EU-funded tender irregularities upheld: 25% financial correction reinstated after procurement appeal quashed and remanded.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată şi parcursul cauzei în primul ciclu procesual

1.1. Prin acţiunea în contencios administrativ, înregistrată la data de 10 octombrie 2014, pe rolul Tribunalului Vâlcea, sub nr. x/2014, reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene, anularea Deciziei nr. 251/01.08.2014, prin care s-a respins contestaţia administrativă formulată de acesta.

1.2. Prin sentinţa nr. 278 din 4 februarie 2015, Tribunalul Vâlcea, secţia a II-a civilă a admis excepţia necompetenţei sale materiale, invocată de pârât şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei, în favoarea Curţii de Apel Piteşti.

1.3. Prin sentinţa civilă nr. 128 din 22 septembrie 2015, Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis contestaţia formulată de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea şi a dispus anularea Deciziei nr. 251 din 01.08.2014, emisă de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene, cu consecinţa înlăturării corecţiei financiare aplicate.

1.4. Împotriva sentinţei civile nr. 128 din 22 septembrie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, recursul pârâtului fiind admis prin decizia nr. 1141/16.03.2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin care s-a dispus casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare, aceleiaşi instanţe.

2. Hotărârea instanţei de fond

În rejudecare, prin sentinţa civilă nr. 18 din 5 februarie 2019, Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis contestaţia formulată de Municipiul Râmnicu Vâlcea, împotriva Deciziei nr. 251 din 01.08.2014, emisă de intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene şi a anulat Decizia nr. 251/01.08.2014, cu consecinţa eliminării corecţiei financiare aplicate.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile indicate în punctul I.2. de mai sus, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, prin care, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 7 şi 8 C. proc. civ., coroborate cu cele ale art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, a solicitat casarea hotărârii recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare, iar, în subsidiar, modificarea sentinţei atacate în sensul respingerii, ca neîntemeiată, a acţiunii promovate de Municipiul Râmnicu Vâlcea.

O primă critică invocată de recurent vizează dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ., acesta considerând că instanţa nu a respectat limitele deciziei de casare, respectiv cele prevăzute de decizia nr. 1141/16.03.2011 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi de Justiţie, încălcând astfel autoritatea de lucru judecat a acesteia.

Se arată astfel că, prin sentinţa nr. 128/22.09.2015, Curtea de Apel Piteşti a admis acţiunea prin care UATM Râmnicu Vâlcea a solicitat anularea Deciziei nr. 251/01.08.2014 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/16.05.2014 iar recursul pe care l-a promovat împotriva acesteia a fost admis prin decizia nr. 1141/16.03.2018 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, trimiţând cauza spre rejudecare primei instanţe.

Deşi prin decizia de casare instanţa de control judiciar a dispus ca instanţa de fond, în rejudecare, să răspundă susţinerilor şi observaţiilor pe care le-a formulat prin întâmpinare, precum şi motivelor de nelegalitate invocate de către intimata-reclamantă, cu referire în special la abaterea constând în modificarea cerinţelor minime de calificare prin intermediul unei clarificări, instanţa de fond nu a respectat decizia deşi aceasta este obligatorie.

Se arată în acest sens că, instanţa a realizat motivarea în ceea ce priveşte prima neregulă reţinută în actul administrativ atacat, respectiv impunerea de cerinţe restrictive, prin definirea în caietul de sarcini a unei specificaţii tehnice care indică o anumită origine, marcă, produs, restricţionând astfel nemotivat participarea la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanţi, iar acest aspect a făcut obiectul expertizei şi al obiecţiunilor la aceasta, însă, în realitate, a menţionat numai susţinerea părţilor şi a concluziilor raportului de expertiză de specialitate informatică-calculatoare, fără să mai examineze distinct fiecare apărare şi obiecţiune, iar acest fapt conduce implicit la dovada neîndeplinirii cele dispuse în mod definitiv de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie.

Împrejurarea că instanţa de fond aminteşte numai formal despre argumentele instituţiei pârâte, atunci când precizează că nu poate reţine apărarea acesteia, nu echivalează cu faptul că aceasta ar fi analizat obiecţiunile formulate.

Analiza obiecţiunilor pe care le-a formulat se impunea cu atât mai mult cu cât instanţa de recurs a reţinut într-un mod lipsit de echivoc că aceste obiecţiuni "erau pertinente şi justificate în contextul stării de fapt şi a dispoziţiilor de lege relevante impusă prin decizia de casare".

Raportat la prevederile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, care interziceau definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită marca de fabrică, este evident că, deşi intimata reclamanta avea obligaţia legală să insereze construcţia semantică "sau echivalent", pentru a putea defini specificaţiile tehnice prin referire la această marcă de produs, însă, conform documentelor prezentate, nu a produs o atare probă asupra căreia instanţa nu se pronunţă în niciun mod.

