Validity of Competition Council sanction for vertical and horizontal anti-competitive agreements in long-term electricity supply contracts under Law No. 21/1996

Şedinţa publică din data de 20 mai 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată, la data de 27.09.2016, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta societatea A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, anularea Deciziei nr. 82/24.12.2015 emise de pârât şi, în subsidiar, anularea parţială a deciziei prin reducerea semnificativă a cuantumului amenzii impuse societăţii, în baza principiului proporţionalităţii.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2195 din 9 iunie 2017, Curtea a respins acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei hotărâri, reclamanta A. S.R.L. formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei recurate şi, rejudecând, admiterea acţiunii în anulare a Deciziei nr. 82 din 24.12.2015 a Consiliului Concurenţei, astfel cum a fost formulată.

În motivarea căii de atac exercitate, reclamanta a susţinut următoarele:

În privinţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. se apreciază că hotărârea atacată nu a răspuns criticilor prezentate în acţiunea în anulare, în sensul că instanţa nu a verificat stabilirea situaţiei de fapt şi aplicarea legii de către organul de control, situaţie în care se consideră că hotărârea instanţei nu este motivată corespunzător, lipsindu-i claritatea şi fluenţa.

Prin hotărârea instanţei de fond nu s-a oferit o motivare clară şi fundamentată, rezumându-se la reluarea celor reţinute de Consiliul Concurentei, iar pe de altă parte nu a fost oferit un răspuns tuturor criticilor invocate în acţiunea în anulare, critici ce vizau greşita reţinere a situaţiei de fapt de către intimată.

Se consideră că prin preluarea argumentelor autorităţii de concurenţă, cu al cărui control de legalitate fusese învestită, echivalează cu nemotivarea propriei hotărâri şi, totodată, încalcă art. 6 paragraf 1 al Convenţiei Europene a Drepturilor Omului, care consacră atât dreptul oricărei persoane la un proces efectiv, cât şi obligaţia instanţei de a motiva hotărârea pronunţată.

Pentru a fi în prezenţa unei hotărâri judecătoreşti motivate, instanţa de fond ar fi trebuit să analizeze fiecare argument al reclamantei referitor la inexistenţa unui acord vertical şi să includă, totodată, în analiza sa, referiri la probe care conduc la susţinerea soluţiei pronunţate, iar nu să se raporteze numai la cele reţinute de Consiliul Concurenţei, fără a motiva, în concret, de ce anume consideră că sunt îndeplinite condiţiile unui acord vertical între Hidroelectrica şi A. S.R.L.

Maniera extrem de succintă în care se răspunde unor critici ale reclamantei referitoare la încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, la existenţa unor erori majore în analiza efectelor realizată de autoritatea de concurenţă sau la lipsa efectelor anticoncurenţiale pe pieţele relevante face hotărârea criticabilă din perspectiva legalităţii, în măsura în care nu creează transparenţa asupra silogismului judiciar care explică şi justifică dispozitivul şi nu arată.

Se mai susţine că în considerentele deciziei nu se regăsesc răspunsuri la criticile care vizau greşita reţinere a situaţiei de fapt de către Consiliul Concurenţei, respectiv cele privitoare la condiţiile contractului prin prisma faptului că acesta pe de o parte, a permis Hidroelectrica renegocierea repetată a preţului, iar pe de altă parte condiţiile contractuale permiteau plata în avans a preţului, nu a fost avută în vedere, la momentul analizei globale a situaţiei de fapt lipsa lichidităţilor/cantităţile limitate tranzacţionate de Hidroelectrica pe PZU, precum şi inexistenţa dovezilor privind afectarea pieţei de furnizare a energiei electrice şi valorificarea principiului in dubio pro reo.

Omisiunea instanţei de a verifica atât afirmaţiile reclamantei, cât şi afirmaţiile autorităţii de concurenţă, care în fapt au fost preluate fără o analiză critică, echivalează cu lipsa analizei cauzei şi în esenţa, nesoluţionarea acesteia într-un procedeu real şi efectiv, acela de confruntare a afirmaţiilor părţilor cu actele cauzei, de stabilire a unei situaţii de fapt ca rezultat al unei aprecieri ataşate de natura cauzei şi de circumstanţele acesteia.

