Scope of ANAF’s discretionary power to select insolvency practitioners under Law 85/2014

Şedinţa publică din data de 25 mai 2021

Asupra cauzei de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată, formulată la 24.05.2018, reclamanţii A. şi B. - practicieni în insolvenţă, au formulat acţiune în anulare împotriva Ordinului Preşedintelui ANAF nr. 2442/2016 privind procedurile de agreare şi selecţie a practicienilor în insolvenţă de către ANAF-

Reclamanţii au solicitat anularea în parte a respectivului ordin, respectiv anularea capitolului III, art. 14 - 22 şi anexele 6, 7 şi 8, întrucât aceştia se consideră vătămaţi într-un drept şi într-un interes legitim prin acest act administrativ.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 422 din 14 septembrie 2018, Curtea de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamanţii A. şi B. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice - ANAF şi în consecinţă a anulat în parte anexele nr. 6, 7 şi 8 ale Ordinului nr. 2442/2016 al ANAF referitoare la criteriile tehnice. Prin aceeaşi hotărâre a fost respinsă acţiunea reclamanţilor în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei şi a admis în parte acţiunea formulată de reclamanţi în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice - ANAF.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 422 din 14 septembrie 2018 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei recurate şi rejudecând cauza să se respingă în totalitate cererea de chemare în judecată.

În susţinerea cererii de recurs, recurenta a dezvoltat următoarele critici:

Sub un prim aspect, se soslicită a se reţine că motivele expuse de reclamanţi sunt generale, criticând anexele ordinului şi învederând practic faptul că ordinul adaugă la prevederile cu caracter general ce reglementează profesia de practician în insolvenţă, limitând sau îngrădind dreptul acestora de liberă practică.

După cum se poate constata din dispoziţiile Ordinului Preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscala nr. 2442/2016, actul normativ atacat are în vedere reglementarea selecţia practicienilor în insolvenţă agreaţi de Agenţia Naţională de Administrare Fiscala pentru a fi numiţi în dosare de insolvenţă fără ca acesta să aducă modificări prevederilor legii insolvenţei.

Potrivit dispoziţiilor art. 20 din din ordin "Organele fiscale care au calitatea de creditori fiscali în dosarele care au ca obiect procedura insolvenţei vor propune judecătorului-sindic şi vor vota desemnarea administratorului judiciar sau a lichidatorului judiciar, după caz, în condiţiile prezentului ordin, numai dintre cei înscrişi pe Lista practicienilor în insolvenţă agreaţi de către Agenţia Naţională de Administrare Fiscală."

Astfel cum se poate constata din dispoziţiile legale sus menţionate, actul normativ atacat vizează în concret selecţia practicienilor în insolvenţă care urmează a fi propuşi judecătorului sindic şi care urmează a fi votaţi în vederea desemnării ca administratori judiciari sau lichidatori de către organele fiscale care au calitatea de creditor fiscal şi nu desemnarea efectivă a practicienilor în insolvenţă ca administratori sau lichidatori în cadrul dosarelor de insolvenţă.

Prin acest act normativ au fost instituite criterii în baza cărora organele fiscale îşi pot exprima poziţia în dosarele de insolvenţă în calitate de creditor, alături de alţi creditori, în vederea luării unei hotărâri.

Atâta vreme cat oricare alt creditor îşi poate exprima poziţia în privinţa desemnării practicienilor în insolvenţă ca administratori judiciari sau lichidatori conform propriilor criterii pe care acesta şi le stabileşte, nu se înţelege de ce organele fiscale, în calitate de creditor, nu îşi pot exprima poziţia în funcţie de anumite criterii.

Desemnarea efectivă a practicienilor în insolvenţă şi confirmarea acestora se realizează în conformitate cu dispoziţiile Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, atribuţia numirii fiind reglementată strict în sarcina instanţei de judecata - organ care aplica procedura insolvenţei - prin judecătorul sindic.

