POS CCE" in vederea atribuirii contractului Servicii prestate de organizaţii în vederea identificării de experţi pentru evaluarea propunerilor de proiecte - competiţia 2007, infrastructură publica de CD, nu respectă art. 55 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 privind obligativitatea publicării anunţului de participare in Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Totodată, în conformitate cu informaţiile furnizate de site-ul e-licitatie.ro, ulterior procedurii de licitaţie deschisa, prin anunţul de participare nr. x din data de 28.03.2008, s-a lansat o procedura de negociere cu publicarea prealabila unui anunţ de participare.

Valoarea estimata fără TVA a achiziţiei este de 730.000 euro.

Astfel, echipa de control a constatat că în derularea procedurii de negociere cu publicarea prealabila a unui anunţ de participare, autoritatea contractanta nu respecta prevederile art. 55 alin, 2 Ut. a), art. 110 alin. (1) Lit. a), respectiv art. 113 alin. (2) si (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Faţă de prevederile articolelor menţionate mar sus, apreciem că autoritatea contractantă nu a respectat condiţiile de aplicare a procedurii de negociere cu publicarea unui anunţ de participare, întrucât:

- nu se poate considera că la procedura de licitaţie deschisa, lansată iniţial, nu a fost depusă nicio ofertă sau au fost depuse numai oferte inacceptabile ori neconforme, deoarece potrivit Raportului procedurii nr. x/13.03.2008, oferta depusă de B., pentru secţiunea D, a fost considerată ADMISIBILA;

- nu se poate considera că procedura de licitaţie deschisă, lansata iniţial, s-a anulat în întregime deoarece s-a finalizat prin încheierea contractului de servicii nr. x/25.03.2008 aferent Secţiunii D;

- cerinţele prevăzute în documentaţia de atribuire aferentă licitaţiei iniţiale au fost modificate substanţial, m sensul ca cele "4 secţiuni" (in cazul licitaţiei deschise) s-au transformat in "8 arii tematice" (în cazul negocierii).

- motivele invocate de ANCS nu justifică caracterul de urgenţă necesar pentru aplicarea procedurii accelerate.

Intimatul-reclamant a demarat iniţial o procedură de achiziţie publica prin licitaţie deschisă, care, cu toate că nu a fost împărţită pe loturi, s-a finalizat prin atribuirea a unui contract de servicii doar pe o parte a obiectului contractului a cărui atribuire se iniţiase, aferent unei singure "secţiuni" (Aria D), celelalte secţiuni (Ariile A, B şi C) fiind anulată procedura de atribuire

Abordarea autorităţii contractante este în mod evident una profund eronată şi în contradicţie cu dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 în condiţiile "în care nu iniţiase o procedură de achiziţie împărţită pe loturi pentru a putea să atribuie ceea ce ea a considerat ca fiind un lot şi să anuleze restul de ceea ce tot ea consideră ca fiind alte trei loturi.

Astfel, aşa cum reiese din documentaţia de atribuire, procedura iniţială a fost una care ar fi trebuit să se finalizeze prin încheierea unui singur contract de achiziţie care să înglobeze toate cele 4 secţiuni (Ariile A,B,C,D}, ofertele depuse doar pe una dintre respectivele secţiuni fiind neconforme potrivit art, 36 alin. (2) lit. a) (oferta nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini) şi trebuind ă fi respinsă ca atare pe acest considerent.

Or, în speţa de faţă, autoritatea contractantă nu numai că nu a respins ofertele neconforme, dar a şi împărţit, pe parcursul procedurii, o achiziţie globală în una pe nişte pseudo-loturi, doar pentru a putea încheia cu B. un contract de achiziţie In baza ofertei acesteia care oricum nu corespundea documentaţiei de atribuire.

Ulterior, ca şi cum achiziţia iniţială fusese în deplină concordanţă cu prevederile legale incidente, intimata-reclamanta a anulat o parte din achiziţie, fără un minim suport legal în condiţiile în care anularea parţială poate fi dispusă doar în cazul în care achiziţia era pe loturi, ceea ce nu e cazul în speţa de faţă, şi apreciind ca fiind incidente dispoziţiile art. -110 din O.U.G. nr. x, a iniţiat o nouă procedură de achiziţie pe loturi de această dată, prin care să atribuie restul obiectului primei achiziţii.