Totodată, instanţa era obligată să facă o analiză completă, prin circumscrierea întregii apărări, dispoziţiilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul desfăşurării procedurii) incidente şi invocate în actele administrative atacate.

În ceea ce priveşte apărarea instituţiei referitoare la sursele de alimentare "A.", instanţa o înlătură fără o motivare efectivă.

Singura explicaţie, pe care instanţa o emite ar fi aceea că intimata nu a făcut nicio referire la un anumit furnizor, aspect care în opinia sa, nu ar exclude concurenţa şi nici nu ar putea fi asimilat situaţiei dreptului de autor, este realizată prin reducerea întregii construcţii a apărării instituţiei la o unică idee, aceea că ar fi combătut numai denumirea generică A..

Este nelămuritoare şi concluzia instanţei conform căreia A. nu reprezintă numele unei mărci înregistrate, ci indica un tip de echipament de alimentare cu energie electrică de rezervă, întrucât este extrasă dintr-o ipoteză care nu are nicio legătură logica cu reţinerea pe aspectul existenţei sau nu a mărcii înregistrate:

"în proiectarea unui sistem de supraveghere video existent, proiectantul a avut în vedere proiectarea unui sistem extins care să fie compatibil cu cel aflat în funcţiune".

În continuare, recurentul analizează link-urile indicate de expert şi reţinute de instanţa de fond fără însă a-i analiza obiecţiunile pe care le-a formulat.

În ceea ce priveşte criticile subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul invocă aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 38 şi art. 50 din O.U.G. nr. 34/2006.

Acesta arată că instanţa porneşte întreaga argumentaţie de la o supoziţie eronată, aceea că a doua corecţie ar fost aplicată autorităţii contractante, pentru că prin clarificarea nr. 32469/27.10.2010 publicată în SEAP, au fost modificate cerinţele de calificare, fără ca aceste cerinţe să fie publicate în JOUE.

Neregula constatată la punctul 3 a fost încadrată conform dispoziţiilor punctului 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - "Nedeclararea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie şi a factorilor de evaluare în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare".

Corecţia financiară de 25% a fost aplicată din valoarea contractului nr. x/22.12.2010, survenit între intimata reclamantă şi S.C. B. S.R.L., atribuit prin "licitaţie deschisă", ca urmare a contractului de finanţare nr. x/17.08.2010, cod SMIS 12194, Proiect "Extindere şi modernizare sistem de supraveghere video cu dispecerat, pe linia siguranţei publice şi prevenirea criminalităţii, la nivelul Municipiului Râmnicu Vâlcea" (încheiat între instituţia noastră şi reclamantă).

Deşi actele administrative reţin în mod fără echivoc faptul că modificarea cerinţelor de calificare prin intermediul unei clarificări şi nu prin publicarea unui anunţ tip erată, instanţa constată că "...autoritatea contractantă nu a fost sancţionată pentru folosirea adresei de clarificări, în sarcina autorităţii contractante reţinându-se încălcarea principiului transparenţei privind desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică..".

În aceste condiţii, ale probelor indicate de instituţia şi al dispoziţiilor legale incidente pe care instanţa de fond nu le-a avut deloc în vedere, hotărârea atacată este în mod evident lipsită de temei legal.

De altfel, numai în finalul considerentelor instanţa evocă legea cu titlu enunţiativ, fără a realiza vreo analiză sau interpretare a lor.

Dispoziţiile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 prevedeau că: "în cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial. în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE".

Prevederile art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 stabileau:

"Anunţul publicat la nivel naţional nu trebuie să conţină alte informaţii faţă de cele existente în anunţul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi trebuie să menţioneze data transmiterii către Comisia Europeană".

Aşadar, normele legale invocate în cuprinsul actelor administrative atacate şi în apărările realizate de către instituţie, fac referire expresă şi clară la forma actului, în cazul survenirii anumitor modificări faţă de informaţiile deja publicate, menţionând anunţul de tip erată al anunţului iniţial.

În ceea ce priveşte susţinerile iniţiale ale intimatului reclamant, în sensul că neregula nu ar exista, menţionează ca termenul de "erată" a fost introdus începând cu luna decembrie 2012, motiv pentru care solicită să fie înlăturate prin raportare la dispoziţiile art. 22 alin. (1) şi art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 (forma în vigoare la momentul desfăşurării procedurii de achiziţie vizată în speţă):

Art. 22 - (1) După data de 31 decembrie 2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare anunţurile de intenţie, de participare şi de atribuire, inclusiv pe cele de tip erată la respectivele anunţuri, către operatorul SEAP.

Art. 26 - (2) în cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE.