Cel de-al doilea motiv de nelegalitate al hotărârii atacate îl reprezintă greşita aplicare a normelor de drept material, respectiv aplicarea art. 5 din Legea Concurenţei, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Pentru a identifica existenţa greşitei aplicări a normelor de drept material. respectiv a art. 5 din Legea nr. 21/1996, se impun în opinia recurentei a fi analizate jurisprudenţa şi aplicarea acestor dispoziţii legale, ce prevăd că organul de control, la momentul stabilirii şi aplicării sancţiunilor trebuie să demonstreze efectele negative pe plata furnizării de energie, respectiv prejudiciul concret ce s-ar fi putut produce în urma existenţei unui acord vertical între Hidroelectrica şi A..

Contrar argumentelor instanţei de fond, în definiţia dată de art. 5 din Legea concurenţei şi art. 101 din TFUE, care interzic acordurile, practicile concertate şi deciziile asociaţiilor de întreprinderi "care au ca obiect sau au ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurenţei (...)" intră atât acordurile şi practicile anticoncurenţiale în plan orizontal (cartelurile), cât şi anumite înţelegeri în plan vertical, aşa cum este fixarea preţului de revânzare, care sunt cele mai grave prin prisma efectelor concrete sau potenţiale.

Încălcarea prin obiect a interdicţiei din art. 5 al Legii concurenţei - art. 101 TFUE - cunoscută în doctrina de specialitate şi ca încălcare "per se" a respectivei interdicţii - este, în fapt, o prezumţie legală de existenţă a încălcării, dacă se constată existenţa unor fapte considerate îndeobşte ca având obiect anticoncurenţial, atât din categoria celor enunţate, exemplificativ, în chiar norma legală, cât şi dintre cele calificate ca atare în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

Având în vedere existenţa prezumţiei de încălcare prin obiect, în practica autorităţilor de concurenţă se manifestă adesea tentaţia de a nu mai efectua niciun fel de analiză şi de a fundamenta deciziile emise exclusiv pe practica anterioară şi pe aparenţa pe care autoritatea de concurenţă o constată.

Această tentaţie poate rezulta în erori de tipul fals pozitiv, iar din punct de vedere practic astfel de abordări ignoră faptul că prezumţia de încălcare a interdicţiei nu exonerează autoritatea publică de realizarea unei analize complete şi obiective. Dimpotrivă, este necesară identificarea cu certitudine a faptului vecin şi conex de natură a face aplicabilă prezumţia.

În cazul unei încălcări prin obiect, chiar daca nu este necesară probarea efectelor produse, poziţia CJUE este că este necesar să se demonstreze cel puţin ce efecte potenţiale de distorsionare, împiedicare sau denaturare a concurenţei s-ar fi putut produce.

Consiliul Concurenţei ar fi trebuit să analizeze efectele anticoncurenţiale ce s-ar fi putut produce conform unei abordări economice ce constă în verificarea adecvată a pieţei în vederea stabilirii efectelor. Faptul că Hidroelectrica avea cote de piaţă superioare pragului de exceptare (30%) nu conduce la o concluzie automată privind efectul anticoncurenţial.

În vederea analizării efectelor restrictive ale unui acord, de obicei, este necesar să se examineze şi evalueze elemente precum poziţia pe piaţă a părţilor, poziţia pe piaţă a concurenţilor, poziţia pe piaţă a cumpărătorilor, existenţa concurenţilor potenţiale, nivelul barierelor la intrare, nivelul concurenţei inter şi intra-brand.

Analiza existenţei unor efecte anticoncurenţiale ce atrag calificarea unui acord ca încălcând art. 5 alin. (1) din Lege nu poate fi realizată în abstract, ci printr-o verificare detaliată asupra efectelor reale de pe piaţă. Fiecare caz trebuie evaluat în mod flexibil şi rezonabil în funcţie de faptele care îi sunt caracteristice.