Contrar celor argumentate de instanţa de fond, întrucât Legea nr. 85/2014, reglementează posibilitatea oricărui creditor ce deţine cel puţin 50% din valoarea totală a creanţelor să decidă fără consultarea adunării creditorilor desemnarea unui administrator judiciar sau lichidator în locul celui numit provizoriu, să-l confirme pe acesta şi să îi stabilească remuneraţia, de această facultate legală nu se bucură doar ANAF, care prin Ordinul contestat a reglementat o procedură de selecţie a practicienilor în insolvenţă, ci toţi creditorii cu creanţe în cuantumul minim prevăzut de textul de lege.

Nici susţinerea ca acele criterii avute în vedere de reclamanţi si de instanţa de fond, anulate prin hotărârea recurată sunt discriminatorii şi creează premisele exercitării unei concurenţe neloiale între practicienii în insolvenţă, nu este întemeiată, întrucât la procedura de selecţie reglementată de Ordinul nr. 2442/2016 poate participa orice practician în insolvenţă, care în termenul stabilit de ANAF trebuie să depună oferta sa ce conţine documentele cerute de Ordin. Instituirea acestei proceduri prin care practicienii în insolvenţă sunt selectaţi de către ANAF, este în conformitate cu dispoziţiile Legii nr. 85/2014 şi O.U.G. nr. 86/2006, în scopul protejării intereselor sale, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, prin structurile sale din teritoriu, atunci când este creditor cu o creanţă mai mare de 50% din valoarea totală a masei credale, poate numi un administrator judiciar sau un lichidator judiciar, pe care 1-a selectat anterior potrivit criteriilor prevăzute de acest ordin. Nu se poate susţine ca dispoziţiile

Ordinul nu creează discriminări şi concurenţă neloială între practicienii în insolvenţă în condiţiile în care orice persoană ce îndeplineşte condiţiile prevăzute de O.U.G. nr. 86/2006 poate participa la procedura de selecţie organizată de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală.

Contrar reţinerii instanţei de fond, dispoziţiile Ordinului preşedintelui Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală nu limitează în niciun fel exercitarea profesiei de practician în insolvenţă, cu atât mai mult cu cât accesul la procedura de selecţie este deschis tuturor practicienilor în insolvenţă, rămânând la latitudinea acestora dacă optează pentru agrearea sau selecţia de către organul fiscal.

Reclamanţii sunt nemulţumiţi doar de modalitatea de punctare a acestora, cu precădere, a celor noi în profesie.

Procedura de agreare cât şi cea de selecţie este una permisivă neîngrădind în niciun fel desfăşurarea activităţii de către practicienii în insolvenţă. Se menţionează că nu este obligatorie condiţia agreării de către ANAF sau participarea la selecţiile organizate de organul fiscal pentru desfăşurarea activităţii de practician în insolvenţă, ordinul nefiind unul de autorizare a activităţii acestei profesii, ci doar un cadru legal menit să reglementeze activitatea organelor fiscale în calitatea acestora de creditori în dosarele de insolvenţă.

Criteriile de selecţie prevăzute in cuprinsul Ordinului nr. 2442/2016 sau în anexele acestuia nu pot fi calificate ca şi criterii discriminatorii, Agenţia Naţională de Administrare Fiscală în calitatea sa de administrator al bugetului general consolidat şi din aceasta perspectiva creditor al debitorilor aflaţi în procedura insolvenţei, stabilindu-le anumite criterii tot în considerarea interesului public pe care gestiunea sumelor datorate bugetului general consolidat ii presupune.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Consiliul Concurenţei a depus întâmpinare la data de 19.12.2018 prin care a solicitat să se menţină dispoziţiile sentinţei recurate în ceea ce priveşte lipsa calităţii procesuale pasive în ceea ce îl priveşte.

Intimaţii - reclamanţi A. şi B. au depus întâmpinare prin care au solicitat respingerea recursului ca fiind nefondat şi menţinerea ca temeinică şi legală a sentinţei recurate.

1.5. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia din 05 martie 2019, instanţa constatând că nu mai subzistă motivele care să determine fixarea termenului de judecată pentru examinarea în camera de consiliu a raportului privind admisibilitatea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal a stabilit termen de judecată pe fond a recursului la data de 17 decembrie 2021.