Prin clarificarea nr. 32469/27.10.2010 publicată în SEAP, intimata reclamanta a precizat ca:

"Se completează cerinţele aferente capitolului "Capacitate tehnică şi/sau profesională din Fişa de date pentru furnizare - Echipamente pentru - Extindere şi modernizare sistem de supraveghere video cu dispecerat, pe linia siguranţei publice şi prevenirea criminalităţii, la nivelul Municipiului Râmnicu Vâlcea cu următoarea cerinţă: ofertanţii vor prezenta documente care să ateste calitatea de furnizor a producătorului sau producătorilor de la care achiziţionează echipamentele.

Ca urmare a acestei clarificări doar potenţialii ofertanţi care accesau informaţiile direct din SEAP erau informaţi în legătură cu modificarea condiţiilor de participare la procedura de achiziţie, fiind astfel afectată participarea operatorilor economici din Uniunea Europeană la procedura de achiziţie, aceştia nefiind informaţi despre schimbările intervenite la nivelul documentaţiei de atribuire.

Publicarea eratei în JOUE era obligatorie datorită faptului că valoarea contractului depăşea plafonul/pragul stabilit în legislaţia naţională privind achiziţiile publice pentru care există obligaţia publicării în JOUE.

În concluzie, prin neinformarea corectă a oricărui posibil ofertant cu privire la criteriul de calificare potrivit căruia "Ofertanţii vor prezenta documente care să ateste calitatea de furnizor a producătorului sau producătorilor de la care achiziţionează echipamentele" nu a fost asigurată o competiţie adecvată, încălcându-se principiul concurenţei, al transparenţei şi al tratamentului egal, cu efecte directe asupra eficientei utilizări a fondurilor publice, motiv pentru care consider[ că în mod corect, echipa de control a stabilit că în speţă au fost încălcate dispoziţiile art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 26 din H.G. nr. 925/2006.

Contrar literei şi spiritului textelor legale incidente, instanţa de fond reţine situaţii contradictorii.

Astfel, pe de o parte, constată că nepublicarea în JOUE nu are drept consecinţă restricţionarea participării la procedura operatorilor economici europeni cărora nu li s-a adus la cunoştinţă toate informaţiile privind criteriile de calificare, iar pe de altă parte, conchide că ar fi avantajaţi operatorii economici europeni prin necunoaşterea unei cerinţe restrictive (de a achiziţiona doar de la producători furnizori).

Prin reţinerea de către instanţa de fond a faptului ca prin neparticiparea operatorilor europenii la procedura iniţială nu ar fi fost restricţionaţi, aceasta adaugă nepermis la lege şi consfinţeşte într-un fel încălcarea legii. De altfel, dacă s-ar admite incidenţa acelor prezumţii emise de către judecătorul fondului, este evident că operatorii economici români ar fi prejudiciaţi, în raport de cei străini.

În acelaşi registru se înscriu şi concluziile instanţei extrase din împrejurarea că ofertantul câştigător B. S.R.L. nu a prezentat în conţinutul ofertei un document care să ateste calitatea de furnizor autorizat al societăţii producătoare a camerelor video IP ofertate, însă în procesul-verbal de deschidere s-a menţionat olograf faptul că ofertantul a îndeplinit această cerinţă şi în acest mod s-au aplicat aceleaşi criterii operatorilor economici interni şi externi. Aşa fiind, instanţa de fond girează situaţii de fapt pe care legiuitorul nu le-a reglementat.

Instanţa nu a avut în vedere dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, care definesc neregula iar în cauză, prin neregulile săvârşite s-au adus astfel prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit.

Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată la 18 iunie 2019, intimatul - reclamant Municipiul Râmnicu Vâlcea a solicitat respingerea, drept nefondat, a recursului promovat de pârâtul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei şi menţinerea drept temeinică şi legală a hotărârii atacate.

Cu privire la primul motiv invocat - art. 488 alin. (1) pct. 7 C. proc. civ. potrivit căruia casare unor hotărâri se poate cere numai atunci "când s-a încălcat autoritatea de lucru judecat", intimatul îl consideră nefondat, având în vedere ca, în opina sa, hotărârea atacată a fost pronunţată cu respectarea dispoziţiilor art. 425 şi art. 501 C. proc. civ.

Astfel, critica referitoare la împrejurarea că, instanţa de fond nu ar fi avut în vedere obiecţiunile formulate şi nu ar fi răspuns punctual, aşa cum s-a reţinut în decizia de casare, solicit a fi înlăturată având în vedere că, prin încheierea de şedinţă pronunţată la data de 06.12.2018, pronunţare amânată la termenul din 04.12.2018, expres pentru a fi analizate obiecţiunile referitoare la omisiunea expertului de a reda menţiunile complete de pe site-ul www.x.com şi se anexează un print de pe respectivul site care să suplinească omisiunea, instanţa de fond a concluzionat că "Prin obiecţiunile formulate nu s-au invocat aspecte care ar trebui lămurite sau completate de expert, exprimându-se doar argumente cu privire la netemeinicia concluziilor raportului, pe care instanţa să le aibă în vedere la momentul pronunţării soluţiei". În consecinţă, prin încheierea mai sus arătată obiecţiunile formulate de recurentă au fost respinse.