Cu alte cuvinte, pentru a concluziona asupra efectelor anticoncurenţiale, este necesară realizarea unei analize detaliate a acordului, în contextul în care acesta a avut loc.

În mod similar, instanţa europeană a subliniat faptul că orice acord trebuie analizat în contextul economic în care acesta a avut loc. În acest sens, Curtea a verificat elemente economice aplicabile speţei, precum: (i) posibilitatea reală a unor noi intrări pe piaţă şi (ii) posibilitatea acordului analizat de a determina limitarea intrărilor pe piaţă. Curtea a arătat că se poate reţine existenţa unui efect anticoncurenţial doar dacă rezultatul testului celor două întrebări ar fi negativ.

După cum s-a indicat în mod clar în documentele aflate la dosarul Consiliului Concurenţei, în perioada supusă analizei, au existat în mod indiscutabil intrări atât pe piaţa de furnizare/tranzacţionarea energiei, cât şi pe piaţa producţiei de energie. Consiliul Concurentei nu analizează intrările pe piaţă, ignorând astfel dovezi clare existente în rapoartele ANRE.

În plus, organul de control se bazează aproape în integralitatea analizei sale de piaţă pe cotele de piaţă deţinute de Hidroelectrica, fără a menţiona în nicio secţiune a deciziei contestate despre cotele de piaţă individuale ale părţilor contractante, printre care şi A.. Aceasta poziţie a Consiliului este adoptată si de către instanţă, fără a se analiza şi aplica jurisprudenţa internaţională în materie.

De asemenea, contrar datelor din Rapoartele ANRE ce definesc piaţa producerii de energie, cotele producătorilor nefiind defalcate pe segmentul reglementat, respectiv concurenţial al pieţei, Consiliul a calculat cotele de piaţă ale Hidroelectrica doar cu privire la segmentul concurenţial, deşi acuză efecte şi pe segmentul reglementat, de unde reiese faptul că cele două segmente aparţin aceleiaşi pieţe relevante. Acest tip simplist de analiză decredibilizeată decizia şi aduce necesitatea definirii pieţelor relevante pe care este prezentă Hidroelectrica.

În concluzie, există mai multe grade de profunzime ale analizei unei înţelegeri anticoncurenţiale. cu obiect diferit al probei, a cărei sarcină incumbă autorităţii de concurenţă, după cum vom arăta în continuare:

- dacă e vorba de o încălcare prin obiect, atunci trebuie dovedită totuşi aptitudinea înţelegerii respective de a produce efecte, în economia reală. Lipsa obligaţiei autorităţii de concurenţă de a dovedi efectele anticoncurenţiale ale unei înţelegeri prin obiect nu elimină, deci, obligaţia de a demonstra că cel puţin asemenea efecte anticoncurenţiale ar fi fost posibile în condiţiile reale de funcţionare a pieţei (demonstrând, aşadar, în sensul jurisprudenţei recente a CJUE, gradul de nocivitate a înţelegerii prin obiect);

- dacă o aşa-zisă înţelegere nu poate, nu are aptitudinea de a produce niciun fel de efect anticoncurenţial, potenţial, în economia reală, atunci aceasta nu va fi considerată o faptă anticoncurenţială. Altfel spus, nu orice interacţiune între concurenţi va fi considerată o încălcare a interdicţiei acordurilor anticoncurenţiale.

Obligaţia dovedirii faptului conex şi vecin de la care poate opera prezumţia de încălcare prin obiect - sub expresia de "grad de nocivitate" - rezultă din jurisprudenţa recentă a CJUE.

În plus, un alt aspect ce vine în susţinerea aplicării greşite a dreptului material, este compararea contractelor pe termen lung cu clauze negociate cu produsele tranzacţionate pe OPCOM-PCCB.

Consiliul acuză faptul că, prin încheierea si derularea acestor contracte pe termen lung, participarea Hidroelectrica cu oferte de vânzare la PCCB a fost una redusă, ceea ce a dus la reducerea lichidităţii şi creşterea preturilor de referinţă.