Cu privire la aceste aspecte arătă că trimiterile instanţei de fond la art. 110 din O.U.G. nr. 34/2006 sunt eronate întrucât textul de ordonanţă invocat nu are aplicabilitate în speţa de fată, hotărârea atacată fiind viciată pe acest considerent.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 110 din O.U.G. nr. 34/2006, arătate de instanţa de fond In sentinţa criticată, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere cu publicarea prealabila a unui anunţ de participare, în situaţia în care în urma aplicării licitaţiei deschise, nu a fost depusa nicio ofertă sau au fost depuse numai oferte inacceptabile ori neconforme, or, în speţa de faţă, autoritatea contractantă a apreciat că o ofertă a fost conformă (chiar dacă de fapt nu a fost) şi a încheiat în acest sens un contract de achiziţie.

Totodată aplicarea procedurii de negociere este posibilă numai după anularea procedurii Iniţiale de licitaţie deschisă şi numai dacă cerinţele iniţiale prevăzute în documentaţia de atribuire nu sunt modificate substanţial, or, pe de o parte, autoritatea contractantă nu a anulat procedura de achiziţie ci numai o parte din ea (demers oricum lipsit de justificare juridică atât timp cât nu era o procedură de achiziţie împărţită pe loturi şi, pe de alta parte, a şi modificat substanţial cerinţele impuse în noua documentaţia de atribuire faţă de cea anterioara prin împărţirea pe loturi a noii achiziţii. în consecinţă, raportat la cele două condiţii anterior menţionate rezultă, fără putinţă de tăgadă, că pentru a avea aplicabilitate art. 110 din O.U.G. nr. 34V2006 întreaga procedură de licitaţie deschisă trebuia anulata, însă intimatul-reclamant a înţeles să anuleze procedura numai pentru o parte din secţiuni,

Referitor la a doua procedura - negociere cu publicarea prealabila a anunţului de participare» aceasta a fost organizata pe 8 arii tematice spre deosebire de cele 4 secţiuni din procedura de licitaţie deschisă iniţiala. Deşi ariile tematice sunt incluse in secţiuni, in fapt vorbim de o modificare a procedurii de achiziţie din punctul de vedere al potenţialilor ofertanţi, obiectul achiziţiei nemaifiind acelaşi - dacă iniţial ar fi trebuit să se încheie un singur contract cu un obiect global ce ar fi cuprins toate acele secţiuni, acum atribuirea viza încheierea a B contracte distincte pe fiecare nouă secţiune individualizată de autoritatea contractantă.

Principalul motiv al corecţiei aplicate constă In neîndeplinirea condiţiilor privind desfăşurarea procedurii de negociere cu publicarea unui anunţ de participare deoarece, aşa cum am detaliat anterior, intimata-reclam antă nu avea vocaţia de a aplica această procedură atât timp cât condiţiile aplicării ei nu au fost îndeplinite.

Conform interpretării DGPEC susţinuta si de ANAP, când beneficiarul a desfăşurat o procedura care s-a finalizat prin semnarea unui contract de achiziţie, pentru restul obiectului procedurii ce nu a fost atribuit, beneficiarul este obligat sa aplice aceeaşi procedură, indiferent de valoarea acesteia. Astfel beneficiarul nu trebuia să aplice procedura negocierii cu publicarea unui anunţ de participare pentru restul secţiunilor/ariilor tematice ci o noua procedura de licitaţie deschisa.

Oricum, pe lângă faptul ca intimatul-reclamant nici nu avea acces la procedura negocierii cu publicare prealabila a unui anunţ de participare ca urmare a neîndeplinirii condiţiilor necesare care i-ar fi permis utilizarea ei.

Astfel, referitor la caracterul de urgenta argumentat in baza art. 113 din O.U.G. nr. 34/2006 beneficiarul susţine ca acesta este motivat de necesitatea finalizării procesului de evaluare si posibila afectare a propunerilor de proiecte datorita naturii avizelor si acordurilor aferente.

În cazul de fata beneficiarul invoca propriul calendar neexistând nici un element care să demonstreze că respectiva urgenta nu este exclusiv din culpa autorităţii contractante. Astfel urgenta presupune existenta unor factori independenţi de autoritatea contractanta ce impun cu necesitate reducerea termenelor. In speţa de faţă, desfăşurarea procedurilor aferente, precum si calendarul activităţilor sunt de competenta beneficiarului.

De altfel, neîncadrarea în termenele pe care singur şi le-a impus, este in totalitate imputabilă intimatului-reclamant, în condiţiile în care modul defectuos in care a iniţiat prima procedură de achiziţie publică este in totalitate rezultatul neglijenţei acestuia, nejustificându-se aşadar caracterul de urgenţa invocat şi validat in mod eronat de prima instanţă prin sentinţa recurată.