De asemenea, critica referitoare la faptul că instanţa de fond ar fi reţinut doar apărările reclamantei, amintind doar formal de ale recurentei, sunt vădit nefondate şi esenţial netemeinice deoarece instanţa de fond a motivat temeinic şi legal motivele pentru care măsurile dispuse prin decizia contestată au fost adoptate cu nesocotirea prevederilor legale aplicabile, sau au exagerat prin aplicarea unor măsuri pentru fapte care în fapt nu există sau care nu erau în sarcina municipiului Râmnicu Vâlcea potrivit legislaţiei în vigoare la data când se pretinde că au fost săvârşite.

Cu privire la motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicită să se constate că şi acest motiv este neîntemeiat.

Se arată astfel că, în mod temeinic şi legal instanţa de fond a omologat raportul de expertiză efectuat în cauză şi a reţinut că, prin clarificările publicate, mărcile indicate pentru specificaţiile camerelor video şi monitoarelor nu au fost solicitate limitativ, acceptându-se şi mărci echivalente. De asemenea, s-a reţinut că un produs care a fost înregistrat cu numele clasei din care face parte nu poate exclude concurenţa şi nu poate fi asimilat situaţiei "dreptului de autor", iar utilizarea unei denumiri generice de către o autoritate contractantă în cadrul unei documentaţii de achiziţie nu poate fi sancţionată pentru acţiunea unui terţ în condiţiile în care nu se face nicio referire la un anumit furnizor şi nu există nici un indiciu despre faptul că autoritatea contractantă ar fi "profitat" de pe urma acestei confuzii, acţionând în sensul refuzului unei oferte de produs care se încadrează în clasa "AMART".

Consideră că, recurentul, prin echipa de control care a efectuat verificările au apreciat greşit că la întocmirea caietului de sarcini, autoritatea contractantă a folosit specificaţii tehnice care indică o anumită origine, marcă, produs şi că astfel au fost încălcate prevederile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006. În decizia atacată şi în nota de constatare se susţine că în Fişele 2 şi 3 din Caietul de sarcini, autoritatea contractantă a folosit pentru componenta "Senzori de imagine", caracteristici tehnice minimale care trimit la anumite mărci de fabrică sau de comerţ.

Însă, în Fişa nr. x, la tipul de senzor au fost prezentate două modele - x sau x, la alegere, împrejurare care înlătură caracterul restrictiv invocat în nota de verificare şi oferă ofertanţilor posibilitate să aleagă, fără a crea o stare de ambiguitate.

Orice ofertant care ar fi ofertat camere video IP de rezoluţie 2 Mpixel cu senzori CCD în tehnologie C. ar fi avut o ofertă conformă din punct de vedere al tipului de senzori, cu caracteristici tehnice minimale.

De asemenea, în Fişa tehnică nr. x nu au fost solicitate caracteristici ce trimit la o anumită marcă, sursă. Denumirea comercială a tehnologiei de procesare a imaginilor televizoarelor cu plasmă model x, produse de compania D., care nu a fost prezentată ca fiind obligatorie, ci ca o caracteristică tehnică minimală care să garanteze calitatea monitoarelor ce urma să completeze sistemul CCTV existent.

Aceste împrejurări au fost analizate şi de către expertul desemnat în cauză care, aşa cum am arătat, confirma punctul nostru de vedere.

Pe de altă parte, în cauză este vorba de un proiect de extindere a unei sistem de supraveghere video existent, iar proiectantul a avut obligaţia să realizeze o documentaţie pentru un sistem CCTV extins, care să fie compatibil cu cel aflat în funcţiune, dar fără să fie promovate anumite origini de produse.

Faţă de probele de la dosar, respectiv înscrisuri şi expertiză tehnică de specialitate, care au fost coroborate, în mod corect instanţa de fond a apreciat că documentaţia nu poate fi respinsă sau anulată de plano având în vedere că nu au fost încălcate dispoziţiile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, întrucât echipamentele respective nu au fost solicitate în mod limitativ, acceptându-se şi mărci echivalente".