În mod eronat şi cu ignorarea contextului specific al pieţei PCCB, Consiliul susţine că Hidroelectrica ar fi avut opţiunea de a vinde pe platforma PCCB, în aceleaşi condiţii precum cele obţinute din contractele bilaterale, care au permis atingerea obiectivelor de investiţii. În realitate, platforma de tranzacţionare OPCOM nu constituie un reper adecvat, în opinia recurentei.

De asemenea, la momentul semnării contractului cu A., în 2004, OPCOM-PCCB nu era încă funcţională. Aceasta a început primele sesiuni de licitaţie pentru piaţa centralizată a contractelor bilaterale de energie electrică abia în luna decembrie 2005.

Produsele tranzacţionate pe OPCDM-PCCB nu pot fi comparate cu contractele pe termen lung cu clauze negociate, echilibrate, de tip standard în care partenerii se aleg în mod liber. La tranzacţionarea pe PCCB exista riscul unor parteneri nedoriţi sau costuri suplimentare pentru garanţiile colaterale.

Evoluţia preţurilor pe PCCB nu este relevantă pentru stabilirea preţurilor în cazul contractelor bilaterale pe termen lung cu un producător de energie din surse hidro, având în vedere caracteristicile de livrare diferite.

OPCOM-PCCB nu este o platformă adecvată pentru tranzacţionarea contractelor de energie electrică pe termen lung, deoarece nu le oferă furnizorilor flexibilitate în ceea ce priveşte modificarea contractelor agreate. În consecinţă, pe OPCOM-PCCB nu se tranzacţionează aproape deloc contracte pe termen lung, termenul maxim de livrare fiind de un an.

O aplicare greşită a normelor de drept material, respectiv a dispoziţiilor art. 5 din Legea Concurenţei, există şi la momentul analizării şi reţinerii de către instanţa de fond, a incidenţei art. 5 lit. b) din legea concurenţei, privind existenţa unui acord orizontal între A. şi B..

În cazurile de concurenţă, sarcina probei pentru dovedirea unei încălcări a legii aparţine autorităţii de concurenţă, obligaţie prevăzută în mod expres prin art. 5 alin. (5) din Lege conform căruia "sarcina probei unei încălcări prevederilor alin. (1) revine Consiliului Concurenţei".

Acest principiu este în concordanţă şi cu jurisprudenţa europeană în materie de concurenţă ce reţine faptul că autorităţii de concurentă îi revine obligaţia de a dovedi încălcările pe care le constată şi de a stabili elementele de proba adecvate în vederea demonstrării corespunzătoare a cerinţelor legale, a existenţei faptelor constitutive ale unei încălcări.

Cu toate acestea, probatoriul reţinut de Consiliu în decizie se sprijină exclusiv pe următoarele documente si împrejurări de fapt, care nu sunt de natură a se încadra în normele şi jurisprudenţa citată mai sus:

- Documentul nr. 3 ridicat în cadrul inspecţiei inopinate cuprinde un formular standard de proces-verbal redactat de Hidroelectrica pentru a fi completat de partenerii săi contractuali. Acesta era în mod uzual transmis prin e-mail de către Hidroelectrica, urmare a unei runde de negocieri şi în vederea pregătirii următoarei runde. Întrucât la momentul respectiv reclamanta nu a regăsit în corespondenţa electronică mesajul Hidroelectrica cuprinzând modelul de proces-verbal, ce trebuia completat şi transmis Ia Hidroelectrica, în aceeaşi zi (21.12.2011), după transmitere, urmând a avea loc o nouă rundă de negocieri, reprezentantul A. a contactat telefonic reprezentantul Hidroelectrica pentru a solicita (re)transmiterea. Sub presiunea timpului, nereuşind a lua legătura cu reprezentantul Hidroelectrica, reclamanta a solicitat reprezentantului B. transmiterea acestui formular standard.

După cum se poate observa din documentul transmis Consiliului (a se vedea Anexa nr. 2), A. a completat cu propria-i ofertă modelul şi a transmis documentul către Hidroelectrica. Aşa cum am precizat, ulterior completării ofertei, urma un nou set de negocieri, astfel încât circumstanţele stabilite prin completarea ofertei se puteau schimba.

