Cartel in Buy-Back Campaigns: Fine Upheld on Appeal Against Competition Authority Sanction

Şedinţa publică din data de 23 februarie 2021

Deliberând asupra recursului de faţă, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 17 aprilie 2014, reclamanta A. (devenită ulterior A.) a solicitat instanţei, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca prin sentinţa ce se va pronunţa să se dispună:

- în principal, anularea Deciziei Consiliului Concurenţei nr. 10 din 17 martie 2014 privind sancţionarea B. S.A., C. S.R.L., D. S.R.L., E. S.A., F. S.R.L., A., G. S.R.L. şi H. S.R.L., în ceea ce o priveşte pe reclamantă, ca nelegală şi netemeinică şi, în consecinţă, exonerarea A. de la plata amenzii aplicate prin Decizia nr. 10/17.03.2014, în cuantum de 2.660.127 RON, precum şi anularea Ordinului Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 345/02.07.2010 prin care a fost declanşată investigaţia ce a condus la emiterea Deciziei 10/2014;

- în subsidiar, reducerea sancţiunii contravenţionale aplicate societăţii A. prin Decizia nr. 10/17.03.2014, întrucât Consiliul Concurenţei a procedat la o greşită individualizare a sancţiunii în raport cu situaţia de fapt şi prevederile legale incidente.

La data de 11 noiembrie 2016, reclamanta a formulat cerere de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu următoarele două întrebări preliminare referitoare la interpretarea art. 101 alin. (1) din TFUE:

-Dacă art. 101 (1) TFUE ar trebui interpretat în sensul că adoptarea unei astfel de strategii, iniţiative, precum cea din litigiul principal, reprezintă un acord între întreprinderi sau o decizie a unei asociaţii de întreprinderi având ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei interne?

-Dacă art. 101 (1) TFUE ar trebui interpretat în sensul că o astfel de plafonare a bugetului, precum cea din cauză, reprezintă un acord între întreprinderi sau o decizie a unei asociaţii de întreprinderi având drept obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei interne?

2. Soluţia instanţei de fond

Prin încheierea din 9 martie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII- a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europe formulată de reclamantă, apreciind că nu este întrunită ipoteza necesităţii pronunţării unei hotărâri preliminare de către CJUE pentru soluţionarea cauzei de către instanţa naţională.

În acest sens, a reţinut că, din analiza întrebărilor propuse, a considerentelor deciziei, respectiv ale cererii de chemare în judecată, reiese că se urmăreşte de fapt soluţionarea fondului litigiului, iar nu interpretarea dreptului european, aspecte care induc concluzia netemeiniciei cererii.

Astfel, toate aspectele supuse analizei vizează modul de punere în aplicare a dispoziţiilor legale naţionale şi europene, asupra cărora dreptul exclusiv de cenzură aparţine judecătorului naţional, în cadrul controlului de legalitate asupra actului emis de autoritatea naţională de concurenţă.

Prin sentinţa nr. 2160 din 22 iunie 2016, aceeaşi instanţă de fond a respins acţiunea formulată reclamanta A., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, ca nefondată.

Pentru a hotărî astfel, curtea de apel a reţinut, în esenţă, că, prin Decizia nr. 10/17.03.2014 a Consiliului Concurenţei, privind sancţionarea B. S.A., C. S.R.L., D. S.R.L., E. S.A., F. S.R.L., A., G. S.R.L. şi H. S.R.L. pentru încălcarea art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene, reclamanta a fost sancţionată, alături de alţi operatori economici, cu amendă în cuantum de 2.660.127 RON, reprezentând 3,025% din cifra de afaceri aferentă anului 2012, sancţiunea fiind aplicată în temeiul art. 51 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 a concurenţei.

S-a reţinut, atât încălcarea art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996 şi a art. 101 alin. (1) din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene de către societăţile B. S.A., C. S.R.L., D. S.R.L., E. S.A., F. S.R.L., A. - prin activitatea reprezentanţei din România, G. S.R.L. şi H. S.R.L., prin încheierea unei înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect fixarea discounturilor pe care urmau să le practice, la comercializarea produselor lor, în cadrul campaniilor de tip buy-back iniţiate de către I. în perioada 2008-2009 (art. 1 al Deciziei), cât şi încălcarea art. 5 alin. (1) lit. b) din lege şi a art. 101 alin. (1) din TFUE de către societăţile B. S.A., C. S.R.L., D. S.R.L., E. S.A., F. S.R.L., A. - prin activitatea reprezentanţei din România, S.C. G. S.R.L. şi H. S.R.L. prin încheierea unei înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect controlul comercializării produselor lor în cadrul campaniilor de tip buy-back iniţiate de către I. în perioada 2008-2010 (art. 3 al Deciziei).

Pe baza probatoriului administrat în cauză, instanţa de fond a reţinut temeinicia constatărilor din Decizia nr. 10/2014, apreciind nerelevante, atât faptul că reclamanta nu a fost membru al organismelor decizionale ale I., cât şi aspectul dacă a derulat efectiv sau nu vreo campanie de buy-back.

Probele dosarului nu doar că nu dovedesc o distanţare publică efectivă a reclamantei de astfel de comportamente, ci dimpotrivă, confirmă participarea activă a acesteia la înţelegerea anticoncurenţială, în afara oricărui dubiu.

A reţinut instanţa de fond că natura unei înţelegeri reiese nu numai din identificarea intenţiei comune a părţilor, neechivocă în speţă, dar şi din termenii, scopul urmărit de înţelegere, în lumina contextului în care se aplică. De asemenea, constatarea obiectului unei înţelegeri nu depinde de analiza impactului concret pe care aceasta trebuie să-l fi produs pe piaţă, ci de capacitatea acesteia de a produce un impact anticoncurenţial.

Argumentele prezentate de reclamantă în susţinerea aplicării, în ceea ce o priveşte, a beneficiului exceptării individuale nu probează îndeplinirea condiţiei referitoare la caracterul indispensabil al restricţiilor aduse concurenţei de înţelegerea sancţionată.

În mod corect a considerat autoritatea de concurenţă că un astfel de acord nu se încadrează în categoria acordurilor de mediu, cu trimitere la prevederile Orientărilor Comisiei din 2001 privind aplicabilitatea art. 81 din Tratatul CE în cazul acordurilor de cooperare orizontală, transpuse în dreptul intern, potrivit cărora "sunt excluse acordurile care generează reducerea poluării ca produs secundar al altor măsuri" şi atunci când servesc ca "instrument de creare a unui cartel deghizat, ilegal, prin care se fixează preţurile, se limitează producţia sau se împart pieţele, şi când cooperarea este un instrument, între altele cuprinse într-un acord restrictiv mai larg, care este menit să excludă concurenţii reali sau potenţiali (pct. 159 din Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 din Legea concurenţei, republicată, acordurilor de cooperare pe orizontală)

Instanţa de fond a apreciat că pârâtul a încadrat corect fapta reclamantei în categoria celor gravitate medie, constituind restricţionări pe orizontală de tipul cartelurilor, foarte gravă fiind fixarea discounturilor în cadrul campaniilor buy-back

Prin urmare, nivelul de baza stabilit în funcţie de gravitate a fost de 5% (în raport de limitele legale de 4%-8% din cifra de afaceri).