Nici în cea ce priveşte nepublicarea în JOUE a clarificării nr. 32.469 din 27.10.2010, critica recurentului este nefondată având în vedere că, potrivit prevederilor legale, în vigoare la data publicării în SEAP a anunţului de participare şi a notei de clarificări, nu au fost încălcate dispoziţii care să conducă la aplicarea unei astfel de măsuri. Prevederea introdusă prin art. 501 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, dispune că, "în cazul contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), autoritatea contractantă publică orice modificare/completare a informaţiilor cuprinse în anunţul de participare, prin intermediul eratei, atât în SEAP, cât şi în JOUE". Sintagma (termenul) de "erată" a fost introdus şi produce efecte juridice începând cu luna decembrie 2012, prin modificările pe care O.U.G. nr. 77 din 12.11.2012 le-a adus O.U.G. nr. 34/2006.

În consecinţă, la data publicării în SEAP a clarificării nr. 32469/27.10.2010 nu exista o reglementare distinctă cu privire la forma pe care trebuie să o îmbrace o modificare ulterioară a fişei de date şi în mod evident, folosirea adresei de clarificări nu era interzisă, iar acolo unde legea nu distinge nici noi nu trebuie să distingem.

Pe de altă parte, măsură aplicării corecţiei este nelegală şi pentru că, în justificarea acesteia se reţine, în mod greşit, ca autoritatea contractanta nu a publicat această clarificare (erată) şi în JUE, deşi potrivit art. 48 alin. (2) şi art. 49 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/206 această obligaţie revenea Operatorului SEAP.

De asemenea, în mod greşit echipa de control a apreciat că, prin această clarificare au fost modificate cerinţele de calificare. Aşa cum rezultă din adresa de clarificări invocată, nu este vorba de introducerea unei cerinţe noi ci de o precizare a cerinţei deja existente în fişa de date cu privire la calitatea de furnizor sau producător, în sensul că aceasta trebuie dovedită. Nu există un prejudiciu important în ceea ce priveşte protejarea intereselor generale ale societăţii, prin asigurarea unei transparenţe totale procedurii de achiziţie şi o competiţie adecvată, cât timp această clarificare a fost postată în SEAP şi a asigurat informarea oricărui posibil ofertant.

4. Procedura în faţa instanţei de recurs

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 494, art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 C. proc. civ., iar prin rezoluţia din data de 12 iulie 2019 s-a fixat termen de judecată la data de 24 noiembrie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei este fondat, pentru următoarele considerente:

Între părţi a fost încheiat contractul de finanţare nr. x/17.08.2010, cod SMIS 12194, pentru Proiectul "Extindere şi modernizare sistem de supraveghere video cu dispecerat, pe linia siguranţei publice şi prevenirea criminalităţii, la nivelul Municipiului Râmnicu Vâlcea". În baza acestuia, beneficiarul Municipiul Râmnicu Vâlcea a derulat procedura de achiziţie publică de furnizare echipamente prin licitaţie deschisă, procedură finalizată prin încheierea contractelor nr. x/22.12.2010 şi y/22.12.2010 cu S.C. B. S.R.L..

Prin nota de constatare nr. x din 16.05.2014, Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene a aplicat reclamantului o corecţie financiară în sumă de 360.599,88 RON, reprezentând 25% din valoarea contractului de furnizare nr. x/22.12.2010, reţinând săvârşirea a două nereguli, pe de o parte, că prin definirea în caietul de sarcini a unei specificaţii tehnice care indică o anumită origine, marcă, produs a fost restricţionată, nemotivat, participarea la procedura de atribuire a oricăror posibili ofertanţi, aceasta fiind o neregulă asimilată cu impunerea de criterii de calificare nerelevante şi restrictive, precum şi faptul că, prin neinformarea corectă a oricărui posibil ofertant de modificarea cerinţelor minime de calificare, prin intermediul unei clarificări şi nu prin publicarea unui anunţ de tip Erată, nu a fost asigurată o competiţie adecvată, încălcându-se principiul concurenţei, al transparenţei şi al tratamentului egal.

Prin decizia nr. 251/01.08.2014, emisă de către Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene s-a respins contestaţia administrativă formulată de municipiul Râmnicu Vâlcea.

Într-un prim ciclu procesual, prin decizia nr. 1141/16.03.2018, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul, a casat sentinţa nr. 128/F-C din 22 septembrie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal şi a trimis cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe, constatându-se că, considerentele hotărârii nu exprimă punctul de vedere al instanţei de judecată cu privire la toate chestiunile invocate în sprijinul motivelor de nelegalitate formulate în cererea de chemare în judecată a intimatului-reclamant, cu referire specială la abaterea constând în modificarea cerinţelor minime de calificare prin intermediul unei clarificări, şi nu prin publicarea unui anunţ de tip erată, dar nici a motivelor pentru care nu au fost avute în vedere apărările şi susţinerile din întâmpinarea recurentului-pârât, în corelaţie cu abaterea constând în definirea în caietul de sarcini a unei specificaţii tehnice care indică o anumită origine, marcă sau produs. Astfel, pentru exercitarea corespunzătoare a controlului judiciar se impune ca la judecata în primă instanţă să se cerceteze toate motivele de nelegalitate, inclusiv obiecţiunile la raportul de expertiză tehnică efectuat în cauză, astfel încât criticile formulate într-o eventuală cale de atac să permită examinarea şi valorificarea lor separată, corelativ motivelor de nulitate invocate.