De asemenea, este de observat că autoritatea de concurenţă nu contestă diferenţierea ofertelor depuse de către A. şi C., însă neagă caracterul uzual al comunicărilor pe e-mail ale proceselor-verbale de negociere transmise de Hidroelectrica şi faptul că acestea erau standard, invocând în mod total eronat că "anterior negocierii ce urma sa aibă loc în data de 21.12.2011 a mai fost programată o singură rundă de negocieri, în data de 15.12.2011, astfel încât reprezentanţii A. S.R.L. nu aveau elementele necesare pentru a aprecia că Hidroelectrica S.A. transmitea în mod uzual ofertele sale pe email", ori din simpla transmitere a acestui formular de către Alpiq, nu se poate trage concluzia existenţei unui cartel, cu atât mai mult cu cât, ofertele celor două societăţi au fost diferite.

De asemenea, în Decizie sunt reţinute ca probe trei documente din anul 2006, care extind durata presupusei înţelegeri anticoncurenţiale între A. şi C., în perioada mai 2006 - iulie 2012: Documentul 34 reprezintă corespondenţă electronică provenită de la avocat (respectiv dna. D., avocat partener senior al E.) şi cuprinde un proiect de adresă în legătură cu nerespectarea contractelor de către Hidroelectrica. Proiectul de adresă a provenit de la avocatul E. şi cuprinde argumentele de ordin juridic pentru care nerespectarea contractului de către Hidroelectrica ar putea impacta furnizorii contractanţi, si, mai departe, clienţii acestora. Corespondenţa a fost purtată în contextul relaţiei de vânzare-cumpărare între părţi. Întrucât acelaşi avocat a redactat un proiect de adresă pentru A., a păstrat din eroare referiri la contractul A. în documentul aferent celeilalte părţi. În plus, având în vedere că acest document prevedea impactul nerespectării contractuale de către Hidroelectrica din punct de vedere juridic, se apreciază că acesta nu este în măsură a demonstra existenţa unui acord orizontal între A. şi Alpiq, întrucât nu presupune fixarea unor condiţii comerciale de către cele două societăţi, reprezentând, în fapt, o opinie juridică a societăţii de avocaţi.

Documentele 35 şi 36 includ corespondenţă electronică din data de 12 mai 2006 între un reprezentant A. şi un reprezentant F. S.R.L., cu privire la proiectul de răspuns către Hidroelectrica.

Deşi contextul acestei corespondenţe a fost justificat Consiliului prin adresa din data 14.09.2015, acesta nu a fost nici măcar dezbătut în Decizie.

De aceea, întrucât aceste documente cuprind afirmaţii de ordin general legate de nerespectarea de către Hidroelectrica a termenilor contractuali conveniţi, fără a conţine informaţii strategice din punct de vedere concurenţial, se consideră că aceste documente nu au avut şi nici nu puteau avea scopul sau efectul unei practici anticoncurenţiale.

Atât instanţa de judecată cât şi Consiliul Concurenţei, nu au avut în vedere şi nu au aplicat principiul proporţionalităţii măsurilor dispuse.

În faţa instanţei de fond s-a solicitat ca, în cazul în care s-ar respinge argumentele A. cuprinse acţiunea în anulare, considerând ca societatea se face vinovată de încălcarea normelor de concurenţă, pentru o corectă individualizare a amenzii, să se aibă în vedere seamă principiul proporţionalităţii măsurilor, precum şi de aplicabilitatea, în speţă, de circumstanţe atenuante, prin raportare la conduita unilaterală şi imputabilă a societăţii Hidroelectrica, sens în care reclamanta nu poate să fi încălcat art. 5 din Legea Concurenţei.

Cu toate acestea, deşi întreaga hotărâre nu cuprinde o motivare de natură a stabili în concret activităţile anticoncurenţiale, se consideră că se impunea a se evalua gravitatea faptei, prin raportare la următoarele aspecte:

În primul rând, evaluarea gravităţii unei încălcări se face de la caz la caz, pentru fiecare tip de încălcare, luându-se în considerare toate împrejurările relevante ale cazului, printre altele, natura faptei săvârşite, dimensiunea şi importanţa pieţei relevante, cotele de piaţă cumulate ale tuturor întreprinderilor participante, impactul concret al încălcării pe piaţă, atunci când acesta poate fi măsurat.