Instanţa a reţinut că pârâtul a încadrat corect fapta reclamantei în categoria celor de durată medie, aplicându-se astfel o creştere a nivelului de bază cu 0,5% din cuantumul determinat de gravitatea faptei, ajungându-se astfel la un nivel de 5,5%.

În ceea ce priveşte modul de determinare a cifrei de afaceri, curtea de apel a apreciat că pretenţia reclamantei de a fi exceptate exporturile de la calculul cifrei de afaceri (iar cifra de afaceri realizată de reclamantă pe teritoriul României provine doar din exporturi) este rezultatul unei erori de interpretare a dispoziţiilor legale incidente, o atare distincţie fiind relevantă doar în materia concentrărilor economice.

Astfel, unica referire la cele susţinute de reclamantă se regăseşte în art. 65 alin. (1) al legii, cu trimitere la art. 12.

Totodată, instanţa de fond a constatat că în mod corect reclamanta a beneficiat de trei circumstanţe atenuante, iar aplicarea sancţiunii s-a făcut în limitele legii, autoritatea de concurenţă nedepăşind marja sa de apreciere.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei nr. 2160 din 22 iunie 2016 şi încheierii din 9 martie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta A. (în prezent A.), invocând motivele de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi pct. 8 din C. proc. civ.

În recursul exercitat împotriva încheierii din 9 martie 2016, recurenta a criticat această hotărâre ca fiind pronunţată cu încălcarea prevederilor art. 267 TFUE.

Astfel, instanţa a respins cererea reclamantei motivat de faptul că s-ar urmări tranşarea fondului litigiului, iar nu interpretarea dreptului unional.

Or, recurenta reclamantă nu a solicitat CJUE să cerceteze realitatea practicilor incriminate, ci a solicitat, sub rezerva dovedirii existenţei respectivelor practici, să lămurească dacă acestea ar reprezenta înţelegeri prin obiect sau efect.

A invocat hotărârea CJUE din cauza C-172/14, par. 36, în care s-ar fi statuat că "Deşi revine, în definitiv, doar instanţei de trimitere sarcina de a hotărî dacă acordurile respective sunt de natură să intre sub incidenţa interdicţiei înţelegerilor, prevăzută la articolul 101 alin. (1) TFUE, Curtea este deopotrivă invitată să lămurească instanţa naţională în vederea stabilirii aspectului dacă aceste acorduri prezintă un obiect anticoncurenţial sau, în cazul unui răspuns negativ, efecte anticoncurenţiale."

A arătat şi că înţelege să reitereze în recurs cererea de sesizare a CJUE, susţinând că, întrucât instanţa supremă urmează să pronunţe o hotărâre nesupusă vreunei căi de atac în dreptul intern, aceasta este obligată să sesizeze instanţa comunitară.

În recursul exercitat împotriva sentinţei nr. 2160/22.06.2016 şi întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 şi pct. 8 din C. proc. civ., recurenta reclamantă a susţinut, în esenţă, următoarele:

- instanţa de fond a aplicat greşit cerinţele legale privind calificarea pretinsei înţelegeri ca fiind una prin obiect şi nu a motivat respingerea criticilor reclamantei cu privire la calificarea de către autoritatea de concurenţă a înţelegerii ca fiind una prin obiect, prin raportare la modul corect de interpretare a art. 5 din Legea concurenţei, respectiv a art. 101 TFEU.

Instanţa de fond nu a cenzurat modul de analiză a restricţiilor prin obiect, aplicat în mod automat de Consiliul Concurenţei în decizia contestată, deşi acesta recunoaşte în cuprinsul deciziei caracterul de noutate a practicii incriminate.

CJUE, în cazuistica sa, a reţinut că, pentru a se stabili dacă un acord restrânge concurenţa prin natura sa, trebuie luate în considerare conţinutul acordului, scopurile obiective ale acestuia, contextul juridic şi economic în care se aplică/urmează a fi aplicat acordul, comportamentul efectiv al părţilor pe piaţă, precum şi aptitudinea acestuia de a afecta semnificativ condiţiile de piaţă (condiţii analizate în cauzele C-501, 513, 515 şi 519-06 GlaxoSmithKline Services Unlimited, C-8/08 T-Mobile Netherlands, C-209-07 Irish Beefi C5/69 Franz Volk).

Condiţiile de analiză a restricţiilor prin obiect sunt sintetizate în jurisprudenţa unională în Hotărârea pronunţată de CJUE în cazul J. des Cartes Bancaires:

a.conceptul de restrângere prin obiect trebuie interpretat în sens restrictiv;

b.se poate constata existenţa unei restrângeri prin obiect doar dacă acordul în sine arată un grad suficient de mare de nocivitate pentru concurenţă;

c.contextul juridic şi economic al acordului nu poate fi ignorat;

d.experienţa anterioară este esenţială pentru a se stabili dacă acel comportament are ca obiect restrângerea concurenţei.

În practică, identificarea unui acord având ca obiect restrângerea concurenţei se realizează de obicei, fie în baza "experienţei", fie prin efectuarea unei cercetări mai amănunţite asupra obiectivelor acordului, în contextul său juridic şi economic.

Restrângerile care au fost identificate în mod expres de instanţe ca reprezentând încălcări prin obiect includ acordurile sau practicile concertate între concurenţi prin care se urmăreşte fixarea preţurilor, trucarea licitaţiilor, limitarea producţiei, împărţirea pieţelor, reducerea capacităţii şi facilitarea fixării preţurilor prin schimbul de informaţii confidenţiale între concurenţi.

Or, cele două practici reţinute în speţă drept "încălcări prin obiect" nu se încadrează în niciuna dintre categoriile menţionate mai sus.

Conform alin. (467) din decizie Consiliul Concurenţei a reţinut o circumstanţă atenuantă dat fiind "caracterul de noutate al domeniului gestionării deşeurilor de echipamente electrice şi electronice (DEEE) şi al practicilor constatate".

A mai arătat că, deoarece toate activităţile de reciclare sunt derulate de I. pentru toţi membrii, în mod colectiv, convenirea unui plafon pentru plăţile buy-back finanţate de I. asigura neutralitatea acţiunilor I., evitându-se astfel favorizarea anumitor membri. Acest lucru era esenţial pentru ca producătorii să fie dispuşi să participe la I..

O constatare de principiu a restrângerii concurenţei prin obiect poate fi respinsă în cazul în care acordul are ca scop îndeplinirea unui obiectiv comercial legitim, care este fie "neutru în ceea ce priveşte concurenţa, fie [...] promovează concurenţa", iar campaniile de buy-back cu beneficiu de până la 15% urmăreau evident un obiectiv legitim de mediu.

I. a fost înfiinţată şi funcţiona în vederea preluării obligaţiilor legale de colectare a deşeurilor, obligaţii delegate asociaţiei de către membrii producători şi importatori de produse electrocasnice. Programele buy-back, în formula co-finanţată de I., retailer şi producător, au drept unic scop stimularea consumatorilor să returneze deşeuri. Or creşterea gradului de colectare s-a şi întâmplat în realitate.