În rejudecare, instanţa de fond a reţinut că faţă de concluzii ale raportului de expertiză, instanţa nu poate reţine apărarea pârâtei potrivit căreia chiar din link-urile indicate de expert reiese că sursele de alimentare "A." sunt marcă înregistrată aparţinând companiei E., achiziţionată de F., întrucât utilizarea denumirii generice A. de către autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de achiziţie, fără a se face nicio referire la un anumit furnizor, nu exclude concurenţa şi nu poate fi asimilat situaţiei dreptului de autor. De altfel, fiind vorba de un proiect de extindere a unui sistem de supraveghere video existent, proiectantul a avut în vedere proiectarea unui sistem extins, care să fie compatibil cu cel aflat în funcţiune, iar A. nu reprezintă numele unei mărci înregistrate, ci indică un tip de echipament de alimentare cu energie electrică de rezervă.

Şi în privinţa celei de a doua nereguli, instanţa de fond a constatat că aceasta nu poate fi reţinută întrucât nepublicarea în JOUE a clarificării, prin care li se solicită ofertanţilor să prezinte documente care să ateste calitatea de furnizor al producătorului sau producătorilor de la care achiziţionează echipamente, nu are drept consecinţă restricţionarea participării la procedură a operatorilor economici europeni cărora nu li s-au adus la cunoştinţă toate informaţiile privind criteriile de calificare şi atât pentru operatorii economici interni, cât şi pentru operatorii economici europeni s-au aplicat aceleaşi criterii, niciun ofertant nu a fost respins pentru neatestarea calităţii de furnizor al producătorului sau producătorilor.

În ceea ce priveşte critica vizând incidenţa în cauză a motivelor de casare prevăzute de art. 488 pct. 7 C. proc. civ., Înalta Curte reţine că aceasta nu se justifică.

O primă constatare care se impune este aceea că, obiecţiunile recurentului la raportul de expertiză au fost respinse prin încheierea de şedinţă din 06.12.2018, şi, cu toate că sunt aduse critici şi faptului că instanţa de fond nu a luat în considerare obiecţiunile formulate, recurentul nu a înţeles să formuleze calea de atac şi împotriva acestei încheieri, motiv pentru care, nefiind supuse controlului judiciar, toate aceste critici nu vor fi analizate.

Apoi, tot în cadrul acestui motiv de casare, recurentul încearcă să valorifice şi critici ce pot fi subsumate dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., respectiv, necercetarea fondului, prin aceea că, în legătură cu prima neregulă reţinută în actul administrativ atacat, instanţa de judecată a menţionat numai susţinerea părţilor şi a concluziilor raportului de expertiză de specialitate informatică-calculatoare, fără să mai examineze distinct fiecare apărare.

Lecturând considerentele sentinţei recurate, Înalta Curte constată că acestea îndeplinesc exigenţele dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât, raportat la obiectul cauzei şi limitele în care a fost reinvestită prin decizia de casare, prima instanţă a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispoziţiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecăţii. Astfel, judecătorul a explicat soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că acesta a analizat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat raţionamentul pe baza căruia a ajuns la concluzia admiterii cererii de chemare în judecată.

De asemenea, în raport de dispoziţiile instanţei de casare, Înalta Curte constată că sentinţa atacată respectă limitele rejudecării impuse de art. 501 C. proc. civ. De altfel, întreaga argumentaţie a recurentului în susţinerea acestui motiv de nelegalitate se centrează în jurul obiecţiunilor formulate la raportul de expertiză, respectiv, nerespectarea deciziei de casare sub aspectul neanalizării obiecţiunilor, însă, aşa cum s-a arătat mai sus, obiecţiunile au fost analizate şi respinse prin încheierea din 06.12.2018, situaţie în care, instanţa de fond nu mai era obligată să le analizeze şi prin sentinţă.

În consecinţă, Înalta Curte constată că acest motiv de recurs este nefondat, întrucât nu s-a încălcat autoritatea de lucru judecat, aşa încât, art. 488 pct. 7 C. proc. civ. nu-şi găsească incidenţa în cauză.

Înalta Curte constată însă că, toate criticile subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv, aplicarea greşită a normelor de drept material, sunt fondate.