Faţă de cele menţionate, apreciază că sentinţa criticată se impune a fi casată având in vedere faptul că, din economia dispoziţiilor C. proc. civ. rezultă în mod expres că motivarea nu poate privi numai împrejurările de fapt sau numai pe cele de drept, ci ea trebuie să se refere la toate acestea.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul-reclamant Ministerul Cercetării şi Inovării a depus întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând cu prioritate excepţia nulităţii recursului, invocată din oficiu, Înalta Curte o va admite, pentru următoarele considerente:

Potrivit art. 486 alin. (1) lit. d) din C. proc. civ., republicat:

"(1) Cererea de recurs va cuprinde următoarele menţiuni:

d) motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor sau, după caz, menţiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat".

Conform art. 489 alin. (1) din C. proc. civ., republicat:

"Recursul este nul dacă nu a fost motivat în termenul legal, cu excepţia cazului prevăzut la alin. (3).", iar potrivit art. 489 alin. (2) din C. proc. civ., republicat:

"Aceeaşi sancţiune intervine în cazul în care motivele invocate nu se încadrează în motivele de casare prevăzute la art. 488."

Examinând recursul declarat în cauză de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin raportare la dispoziţiile legale enunţate, Înalta Curte constată că cererea de recurs nu cuprinde motivele de nelegalitate pe care recurentul îşi întemeiază cererea, criticile formulate neputând fi încadrate în motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) din C. proc. civ., în raport cu soluţia pronunţată de prima instanţă, deşi formal au fost invocate prevederile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

Astfel, prin cererea de recurs nu s-au indicat care sunt criticile pentru care pârâtul a apreciat că sentinţa recurată ar fi nelegală, sau care sunt normele de drept material încălcate, în esenţă fiind reluate susţinerile din faţa instanţei de fond, precum şi chestiuni de ordin general.

Înalta Curte constată că în cuprinsul cererii nu se regăsesc critici propriu-zise la adresa sentinţei care face obiectul recursului, ceea ce ar fi presupus indicarea punctuală de către recurent a motivelor de nelegalitate prin raportare la soluţia pronunţată şi la argumentele folosite de instanţă în fundamentarea acesteia.

Recurentul nu formulează critici raportate la conţinutul concret al sentinţei atacate, modalitatea de motivare a cererii de recurs adoptată de pârâtul-recurent constând practic în redarea istoricului cauzei şi a celor reţinute prin Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 53037/05.09.2017.

Cu privire la aspectele reţinute prin decizia de soluţionare şi reluate în cuprinsul cererii de recurs, Înalta Curte constată, în acord cu prima instanţă, că pârâtul-recurent, prin decizia de soluţionare a contestaţiei, nu a răspuns argumentelor reclamantei, invocând culpa autorităţii contractante, fără să indice în ce constă această culpă care a generat întârzierea.

De asemenea, din analiza considerentelor sentinţei atacate, rezultă că instanţa de fond a admis acţiunea pentru două motive principale:

Unul se referă la faptul că Nota de constatare contestată în cauza de faţă are în vedere contractele de servicii nr. x/07.05.2008, y/07.05.2008, z/07.05.2008, w/07.05.2008, t/14.05.2008, s/07.05.2008, q/15.05.2008, r/15.05.2008, inclusiv cele două contracte asupra cărora s-au efectuat verificări prin Notele de constatare anterioare şi nu au rezultate nereguli, nr. 43/14.05.2008 şi nr. 44/15.05.2008, pârâta neindicând nereguli noi apărute ulterior verificărilor şi care să nu fi putut fi cunoscute la data primului control. Iar al doilea se referă la faptul că, în cauză, procedura accelerată a fost justificată.

Recurentul nu formulează nici un fel de critici raportat la aceste două aspecte esenţiale pentru care prima instanţă a admis acţiunea.

Or, simpla nemulţumire a recurentului cu privire la soluţia adoptată de instanţa ce a pronunţat hotărârea atacată, interpretarea probelor administrate şi reproducerea, prin cererea de recurs, a stării de fapt şi de drept descrisă decizia de soluţionare a contestaţiei nu se constituie într-un motiv de nelegalitate a sentinţei, această neregularitate sancţionându-se cu nulitatea.

În condiţiile în care dezvoltarea motivelor de recurs nu permite analizarea hotărârii recurate în cadrul niciunui motiv de casare din cele prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., această nelegalitate a cererii de recurs este sancţionată cu nulitatea căii de atac, în conformitate cu dispoziţiile art. 489 alin. (2) C. proc. civ.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 486 alin. (1) lit. d), art. 487, şi art. 489 alin. (1) şi alin. (2) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va constata nulitatea recursului formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Constată nulitatea recursului formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 2007 din 26 aprilie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 ianuarie 2021.