Curtea de Apel Bucureşti a reţinut eronat că o atare campanie de tip buy-back ar fi putut contraveni scopului clamat, prin determinarea unei creşteri a cererii pentru EEE-uri. Prima instanţă a făcut o confuzie între piaţa EEE şi piaţa DEEE, reţinând eronat că întreprinderile ar fi stabilit "o sumă fixă per produs, ca susţinere financiară a I. care - în fapt - a devenit şi reducerea financiară finală la nivelul consumatorilor."

A susţinut recurenta că beneficiul de până la 15% reprezenta preţul pe care I. era dispusă să-1 plătească în schimbul unui DEEE, iar nu un discount pe piaţa comercializării EEE.

A depus la dosarul de fond recurenta şi opinia unui expert, "fost economist -şef pe probleme de concurenţă în cadrul Comisiei Europene". Acest expert a arătat că limitarea beneficiului de 15% de către I. era în mod obiectiv necesară pentru a asigura posibilitatea finanţării campaniilor buy-back de către I. şi a evita acordarea unor avantaje discriminatorii anumitor membri, respectiv distorsionarea concurenţei reale care avea loc în afara şi concomitent cu programele buy-back. In lipsa unei astfel de limitări, un producător putea stabili un procent mai mare de 15% pentru promovarea produselor proprii în cadrul campaniei buy-back (procent care era aplicat la preţul de raft stabilit de retailer), majorând, în acelaşi timp, şi preţul de vânzare către retailer, cu consecinţa imediată a majorării preţului de raft, folosind astfel campania buy-back pentru a-şi finanţa propria promoţie comercială, cu costuri mai reduse decât cele antrenate în lipsa programului buy-back. Un discount mai mare, de exemplu de 18%, putea fi aşadar înşelător faţă de consumator, producătorul folosindu-se de campania buy-back pentru a comunica un discount mai mare, aplicat, în realitate, la un preţ de raft majorat.

În mod similar, lipsa unui plafon pentru bugetele alocate campaniilor de buy-back organizate de fiecare membru era de natură să distorsioneze concurenţa reală între membri, prin favorizarea anumitor întreprinderi.

În opinia recurentei, practicile din speţă ar putea fi considerate cel mult restrângeri "auxiliare" ale concurenţei, ce sunt legitime în baza Legii concurenţei, cu condiţia să fie necesare în scopul urmăririi unui obiectiv primar neutru sau pro-concurenţial. Conform jurisprudenţei consacrate a UE, o restrângere contractuală poate fi considerată compatibilă cu art. 101 alin. (1) TFUE dacă este "direct legată de şi necesară pentru implementarea operaţiunii principale" ceea ce nu restrânge concurenţa.

De asemenea, CJUE a arătat că o clauză contractuală care, în principiu, are ca obiect restrângerea concurenţei poate să nu intre sub incidenţa art. 101 alin. (1) TFUE dacă există o justificare obiectivă.

A invocat recurenta incapacitatea obiectivă de a restrânge concurenţa şi faptul că instanţa de fond nu a arătat cum ar fi funcţionat piaţa în lipsa acordului sau practicii incriminate.

Or, restrângerea libertăţii comerciale a părţilor încalcă art. 101 alin. (1) TFUE doar în cazul în care are un efect (semnificativ) asupra condiţiilor de pe piaţă.

Plăţile buy-back au constituit o compensaţie acordată consumatorilor pentru aducerea DEEE, iar nu discounturi faţă de preţurile producătorilor.

Stimulentul comercial de 15% pentru consumator nu era apt în niciun fel să restrângă concurenţa între producătorii EEE concurenţi şi cu atât mai puţin această restrângere ar fi putut constitui obiectul sau efectul său.

Potrivit practicii comunitare "criteriul general pentru a stabili dacă un acord are ca obiect sau efect restrângerea concurenţei este modul în care concurenţa ar fi funcţionat pe piaţa respectivă în absenţa acelui acord".

Două sute de potenţiali participanţi (membri şi afiliaţi) partajau acelaşi buget şi, ipotetic, puteau lansa promoţii simultane care, în total, puteau depăşi bugetul I.. Prin urmare, o metodă echitabilă şi neutră de alocare era indispensabilă pentru implementarea unei campanii buy-back funcţionale.

Producătorii de EEE nu ar fi derulat campanii buy-back în lipsa unui plafon al beneficiului material suportat de I. şi al cotei din buget.

- Curtea de Apel Bucureşti a aplicat greşit cerinţele legale privind definirea pieţei relevante, în condiţiile în care, prin Decizia nr. 10/2014, Consiliul Concurenţei a identificat în mod eronat piaţa relevantă ca fiind piaţa comercializării echipamentelor electrice şi electronice, în principal electrocasnice.

Pe această piaţă, Consiliul Concurenţei a considerat că a intervenit o înţelegere unică de fixare indirectă a preţurilor şi de control al comercializării produselor.

Potrivit art. 6 din Instrucţiunile privind definirea pieţei relevante aprobate prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 388/2010 "Definirea pieţei relevante, atât la nivelul produsului, cât şi la nivel geografic, are o influenţă decisivă asupra evaluării unui caz de concurenţă."

Astfel, potrivit Instrucţiunilor amintite, întreprinderile se confruntă cu trei constrângeri concurenţiale, respectiv (i) substituibilitatea la nivelul cererii, (ii) substituibilitatea la nivelul ofertei şi (iii) concurenţa potenţială.

Cererea de DEEE a apărut urmare a constrângerilor legale adoptate prin Directiva nr. 2003/96/EC privind deşeurile de echipamente electrice şi electronice. În concret, a fost creată o piaţă de DEEE, însă faţă de EEE, actorii de pe această nouă piaţă sunt diferiţi. Cererea de DEEE provine de la organizaţiile colective, precum I. şi de la producătorii care îşi îndeplinesc individual obligaţiile în temeiul Directivei şi contează masa respectivului DEEE. În cazul EEE, cererea provine de la consumatorii casnici, iar aceştia îşi aleg EEE în funcţie de alte caracteristici decât masa.

Prima instanţă a considerat că piaţa comercializării EEE ar fi fost definită de dispoziţiile art. 3 lit. a) din H.G. nr. 448/2005 privind deşeurile de echipamente electrice şi electronice. Or, obiectivul H.G. nr. 448/2005 nu a fost de a reglementa comercializarea de EEE, ci de a crea piaţa de DEEE pe teritoriul României.

La art. 5 alin. (13) şi (14) din H.G. nr. 448/2005 sunt prevăzute ratele medii de colectare exprimate în kg de DEEE/locuitor ce trebuie atinse de către cererea de DEEE.

In motivarea sa cu privire la piaţa relevantă, Curtea de Apel Bucureşti se bazează eronat pe avizul consultativ al Comisiei Europene.

La par. 33 din avizul Comisiei se precizează că acordurile de colectare/reciclare pot viza şi pot avea efecte asupra următoarelor două pieţe: (i) piaţa pentru serviciile de colectare care ar putea include mărfurile în cauză şi (ii) piaţa pe care părţile sunt active în calitate de producători sau distribuitori (efecte de contagiere). In ceea ce priveşte piaţa sau pieţele de comercializare a echipamentelor electrice şi electronice, pe care părţile concurează în calitate de producători/distribuitori (efecte de contagiere), nu există decizii antitrust ale Comisiei care ar fi relevante în mod direct pentru definirea pieţelor acestor produse la nivelul comerţului cu amănuntul.