Astfel, conform art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici iar potrivit art. 38 alin. (1) şi (2) din acelaşi act normativ, se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent

În speţă, în nota de constatare organele de control ale recurentului au reţinut că denumirea de "A." este marcă înregistrată aparţinând companiei E., în denumire a două dintre aceste produse fiind inserată menţiunea TM Trade Mark, autoritatea contractantă fiind obligată să facă menţinea "sau echivalent" pentru a putea defini specificaţiile tehnice prin referire la această marcă de produs; odată cu clarificările legate de mărcile indicate pentru specificaţiile camerelor video şi monitoarelor, autoritatea contractantă trebuia să aibă în vedere şi sursele neîntreruptibile de putere, care constituie produse distincte în cadrul ofertei tehnice, întrucât alături de "A." se găsesc pe piaţă produse oferite de firme concurente cu o pondere sau notorietate comparativă, precum G., H., I., J..

Autoritatea contractantă susţine, cu privire la denumirea comercială a producătorului "A.", că această expresie nu reprezintă numele unei mărci înregistrate, ci indică un tip de echipament de alimentare cu energie electrică de rezervă.

În concluziile raportului de expertiză, expertul recunoaşte faptul că pe segmentul de piaţă ocupat de furnizorii de astfel de dispozitive electronice se întâlnesc situaţii în care produsul a primit ca denumire comercială chiar numele clasei din care acesta face parte, situaţie generată intenţionat, din motive de marketing, astfel încât căutarea unui astfel de produs să conducă la rezultate relevante din punctul de vedere al motoarelor de căutare către cele oferite de respectivul furnizor.

Instanţa de fond a reţinut că, utilizarea denumirii generice A. de către autoritatea contractantă în cadrul documentaţiei de achiziţie, fără a se face nicio referire la un anumit furnizor, nu exclude concurenţa şi nu poate fi asimilat situaţiei dreptului de autor.

Înalta Curte constată însă că, chiar din link-urile pe care expertul le-a indicat, sursele de alimentare cu denumirea "A." sunt marcă înregistrată aparţinând companiei E., achiziţionată de F..

În condiţiile în care, pentru sursele de alimentare necesare realizării contractului de finanţare, existau pe piaţă produse oferite de mai multe firme concurente, autoritatea contractantă, limitându-se a indica în documentaţia de atribuire un produs cu o denumire specifică, "A." care este marcă înregistrată a unei anumite companii chiar dacă nu a indicat expres această companie, în condiţiile în care aceasta nu a fost însă însoţită de specificaţia "sau echivalent", a încălcat dispoziţiile legale precitate mai sus, restricţionându-se nemotivat participarea la procedură a oricăror participanţi, încălcându-se astfel principiul concurenţei.

Şi în privinţa celei de-a doua nereguli reţinute, criticile recurentului sunt întemeiate.

În cauză, prin clarificarea nr. 32469/27.10.2010 publicată în SEAP, intimata reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a precizat că, se completează cerinţele aferente capitolului "Capacitate tehnică şi/sau profesională din Fişa de date pentru furnizare - Echipamente pentru - Extindere şi modernizare sistem de supraveghere video cu dispecerat, pe linia siguranţei publice şi prevenirea criminalităţii, la nivelul Municipiului Râmnicu Vâlcea cu următoarea cerinţă:

- Ofertanţii vor prezenta documente care să ateste calitatea de furnizor a producătorului sau producătorilor de la care achiziţionează echipamentele.

Prin această clarificare se modifică cerinţele de calificare, introducându-se o cerinţă nouă, respectiv, prezentarea unor documente care să ateste calitatea de furnizor a producătorului sau producătorilor de la care achiziţionează echipamentele, nefiind vorba, contrar susţinerilor intimatei, doar de o simplă precizare a unei cerinţe existente deja în caietul de sarcini. Dacă ar fi fost într-adevăr o simplă precizare, aceasta nu s-ar fi publicat în SEAP şi nici nu s-ar fi menţionat în anexa 1 la procesul-verbal de deschidere al ofertelor nr. x/119.11.2010 că ofertantul B. S.R.L. a îndeplinit această cerinţă. De altfel, chiar intimata reclamantă precizează în aceste clarificări că, "se completează cerinţele.."

Apoi, într-adevăr, art. 501 alin. (3) şi (4) din O.U.G. nr. 34/2006 care prevede că, modificarea/completarea criteriilor de calificare şi selecţie, în condiţiile prevăzute la art. 179 alin. (4), se face în mod obligatoriu prin publicarea unei erate şi cu prelungirea perioadei necesare elaborării candidaturilor/ofertelor. În cazul contractelor a căror valoare este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 55 alin. (2), autoritatea contractantă publică orice modificare/completare a informaţiilor cuprinse în anunţul de participare, prin intermediul eratei, atât în SEAP, cât şi în JOUE, a fost introdus doar prin O.U.G. nr. 77/2012 de la data de 1 ianuarie 2013, însă aceasta nu înseamnă că publicarea modificărilor la cerinţele de calificare nu era obligatorie şi anterior acestei date, sau că noţiunea de "erată" nu ar fi fost reglementată.