Prin încheierea din 17 aprilie 2019, instanţa, din oficiu a preschimbat termenul de judecată stabilit iniţial prin Rezoluţia din 05 martie 2019 şi a stabilit un nou termen de judecată la data de 25 mai 2021.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

2.1. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul pârâtei este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Prin Ordinul Preşedintelui ANAF nr. 2442/2016 privind procedurile de agreare şi selecţie a practicienilor în insolvenţă de către Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, a cărui legalitate a fost dedusă judecăţii în prezenta cauză, a fost stabilită, aşa cum de altfel rezultă din denumirea sa, procedura de selecţie a practicienilor în insolvenţă înscrişi în lista practicienilor agreaţi de către ANAF pentru susţinerea desemnării acestora în procedurile de insolvenţă deschise pentru contribuabilii pe care îi administrează ANAF şi unităţile teritoriale.

Prima instanţă a dispus admiterea acţiunii şi anularea acestui ordin în parte, apreciind în esenţă că prin instituirea criteriilor tehnice, se creează un tratament discriminatoriu al practicienilor în insolvenţă, fiind favorizaţi anumiţi practicieni în detrimentul celor care nu dispun de resurse suficiente pentru a încheia o poliţă mai mare, care nu au această calitate de minim trei ani sau care au care au instrumentat un număr mai mic de dosare, etc., iar prin excluderea unei categorii importante de practicieni nefiind asigurată libera concurenţă pe piaţă.

Hotărârea instanţei de fond este nelegală, fiind pronunţată cu interpretarea şi aplicarea eronată a dispoziţiilor legale aplicabile, criticile pârâtei fiind în consecinţă întemeiate.

Ordinul Preşedintelui ANAF nr. 2442/2016 este în mod evident un act administrativ normativ, emis fiind, aşa cum rezultă din preambulul său, în temeiul dispoziţiile Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, cu modificările şi completările ulterioare, cele ale Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 86/2006 privind organizarea activităţii practicienilor în insolvenţă, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, şi dispoziţiile Legii nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală, cu modificările şi completările ulterioare, acte normative cu forţă juridică superioară pentru a căror organizare în concret a fost adoptat.

În concret, normele juridice relevante pentru aprecierea validităţii actului administrativ cu caracter normativ supus analizei de faţă, aşa cum de altfel a reţinut şi instanţa de fond, sunt dispoziţiile art. 57 alin. (2) din Legea nr. 85/2014, privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, care prevăd că:

"În cadrul primei şedinţe a adunării creditorilor, creditorii care deţin mai mult de 50% din valoarea totală a creanţelor cu drept de vot pot decide desemnarea unui administrator judiciar, stabilindu-i şi onorariul", iar potrivit alin. (3):

"Creditorul care deţine mai mult de 50% din valoarea totală a creanţelor poate să decidă, fără consultarea adunării creditorilor, desemnarea unui administrator judiciar ori lichidator judiciar în locul administratorului judiciar sau lichidatorului judiciar provizoriu ori să confirme administratorul judiciar provizoriu/lichidatorul judiciar provizoriu şi să îi stabilească onorariul".

Din cele ce preced, rezultă că creditorul sau creditorii care deţin mai mult de 50% din valoarea totală a creanţelor cu drept de vot au un drept discreţionar în a desemna administratorul sau lichidatorul judiciar, alegerea practicienilor în insolvenţă fiind lăsată la libera şi necenzurata apreciere a acestora. Prin urmare, unicul criteriu care contează în desemnarea unui practician în insolvenţă este aprecierea pur subiectivă a creditorului în profesionalismul acestuia şi a încrederii în potenţialul acestuia de reuşită a recuperării creanţelor sale din patrimoniul debitorului aflat în procedură de insolvenţă.

Şi organele fiscale, în calitatea lor administratori ai creanţelor fiscale stabilite în sarcina debitorului aflat în procedura de insolvenţă, atunci când volumul acestora, singure sau împreună cu creanţele altor creditori, depăşeşte 50% din valoarea totală a creanţelor cu drept de vot, au în temeiul normei de drept anterior menţionate, acelaşi drept discreţionar în a desemna administratorul sau lichidatorul judiciar, funcţie de aceeaşi apreciere subiectivă a reprezentanţilor a acestor instituţii publice.