Or, Comisia menţionează că nu a emis decizii cu privire la piaţa sau pieţele investigate de către Consiliul Concurenţei. In aceste condiţii, instanţa de judecată trebuia să revină la par. 32 din avizul Comisiei unde se face trimitere la orientările generale privind definirea pieţei relevante.

În pretinsa sa analiză, prima instanţă a reţinut eronat că "concurenţa potenţială se circumscrie art. 101 TFUE", iar participarea la campaniile buy-back doar cu anumite produse ar fi fost determinată doar de decizia de afaceri a recurentei, nicidecum de inexistenţa celorlalte tipuri de produse electrice şi electronice în portofoliu.

În primul rând, potrivit art. 22 din Instrucţiunile amintite "Concurenţa potenţială, a treia sursă de constrângere concurenţiată, nu este luată în considerare în definirea pieţei relevante, întrucât condiţiile în care concurenţa potenţială reprezintă efectiv o constrângere concurenţială depind de analiza factorilor şi împrejurărilor specifice referitoare la condiţiile de intrare pe piaţă."

În al doilea rând, întreprinderile pot concura numai cu privire la produse pe care consumatorii le consideră substituibile. Substituibilitatea la nivelul cererii (iar nu la nivelul ofertei) este cea care determină piaţa relevantă a produsului.

Or, în cazul creşterii preţului pentru EEE-urile de mici dimensiuni (mixere, blendere, roboti de bucătărie etc.), recurenta reclamantă nu ar putea să îşi reorienteze producţia spre astfel de produse şi să le comercializeze într-un termen scurt fără costuri semnificative. După cum indică şi Consiliul Concurenţei în Instrucţiuni " Substituibilitatea la nivelul ofertei nu poate fi luată în considerare în etapa de definire a pieţei relevante atunci când necesită modificări semnificative ale activelor corporale şi necorporale existente, investiţii suplimentare, decizii strategice sau întârzieri importante."

În al treilea rând, Curtea de Apel Bucureşti a făcut fără temei referire la cauza T-519/09 pentru a-şi susţine poziţia cu privire la definirea pieţei relevante, deşi această hotărâre (par. 26) nu cuprinde nicio referire la definirea pieţei relevante din respectiva cauză.

- sentinţa este pronunţată cu încălcarea art. 9 al Regulamentului aprobat prin Ordinul nr. 789/2011, întrucât instanţa nu a avut în vedere că deliberarea a fost amânată cu aproximativ 3 luni, fără nicio justificare şi fără înştiinţarea părţilor, deşi putea fi amânată pentru o altă dată fără a depăşi 15 zile lucrătoare, sau, potrivit alin. (2), în cazuri excepţionale, pentru încă 15 zile lucrătoare, cu obligaţia de înştiinţare a părţilor de către secretarul de şedinţă.

- sentinţa este pronunţată cu încălcarea art. 2 coroborat cu art. 395 alin. (2) din C. proc. civ. raportat la art. 9 alin. (5) lit. a) din Regulamentul de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei, aprobat prin Ordinul nr. 101/2012.

În mod greşit instanţa nu a reţinut că principiul continuităţii componenţei Plenului Consiliului Concurenţei a fost încălcat, neexistând identitate între membrii care au participat la audierea întreprinderii A. din 25 septembrie 2013 şi cei care au pronunţat minuta din 18 decembrie 2013.

În concret, deşi la audieri a participat şi domnul K., la dezbateri acesta nu a participat, încălcându-se principiul continuităţii completului, care atrage nulitatea absolută a deciziei, fără a fi condiţionată de existenţa vreunei vătămări, potrivit art. 176 din C. proc. civ.

- sentinţa recurată a fost pronunţată cu încălcarea prevederilor în materie de individualizare a sancţiunilor.

În acest sens, a arătat recurenta că autorităţile de concurenţă trebuie să calculeze cu precizie durata încălcării de către fiecare operator economic şi nu pot utiliza aproximări vagi. Instanţă a reţinut că durata încălcării este medie, cu consecinţa stabilirii unui nivel de bază de 5,5% (mai ridicat decât al celorlalte întreprinderi, de 5%), în condiţiile în care A. nu a fost niciodată membru al Consiliului Director sau al conducerii executive a I. care au adoptat hotărârile în discuţie, iar în ceea ce priveşte gradul de punere în practică, tabelele inserate de Consiliu conţin în ceea ce o priveşte pe recurenta reclamantă menţiunea n/a (date nedisponibile).

Raportat la ansamblul sancţiunilor aplicate prin Decizie, individualizarea sancţiunii A. apare ca fiind expresia unui abuz de discreţie, întreprinderea fiind sancţionată cu cea mai mare amendă (3,025% din cifra de afaceri realizată în 2012), pornind de la cel mai mare nivel de bază în considerarea unei pretinse durate medii (5,5%) şi cu aplicarea celor mai puţine circumstanţe atenuante (diminuare doar de 45%), în timp ce întreprinderi membre ale Consiliului Director, care aveau calitatea de producător şi care au participat la campaniile buy-back sunt sancţionate cu aprox. 2% din cuantum, sau chiar 1,750%, în considerarea unei încălcări de durată mică şi beneficiului unor circumstanţe atenuante suplimentare, care atrag reduceri de 50% sau 60%.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În apărare, a arătat că în mod corect instanţa de fond a respins cererea de sesizare curţii de justiţie a Uniunii Europene având în vedere inadmisibilitatea acesteia.

Astfel instanţa naţională are posibilitatea, iar nu obligaţia de a sesiza instanţa europeană, întrebările adresate de recurentă nu privesc interpretarea dreptului european, ci doar lămurirea unor împrejurări de fapt, iar instanţa putea verifica legalitatea actului administrativ prin raportare la jurisprudenţa europeană deja existentă.

În privinţa recursului îndreptat împotriva sentinţei intimatul consiliul Concurenţei arătat că normele legale incidente au fost corect aplicate de instanţa de fond, care a reţinut - pe baza probatoriului administrat - existenţa înţelegerii privind fixarea discountului, cu consecinţa fixării indirecte a preţului, precum şi existenţa înţelegerii anticoncurenţiale de control al comercializării, recurenta reclamantă fiind parte a acestor înţelegeri.

A mai susţinut corecta reţinere de către judecătorul fondului a împrejurării că înţelegerile realizate sunt restrictive de concurenţă prin obiect şi nu reprezintă restricţii auxiliare şi nici acorduri de mediu.

Totodată a arătat că sentinţa a reţinut în mod fundamentat că piaţa relevantă a fost corect definită de Consiliu prin decizia contestată.

Intimatul a făcut o serie de comentarii şi pe marginea opiniilor de specialitate (extrajudiciare) depuse de partea adversă şi a contraargumentat la criticile de ordin procedural formulate de reclamanta şi înlăturate de instanţa de fond.