Astfel, potrivit art. 26 din H.G. nr. 925/2006, aşa cum acesta era în vigoare la data de referinţă, anunţurile transmise ulterior remedierii erorilor/omisiunilor constatate conform prevederilor art. 25 sunt considerate anunţuri noi şi fac obiectul tuturor regulilor de transmitere şi verificare prevăzute în prezenta secţiune. În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE.

De asemenea, potrivit art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, anunţul publicat la nivel naţional nu trebuie să conţină alte informaţii faţă de cele existente în anunţul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi trebuie să menţioneze data transmiterii către Comisia Europeană.

Aşadar, cătă vreme clarificările prin care s-au modificat cerinţele de calificare au fost publicate în SEAP, exista obligaţia publicării acestora şi în JOUE.

Înalta Curte nu poate reţine apărările intimatei care, făcând trimitere la dispoziţiile art. 48 alin. (2) şi art. 49 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2005, lasă să se înţeleagă că este culpa operatorului SEAP pentru nepublicare în JOUE a modificărilor survenite prin clarificări. Potrivit art. 48 alin (2) din O.U.G. nr. 34/2006, în cazurile prevăzute de prezenta ordonanţă de urgenţă, operatorul SEAP are obligaţia de a asigura transmiterea în format electronic a anunţurilor spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

Art. 22 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii prevede însă că, după data de 31 decembrie 2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare anunţurile de intenţie, de participare şi de atribuire, inclusiv pe cele de tip erată la respectivele anunţuri, către operatorul SEAP.

(2) Transmiterea spre publicare a anunţurilor către operatorul SEAP se realizează numai prin mijloace electronice, prin utilizarea aplicaţiei disponibile la adresa de internet www.x.ro.

De asemenea, art. 23 din H.G. nr. 925/2006 arată că, anunţurile pentru care ordonanţa de urgenţă impune obligaţia publicării în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene se redactează de autoritatea contractantă într-o limbă oficială a Uniunii Europene şi trebuie să respecte forma adoptată prin Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele 17/2004/CE şi 18/2004/CE.

Aşadar, faţă de dispoziţiile legale de mai sus, autoritatea contractantă avea obligaţia de a redacta un anunţ tip erată într-o limbă oficială a Uniunii Europene şi în forma adoptată prin Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005 şi să îl transmită operatorului SEAP care, la rândul său, avea doar obligaţia de a asigura transmiterea acestui anunţ în format electronic spre publicare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, intimatul reclamant nefăcând o astfel de dovadă.

Interpretarea proprie prin care instanţa de fond a înţeles să-şi justifice soluţia, este contrară dispoziţiilor legale de mai sus.

Astfel, reţinând că prin faptul că operatorii economici europeni nu au cunoscut o cerinţă restrictivă de participare la procedură, nu au fost restricţionaţi, ci dimpotrivă, în situaţia în care nu cunoşteau că sunt condiţionaţi să achiziţioneze echipamente doar de la producători furnizori, aveau o posibilitate mai largă de participare la procedură, practic, instanţa de fond recunoaşte practic restricţionarea operatorilor economici români.

Sub aspectul existenţei neregulii constând în nerespectării principiului transparenţei în procedura achiziţiei publice, fiind încălcate dispoziţiile art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nu prezintă relevanţă faptul că operatorii economici europeni nu au înţeles să participe la procedura iniţiată de autoritatea contractantă sau că niciun ofertant nu a fost respins pentru neatestarea calităţii de furnizor al producătorului sau producătorilor

Aşa fiind, intimata reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, se face vinovată de săvârşirea abaterilor de la legislaţia în materia achiziţiilor publice reţinute în sarcina sa, abateri care, în conformitate cu art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie nereguli, cu precizarea că atât legislaţia comunitară cât şi cea naţională, sancţionează nu doar producerea unui prejudiciu efectiv bugetului UE ci şi potenţialitatea producerii unu asemenea prejudiciu.

Faţă de toate aceste considerente, Înalta Curte consideră motivele de casare invocate de recurent şi subsumate dispoziţiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., ca fiind fondate.

Aşa fiind, în temeiul art. 496 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, recursul declarat de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei urmează a fi admis, sentinţa recurată va fi casată iar în rejudecare, va fi respinsă cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei împotriva sentinţei civile nr. 18 din data de 5 februarie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Piteşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Municipiul Râmnicu Vâlcea, împotriva Deciziei nr. 251 din 01.08.2014, emisă de intimatul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 24 noiembrie 2021.