Că în discuţie intră administratori ai unor creanţe fiscale, cu relevanţă asupra activului bugetului consolidat de stat, nu duce la un alt mod de interpretare, organele fiscale prin reprezentanţii lor fiind libere în desemnarea sau alegerea practicianului în insolvenţă despre care au convingerea că le reprezintă cel mai bine interesele în procedura insolvenţei.

Ordinul Preşedintelui ANAF nr. 2442/2016 prin criteriile tehnice instituite pentru selecţia privind susţinerea practicianului în faţa judecătorului-sindic stabileşte o abordare unitară a organelor fiscale în procedurile de insolvenţă la care participă în privinţa exercitării dreptului de desemnare sau alegere a administratorului sau lichidatorului judiciar menţionat în precedent.

Aceste criterii care sunt variabile funcţie de încadrarea debitorilor în categoria contribuabililor mici, mijlocii sau mari sunt stabilite tocmai în vederea limitării caracterului discreţionar al acestui drept de desemnare a practicianului în insolvenţă şi a determinării unor criterii obiective în alegerea lui, corespunzătoare interesului organelor fiscale de recuperare a creanţelor fiscale administrate cu care s-au înscris la masa credală.

În acest sens, se observă că punctarea practicienilor în insolvenţă interesaţi se face în funcţie numărul de personal calificat şi de specialitate care va fi alocat pentru realizarea activităţilor legate de procedura insolvenţei la respectiva societate, de valoarea asigurată conform poliţei de asigurare profesională, de numărul dosarelor din portofoliu instrumentate în ultimii 3 ani (în ultimii 5 ani pentru categoria marilor contribuabili) sau de numărul de personal alocat desfăşurării procedurii cu dublă calificare profesională în cazul contribuabililor mijlocii sau mari.

Aceste criterii tehnice, contrar aprecierilor instanţei de fond nu sunt de natură a crea un tratament discriminatoriu al practicienilor în insolvenţă, ci concurenţial, fiind desemnaţi practicienii în insolvenţă care din punct de vedere al experienţei profesionale şi/sau logistic oferă garanţiile cele mai mari, în viziunea legiuitorului secundar, de realizare a interesului statului în colectarea creanţelor fiscale în procedurile de insolvenţă în care creditori majoritari sau importanţi sunt organele fiscale.

Nu sunt relevante în acest context aserţiunile instanţei de fond referitoare la dispoziţiile legale referitoare la concurenţa loială între practicienii în insolvenţă, pentru că în discuţie nu intră conduita practicienilor în insolvenţă în desfăşurarea activităţilor lor specifice pentru a ne putea raporta la o eventuală concurenţă neloială între aceştia, sau cele referitoare la discriminare, întrucât acest aspect nu este invocat de reclamanţi ca un element de legalitate al acestui act normativ.

Pe de altă parte, este de observat că instanţa de fond în analiza legalităţii actului administrativ cu care a fost învestită, circumscrisă în principal nerespectării principiului ierarhiei normative, nu a reţinut că Ordinul Preşedintelui ANAF nr. 2442/2016 ar conţine vreun element de neconformitate al acestuia cu normele cu forţă juridică superioară în temeiul şi pentru organizarea cărora a fost emis, limitându-se la o analiză de calitate a reglementării, care excede competenţelor sale.

Prin urmare, Ordinul Preşedintelui ANAF nr. 2442/2016 a fost legal emis, astfel că hotărârea instanţei de fond care l-a invalidat parţial este dată cu interpretarea şi aplicarea eronată a normelor de drept material aplicabile.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, art. 488 alin. (1) pct. 8 şi art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va admite recursul declarat de pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală împotriva sentinţei nr. 422 din 14 septembrie 2018 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa recurată şi rejudecând cauza va respinge acţiunea formulată de reclamanţii B. şi A., ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală împotriva sentinţei nr. 422 din 14 septembrie 2018 a Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi rejudecând cauza respinge acţiunea formulată de reclamanţii B. şi A., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 25 mai 2021.