În sfârşit, a susţinut legalitatea sentinţei şi în ceea ce priveşte amenda aplicată prin decizia contestată, individualizarea sancţiunii fiind considerată adecvată.

Recurenta - reclamantă a formulat răspuns la întâmpinare, reiterând principalele susţineri din acţiunea introductivă şi din cererea de recurs.

La termenul de judecată din data de 27.05.2020, instanţa de recurs a luat act de schimbarea denumirii recurentei reclamante din A..

La acelaşi termen de judecată, recurenta - reclamantă a reiterat cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu două întrebări preliminare similare celor formulate în faţa instanţei de fond.

Prin încheierea de şedinţă din 28.10.2020, Înalta Curte a respins cererea de sesizare a instanţei comunitare, pentru motivele arătate în încheiere.

În termenul stabilit pentru amânarea pronunţării, atât recurenta reclamantă, cât şi intimatul pârât au depus concluzii scrise.

III. Hotărârea instanţei de recurs

Reclamanta a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ actul administrativ reprezentat de Decizia Consiliului Concurenţei nr. 10 din 17 martie 2014.

A solicitat şi sesizarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cu două întrebări preliminare.

Cererea sa de sesizare a CJUE, precum şi acţiunea introductivă au fost respinse, prima instanţă apreciind că nu se impune sesizarea şi că actul administrativ contestat este temeinic şi legal.

Încheierea din 9 martie 2016 şi sentinţa instanţei de fond au fost recurate de reclamanta A..

III.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin recursul exercitat împotriva încheierii din 9 martie 2016, recurenta a susţinut încălcarea prevederilor art. 267 TFUE de către prima instanţă, care ar fi reţinut eronat că întrebările preliminare urmăreau tranşarea fondului litigiului, deşi recurenta reclamantă nu a solicitat CJUE să cerceteze realitatea practicilor incriminate, ci a solicitat, sub rezerva dovedirii existenţei respectivelor practici, să lămurească dacă acestea ar reprezenta înţelegeri prin obiect sau efect.

Critica este neîntemeiată. Din conţinutul întrebărilor formulate reiese cu claritate, aşa cum judicios a reţinut şi judecătorul fondului, că - deşi nu s-a pus niciun moment problema unor interpretări diferite a normelor comunitare incidente în speţă - recurenta reclamantă vizează stabilirea situaţiei de fapt şi încadrarea acesteia în textul de lege intern şi/sau comunitar de către CJUE, ceea ce contravine chiar art. 267 din TFUE.

Invocarea hotărârii Curţii din cauza C-172/14 ING Pensii împotriva Consiliului Concurenţei nu este de natură să conducă la o altă soluţie, câtă vreme instanţa de fond nu a resimţit necesitatea unor lămuriri suplimentare, faţă de cele ce se regăsesc deja în jurisprudenţa Curţii.

De altfel, recurenta reclamantă a redat - deliberat sau din eroare - textul par. 36 din concluziile avocatului general L., prezentate la 23 aprilie 2015 în cauza mai sus menţionată şi care nu au caracter obligatoriu nici pentru Curte, nici pentru statele membre UE, iar nu textul par. 36 din hotărârea CJUE, care are un alt conţinut, irelevant pentru prezentul litigiu.

Analizând, în continuare, criticile aduse sentinţei recurate, Înalta Curte constată, referitor la invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii") că - deşi recurenta a invocat formal acest motiv - nu l-a dezvoltat în niciun mod, neindicând acele reguli de procedură care ar fi fost încălcate de prima instanţă în cursul judecării procesului, pentru a atrage casarea hotărârii recurate.

Prin urmare, se reţine că acest motiv de recurs nu are incidenţă în cauză.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), Înalta Curte reaminteşte, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmăreşte, aşa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanţei competente examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Împrejurarea că recursul este singura cale de atac reglementată în materia contenciosului administrativ nu-i schimbă natura juridică, respectiv într-o cale de atac ordinară şi devolutivă, întrucât dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004 nu conţin norme derogatorii de la prevederile C. proc. civ.

Aşa fiind, prin exercitarea recursului se poate cere casarea hotărârii atacate numai pentru motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 din C. proc. civ., iar solicitarea reevaluării stării de fapt prin reaprecierea mijloacelor de probă de către instanţa de recurs nu se circumscrie motivului reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Cod şi nici altui motiv de casare prevăzut de respectivul articol.

În ceea ce priveşte prima critică referitoare la faptul că instanţa de fond ar fi aplicat greşit dispoziţiile legale incidente în calificarea pretinselor înţelegeri ca fiind prin obiect şi că nu ar fi motivat respingerea susţinerilor reclamantei, Înalta Curte constată că însuşi avizul Comisiei invocat de recurenta reclamantă indică o serie de cazuri din jurisprudenţa comunitară, conform cărora fixarea de reduceri/rabaturi/discounturi intră sub incidenţa regulilor de concurenţă reprezentând o fixare indirectă a preţurilor.

Or, în aceste cazuri este vorba în mod evident de acelaşi tip de înţelegere ca şi cea constatată în sarcina recurentei prin decizia contestată.

Contrar susţinerilor recurentei, împărţirea în mod artificial a bugetului I. la nivelul de 20% a avut ca scop evitarea incertitudinii care ar fi existat cu privire la volumul vânzărilor societăţilor membre în situaţia în care numărul produselor vândute ar fi fost determinat de libera concurenţă, prin intermediul cererii consumatorilor.

În prima situaţie, societăţile ar fi avut ab initio siguranţa unui fond fix, în timp ce în cea din urmă situaţie, bugetul ar fi fost epuizat pe criterii concurenţiale, fiecare întreprindere fiind interesată să ofere diverse avantaje consumatorului, în încercarea de a-şi aloca o parte cât mai mare din bugetul comun şi de a-şi maximiza vânzările.

Concurenţa pentru bugetul I. ar fi fost astfel atât în beneficiul consumatorilor, care ar fi putut alege între mărcile diferiţilor producători şi între diferite magazine, în funcţie de cât de atractive erau ofertele din campanie (accesând deci avantaje de care altfel nu ar fi beneficiat), cât şi în beneficiul I. care şi-ar fi atins în mod eficient ţintele de colectare DEEE.

În împrejurările concrete ale speţei, cele două înţelegeri au obiect anticoncurentiale reprezentând înţelege clasice de fixare a discountului (fixare indirectă a preţurilor) şi de control al comercializării EEE, fiind irelevant că acestea s-au manifestat în contextul campaniilor buy-back.

Înţelegerea de fixare a discountului are un obiect restrictiv de concurenţă conform dispoziţiilor art. 5, art. 7 alin. (4) lit. a) pct. 1 din Legea concurenţei nr. 21/1996, art. 101 din TFUE şi Instrucţiunile privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat, actual al 101 alin. (3) din TFUE.

În absenţa înţelegerii de fixare a discountului maxim, cele opt întreprinderi sancţionate s-ar fi concurat pe piaţa relevantă, acordând discounturi care ar fi putut depăşi procentul de 15% şi derulând campaniile buy-back în mod simultan în aceleaşi magazine, în beneficiul evident al consumatorilor.

Tot în lumina dispoziţiilor art. 5, art. 7 alin. (4) lit. a) pct. 2 din Legea concurenţei, art. 101 din TFUE şi Instrucţiunile privind aplicarea art. 81 alin. (3) din Tratat, actual al 101 alin. (3) din TFUE, înţelegerile privind limitarea comercializării restricţionează concurenţa prin obiect.

În cauză, contrar susţinerilor recurentei reclamante, s-a urmărit sporirea vânzărilor societăţilor implicate în condiţiile eliminările incertitudinii concurenţiale în privinţa volumului vânzărilor în cadrul campaniilor buy-back.

Contrar susţinerilor recurentei reclamante, Înalta Curte constată că în mod corect instanţa de fond a reţinut că cele două înţelegeri în discuţie nu intră în sfera restricţiilor auxiliare, ci reprezintă veritabile restricţionări ale regulilor de concurenţă, fără a fi îndeplinite condiţiile de exceptare prevăzute de art. 5 alin. (2) din Legea nr. 21/1996.

De altfel, nu este suficientă afirmarea de către recurentă a împrejurării că fixarea discountului şi controlul comercializării ar fi reprezentat doar operaţiuni auxiliare colectării DEEE, ci trebuia demonstrat că acestea erau în mod direct şi necesar legate de respectiva colectare, care în lipsa instituirii mecanismului de control al comercializării sau în lipsa stabilirii coordonate a discounturilor nu ar fi fost posibilă sau nu ar fi putut fi realizată cu eficienţa impusă de lege.

Or, recurenta nu numai că nu a făcut o astfel de dovadă, dar nici măcar nu a contraargumentat la susţinerea autorităţii de concurenţă în sensul că acţiunile de buy-back derulate ulterior anului 2010 s-au putut desfăşura cu respectarea regulilor de concurenţă, respectiv fără înţelegeri de genul celor aflate în discuţie în prezentul litigiu.

Totodată, Înalta Curte apreciază că înţelegerile anticoncurenţiale încheiate de cele 8 societăţi şi I. nu reprezintă nici acorduri de mediu.

Este adevărat că derularea campaniilor buy-back a avut ca premisă realizarea scopului legal pentru care I. a fost înfiinţată. În concret însă nu a fost asigurată manifestarea deplină a competiţiei între întreprinderile sancţionate, acestea folosind cadrul formal al asociaţiei pentru a încheia înţelegeri anticoncurenţiale, în scopul nelegitim al eliminării incertitudinii inerente manifestării unei concurenţe reale.

Or, deşi campaniile buy-back pot fi asimilate de principiu unor acorduri de mediu, ele nu trebuie să ajungă să reprezinte un paravan pentru realizarea unor înţelegeri anticoncurenţiale, aşa cum s-a întâmplat în speţă, neputându-se utiliza considerentele de mediu pentru acoperirea unor obiective restrictive mult mai largi.

Este şi motivul pentru care sfera de aplicare a categoriei acordurilor de mediu este prevăzută limitativ în Instrucţiunile privind aplicarea art. 5 din Legea Concurenţei rep. acordurilor de cooperare pe orizontală, instrucţiuni care au preluat Orientările Comisiei din 2001 privind aplicabilitatea art. 81 din Tratatul CE în cazul acordurilor de cooperare orizontală, fiind excluse de plano de la exceptarea pe categorii acele acorduri de cooperare care au ca obiect restricţionarea concurenţei prin fixarea preţurilor, limitarea producţiei sau împărţirea pieţelor ori a clienţilor.

În prezenta cauză, probatoriul administrat şi analizat în amănunt de instanţa de fond a relevat că întreprinderile implicate au depăşit cadrul firesc de cooperare înăuntrul entităţii colective, discutând şi stabilind tocmai astfel de parametri esenţiali pentru concurenţă.

Noutatea practicilor nu este de natură să absolve de răspundere societatea recurentă, în condiţiile în care jurisprudenţa comunitară a stabilit criterii clare, la nivel de principiu, prin care să se poată determina calificarea unei fapte drept restrictivă de concurenţă prin obiect (unele hotărâri fiind invocate chiar şi în avizul Comisiei), iar întreprinderile să fie în măsură să-şi corecteze comportamentul pe piaţă.

Cât priveşte critica referitoare la greşita înlăturare de către instanţa de fond a motivelor de nelegalitate invocate de reclamantă în legătură cu definirea pieţei relevante a produsului, Înalta Curte o consideră nefondată, întrucât judecătorul fondului a reţinut corect definirea pieţei relevante ca fiind piaţa de comercializare a produselor electrice şi electronice, în special electrocasnice (EEE), iar nu piaţa gestionării deşeurilor de echipamente electrice şi electronice (DEEE), răspunzând chestiunii substituibilităţii produselor şi înlăturând argumentat opinia specialistului în domeniul concurenţei consultat de recurentă.

Cele 8 întreprinderi sancţionate acţionează pe piaţa comercializării EEE, obligaţiile de reciclare fiind transferate I., cea care activează efectiv pe piaţa gestionarii DEEE.

Înţelegerea de fixare a preţurilor vizează vânzările de EEE noi ale întreprinderilor în discuţie, iar nu serviciile de colectare de DEEE, discountul de 15% fiind aplicat la vânzarea de EEE, nu la colectarea de deşeuri, iar mecanismul de control al comercializării referindu-se, de asemenea, la vânzarea de EEE noi, şi nu la deşeurile colectate.

De altfel, piaţa gestionării deşeurilor nici nu poate fi considerată o piaţă concurenţială, I. şi întreprinderile sancţionate neobţinând profit din gestionarea sau colectarea deşeurilor, ele îndeplinindu-şi doar obligaţiile legale.

Nu poate fi primit ca determinant nici argumentul că produsele de pe piaţa EEE nu sunt substituibile.

În speţă, piaţa comercializării EEE-urilor reprezintă cadrul de manifestare a concurenţei între cele 8 întreprinderi sancţionate, prin raportare la aptitudinea acestora de a se concura, prin prisma portofoliului de produse. Desigur că portofoliul de produse permitea atât recurentei, cât şi celorlalte 7 întreprinderi să participe la campaniile buy-back cu toate produsele deţinute.

Aşa cum în mod constant s-a arătat în jurisprudenţa instanţei supreme, definirea pieţei relevante nu este un scop în sine, ci este un instrument analitic care ajută la determinarea constrângerilor concurenţiale asupra întreprinderilor.

Or, raportat la portofoliul de produse al întreprinderilor, toate cele 8 societăţi aveau aptitudinea de a se concura în cadrul campaniilor buy-back şi, prin prisma acestei aptitudini, subzistă substituibilitatea la nivel de produs.

Relaţiile de concurenţă dintre cele 8 întreprinderi erau determinate de portofoliul de produse deţinut, iar nu de produsele efectiv comercializate în campaniile buy-back (aceasta ţinând de politica de vânzări/deciziile de afaceri ale companiilor, fără incidenţă asupra definirii pieţei relevante).

De altfel, chiar în jurisprudenţa CJUE s-a statuat că şi concurenţa potenţială se circumscrie art. 101 TFUE (cauza C-373/14 Toshiba vs. Comisia Europeană, pct. 31 din hotărâre, cauza T- 461/07 Visa vs. Comisia Europeană, pct. 67, 68).

Or, Înalta Curte consideră că înţelegerea de fixare a discountului la vânzările de EEE-uri noi este o înţelegere de fixare indirectă a preţului de vânzare a acestora, piaţa relevantă fiind corect identificată. De asemenea, instituirea mecanismului de finanţare a campaniilor buy-back, care a asigurat întreprinderilor un control reciproc al comercializării produselor EEE în cadrul acestor campanii are obiect anticoncurenţial.

Cât priveşte opinia specialistului consultat de recurentă, instanţa de fond a înlăturat-o în mod justificat, ţinând seama că: această opinie nu s-a bazat pe aspectele relevante ale cauzei, abordarea specialistului fiind una generală, neaplicată; argumentele prezentate au vizat definirea pieţei relevante la nivelul producţiei, deşi încălcarea anticoncurenţială la care au participat producătorii s-a manifestat la nivelul comercializării produselor; opinia nu are la bază date economice, ci se raportează la cazuri ale Comisiei Europene vizând concentrări economice, iar nu înţelegeri anticoncurenţiale.

Rezultă, astfel, că instanţa de fond a stabilit justificat că premisele care au stat la baza evaluării pieţei relevante de către specialist nu sunt corecte.

Cât priveşte criticile din recurs care susţin că fixarea discountului la vânzarea de EEE-uri în cadrul campaniilor buy-back nu are drept efect fixarea preţului final al produselor, recurenta arată că preţul final al produselor în cadrul campaniilor buy-back depinde de multe alte elemente variabile, şi anume: preţul de producător, discounturile oferite de producător retailerului, adaosul comercial al retailerului, discounturile oferite de retailer, discountul oferit de producător retailerului spre transfer integral către clienţii finali, motiv pentru care stabilirea valorii voucherului de campanie buy-back nu poate conduce la o fixare indirectă a preţurilor produselor EEE.

Înalta Curte reţine că, în esenţă, întelegerea a constat în stabilirea de comun acord între cele 8 întreprinderi a unui element de preţ, respectiv a discountului de 15%, în cadrul campaniilor buy-back, devenit apoi 15% pentru electrocasnicele mari şi 20% pentru electrocasnicele mici.

Totodată, întreprinderile au conceput schema de buy-back astfel încât să evite suprapunerea activităţilor de acest tip ale mai multor producători în acelaşi magazin.

Fixarea discountului a permis participanţilor la înţelegere să anticipeze cu un grad rezonabil de certitudine care va fi politica de preţuri urmărită de concurenţi, având drept consecinţă afectarea consumatorului final, în termeni de preţ. Înţelegerea a eliminat incertitudinea concurenţială, recurenta putând previziona, cu un grad rezonabil de certitudine, care urmau să fie disounturile practicate de ceilalţi producători în cadrul campaniilor buy-back, neavând nicio relevanţă că discountul în cauză era aplicat preţului la raft al produselor.

Acţiunea de plafonare a discountului se explică numai prin voinţa comună a celor 8 societăţi de a coordona politica lor comercială în ceea ce priveşte preţul, în scopul eliminării riscului comercial pe care l-ar fi implicat manifestarea liberă a concurenţei, asigurându-se în acest fel o maximizare a profitului, cu o "investiţie" cât mai redusă din partea celor 8 întreprinderi, în cadrul campaniilor buy-back.

De asemenea, nederularea unor campanii buy-back de către mai mulţi producători în acelaşi magazin a fost menită să îndeplinească scopul la care tindeau întreprinderile prin fixarea discountului, acela al elimimării riscului comercial pe care îl presupune concurenţa. Nesuprapunerea campaniilor a urmărit maximizarea efectelor înţelegerii de fixare a discountului.

Contrar afirmaţiilor recurentei, constatările instanţei potrivit cărora fixarea discountului a echivalat cu fixarea indirectă a preţului de vânzare a produselor EEE este susţinută şi de avizul Comisiei Europene, în care s-a arătat că restricţiile prin care concurenţii se pun de acord să fixeze preţurile produselor pot lua forme diferite, spre exemplu, prin stabilirea rabaturilor speciale. Comisia a şi indicat o serie de cazuri din jurisprudenţa europeană conform cărora fixarea de reduceri/rabaturi/discounturi intră sub incidenţa regulilor de concurenţă întrucât fixează indirect preţurile (ex. cauzele Bitumen Netherlands, IFTRA-Glass Containers, Roofing Felt, Fedetab, FETTSCA).

Fixarea discountului combinată cu angajamentul de nesuprapunere a campaniilor în cadrul aceluiaşi magazin a urmărit crearea unui sistem de control al preţurilor, prin îngrădirea participanţilor de a oferi condiţii mai favorabile consumatorului final decât cele deja agreate între întreprinderile parte la înţelegere. Sunt relevante în stabilirea acestui aspect reacţiile întreprinderilor la poziţia Artic de deviere de la termenii înţelegerii, reacţii în care se face referire la "diminuarea pentru un producător a surplusului de vânzări datorat unei campanii buy-back, în cazul în care există, în paralel, o altă campanie buy-back a altui producător", care conduce la "pierderea de bani investiţi în campaniile deja stabilite şi agreate cu I.".

Din perspectiva atragerii răspunderii contravenţionale pentru încălcarea regulilor de concurenţă, nu are nicio relevanţă că înţelegerea a avut loc în cadrul campaniilor buy-back. De asemenea, acordarea unor discounturi superioare retailerilor nu echivalează cu acordarea de discounturi superioare celui fixat şi aplicat consumatorilor şi nici clienţilor eligibili pe canalul buy-back.

Prin urmare, criticile recurentei referitoare la acest aspect litigios al cauzei vor fi înlăturate, ca nefondate.

Înalta Curte apreciază că în mod temeinic şi legal prima instanţă a menţinut actul administrativ contestat şi în ceea ce priveşte reţinerea înţelegerii de control al comercializării.

Din probatoriul administrat a rezultat că înţelegerea privind controlul comercializării a constat în limitarea sprijinului financiar pentru un producător la 20% din contribuţia sa anuală pe seama timbrului verde, la bugetul I., fiind deci vorba de stabilirea unui veritabil mecanism de previzionare şi control al comercializării produselor celor 8 întreprinderi, cu consecinţa limitării vânzărilor în cadrul campaniilor buy-back.

Cele 8 întreprinderi au împărţit în mod artificial bugetul I., urmărind un control reciproc asupra participării fiecăreia dintre ele la aceste campanii, în scopul evitării incertitudinii care ar fi planat asupra volumului vânzărilor lor în situaţia în care numărul produselor vândute ar fi fost determinat prin intermediul cererii, adică urmare a manifestării libere a concurenţei în cadrul campaniilor buy-back.

Este de necontestat faptul că, în absenţa stabilirii nivelului de 20% a sprijinului financiar pentru fiecare întreprindere, bugetul I. s-ar fi epuizat în mod normal ca urmare a manifestării concurenţei între producători la nivelul de consumatori (în funcţie de alegerile cumpărătorilor).

Alocarea bugetului de 20% a facilitat determinarea dimensiunii participării fiecărei întreprinderii la campaniile buy-back, în contextul informaţiilor la care aveau acces părţile şi care determinau o transparenţă crescută pe piaţă.

Societăţile primeau de la conducerea executivă a I., înainte de adunările generale, documente în care era evidenţiat numărul de bucăţi de EEE-uri pe fiecare categorie şi subcategorie, introduse anul anterior pe piaţă, cumulat, de către membrii I..

De asemenea, în calitatea lor de membrii fondatori M. (asociaţia patronală care-i reunea pe aceiaşi producători), societăţile aveau cunoştinţă, pe baza numărului de voturi alocat fiecăruia, de veniturile din vânzările efectuate de concurenţii lor în campaniile buy-back. Valoarea timbrului verde era stabilită în cadrul Asociaţiei şi era aceeaşi pentru acelaşi tip de produs comercializat de fiecare dintre producătorii. Astfel, încasările din timbrul verde indicau poziţia fiecărei companii pe piaţă.

În aceste condiţii, este evident justificată concluzia Consiliului Concurenţei în sensul că producătorii membri I. îşi puteau estima reciproc bugetul alocat fiecăruia de către I. pentru susţinerea discountului în cadrul campaniilor viitoare buy-back.

Astfel, chiar de la momentul stabilirii voucherului fix acordat de I. (în august 2009), producătorii îşi puteau previziona, cu un grad ridicat de certitudine, inclusiv cantitatea de produse pe care urmau să o comercializeze competitorii lor în cadrul campaniilor buy-back.

Relevant pentru dovedirea accesului întreprinderilor la o serie de informaţii apte să crească transparenţa pe piaţa pe care ele activau este e-mail-ul transmis în data de 24.03.2010 de către F. conducerii executive a I.. Din acesta reiese că F. putea determina participarea importatorilor la campaniile buy-back, stabilind chiar numărul de produse ce urmau a fi comercializate de către aceştia, în aceste condiţii.

Consiliul Concurenţei nu a reţinut că întreprinderile parte la înţelegere puteau determina numărul tuturor produselor care puteau fi comercializate de fiecare competitor în campaniile buy-back, ci că exista posibilitatea determinării cu un grad ridicat de certitudine a dimensiunii participării întreprinderilor la campaniile buy-back, în funcţie de un anumit tip de produs cu care un concurent ar fi putut să participe în campanie, previzionarea numărului de produse vizând un anumit tip de produs, iar nu totalitatea acestora.

Nu s-a probat nici imposibilitatea anticipării cantităţii maxime pe un tip de produs pe care un producător o poate vinde prin buy-back, cu sprijin financiar din partea I., ci dimpotrivă, această posibilitate este exemplificată în decizia contestată.

Nu se poate aprecia, aşa cum eronat consideră recurenta reclamantă, că previzionarea numărului de produse care urmau a fi vândute în campania buy-back nu ar echivala cu un control al comercializării de vreme ce comportamentul pe piaţă al întreprinderilor, în afara campaniei, rămâne neafectat.

Înalta Curte constată că o astfel de împrejurare nu are impact asupra reţinerii existenţei înţelegerii anticoncurenţiale, câtă vreme s-a demonstrat de către autoritatea de concurenţă că a avut loc un schimb de informaţii individualizate referitoare la cantităţi de produse ce puteau fi comercializate în cadrul campaniilor buy-back, neavând relevanţă pentru reţinerea faptei anticoncurenţiale aspectul că schimburile de informaţii au privit numai campaniile buy-back.

Critica privind greşita nereţinere a încălcării de către autoritatea de concurenţă a art. 9 din Regulamentul aprobat prin Ordinul nr. 789/2011, Înalta Curte reaminteşte, cu prioritate, că - aşa cum s-a statuat şi prin decizia Curţii Constituţionale nr. 844/2009 - procedura prin care Consiliul Concurenţei îşi îndeplineşte atribuţiile stabilite de lege, în principal acelea privind constatarea şi sancţionarea practicilor anticoncurenţiale, deşi prezintă unele asemănări cu procedurile jurisdicţionale, nu se identifică cu acestea. Consiliul nu desfăşoară activitate jurisdicţională, nesoluţionând un litigiu privind existenţa, întinderea ori exercitarea drepturilor subiective ale unei persoane sau angajarea răspunderii juridice.

În plus, în speţă, recurenta reclamantă nu a dovedit vreo vătămare decurgând direct şi exclusiv din nemotivarea în termen a soluţiei adoptate la 18 decembrie 2013, în condiţiile în care termenele la care s-a raportat aceasta nu sunt reglementate în Legea concurenţei, ci într-o procedură internă a Consiliului Concurenţei, nefiind prevăzute sub sancţiunea nulităţii, iar termenul de contestare a deciziei curge de la comunicare, iar nu de la emiterea deciziei motivate.

Nici critica privind greşita nereţinere de către instanţa de fond a încălcării art. 2 coroborat cu art. 395 alin. (2) din C. proc. civ. raportat la art. 9 alin. (5) lit. a) din Regulamentul de organizare, funcţionare şi procedură al Consiliului Concurenţei, aprobat prin Ordinul nr. 101/2012 nu este fondată.

Din înregistrările depuse la dosar rezultă prezenţa membrilor Plenului la audierile din 25.09.2013, aceeaşi membri deliberând la 18.12.2013, cu excepţia membrului K., care fusese între timp eliberat din funcţie.

Înalta Curte constată că a fost respectat numărul minim necesar pentru întrunirea legală a Plenului la audieri, iar decizia contestată a fost adoptată, de asemenea, cu cvorumul prevăzut de lege (majoritatea membrilor Plenului), toţi membrii care au votat fiind şi participanţi la audieri, astfel că a fost respectat principiul continuităţii, neputându-se reţine vreo neregularitate sau constata vreo vătămare a recurentei din această perspectivă.

Nu este fondată nici critica privind încălcarea de către instanţa de fond a prevederilor legale referitoare la individualizarea sancţiunilor.

Astfel, Înalta Curte constată că sancţiunea amenzii are temei în lege, iar recurentei i-au fost aplicate circumstanţe atenuante, respectiv împrejurările că:

- cifra de afaceri realizata în campaniile buy-back este redusă, de până la 20% din cifra de afaceri totală (stabilindu-se diminuarea nivelului de bază cu 25%);

- caracterul de noutate al domeniului gestionării DEEE şi al practicilor constatate în această materie (cu diminuarea nivelului de bază cu 10%);

- colaborarea efectivă şi deplină cu Consiliul Concurentei în afara domeniului de aplicare al politicii de clemenţă şi dincolo de obligaţia legală de a coopera (cu consecinţa diminuării nivelului de bază cu 10%).

Referitor la pretinsa circumstanţă atenuantă neacordată de intimatul pârât, recurenta reclamantă nu a probat împrejurarea invocată (aceea că ar fi furnizat Consiliului dovezi privind evitarea punerii în aplicare a înţelegerilor).

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

III.2. Soluţia instanţei de recurs

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta A..

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. împotriva sentinţei nr. 2160 din 22 iunie 2016 şi încheierii din 9 martie 2016 ale Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 23 februarie 2021.