În al doilea rând, în ceea ce priveşte durata faptei precizăm că dacă s-ar reţine o înţelegere orizontală între A. şi societăţile B., se apreciază că durata acestei fapte nu poate să fie decât octombrie- decembrie 2011. Documentele ridicate din 2006 nu pot proba o înţelegere continuă, în întreg intervalul 2006 - 2011. Luată separat, corespondenţa din 2006 nu poate fi sancţionată, având în vedere incidenţa regulilor de prescripţie (corespondenţa a avut loc cu 5 ani înainte de deschiderea investigaţiei).

În al treilea rând, nu au fost avute în vedere următoarele circumstanţe atenuante, respectiv că ANRE a încurajat angajamentele bilaterale pe termen lung şi îndoiala rezonabilă asupra naturii anticoncurenţiale a faptei prin săvârşirea fără intenţie a contravenţiei.

A. nu a considerat la niciun moment că încheierea Contractului ar constitui o încălcare a normelor de concurenţă. Următoarele circumstanţe vor fi luate în calcul:

a. cota de piaţă deţinută de Hidroelectrica nu era disponibilă societăţilor din piaţă pentru a-şi realiza un eventual exerciţiu de autoevaluare a efectelor contractelor pe termen lung. Singurele date privind cotele de piaţă ale Hidroelectrica sunt cele publicate de ANRE. Fiind în mod constant în perioada de referinţă în jurul cotei de 30%, ceea ce atrăgea, în mod rezonabil, prezumţia de exceptare a contractului de la art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei.

b. lipsa dovezilor din Decizie cu privire la efectele anticoncurenţiale;

c. Colaborarea în mod efectiv şi pe deplin cu Consiliul Concurenţei

d. Pasivitatea Consiliului Concurenţei este explicabilă prin inexistenţa unor plângeri formale depuse la Consiliu, din partea unor persoane fizice sau juridice afectate în mod real şi direct, pe care autoritatea ar fi avut obligaţia să le cerceteze.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare pârâtul - intimat Consiliul Concurenţei a solicitat respingerea recursului reclamantei ca nefondat, apreciind că hotărârea instanţei de fond este motivată corespunzător şi dată cu intepretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

2.1. Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Referitor la motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., instanţa de control judiciar reţine că potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, precum şi cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părţilor, fiind afectată de viciu nelegalităţii hotărârea care nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Motivarea hotărârii este necesară pentru ca părţile să cunoască motivele ce au fost avute în vedere de către instanţă în pronunţarea soluţiei, iar instanţa ierarhic superioară să aibă în vedere, în aprecierea legalităţii şi temeiniciei hotărârii, şi considerentele pentru care s-a pronunţat soluţia respectivă.

Lecturând considerentele sentinţei recurate, Înalta Curte constată că acestea îndeplinesc exigenţele dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., întrucât, raportat la obiectul cauzei şi limitele în care a fost învestită, prima instanţă a expus în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale, raportându-se la dispoziţiile legale aplicabile raportului de drept dedus judecăţii.

Astfel, judecătorul a explicat soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că acesta a analizat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat pe larg raţionamentul pe baza căruia a ajuns la concluzia respingerii cererii de chemare în judecată.

Incidenţa acestui motiv de casare nu este dată de maniera succintă, nedovedită însă, în care s-a răspuns unor critici ale reclamantei referitoare la încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile, la existenţa unor erori majore în analiza efectelor realizată de autoritatea de concurenţă sau la lipsa efectelor anticoncurenţiale pe pieţele relevante face hotărârea criticabilă din perspectiva legalităţii. Aşa cum s-a reţinut constant în jurisprudenţa instanţei supreme motivarea unei hotărâri judecătoreşti nu este dată de volum, de nivelul cantitativ al acesteia, ci de calitatea argumentelor expuse, apte, indiferent de întinderea expunerii lor, de a explica şi a face înţeles raţionamentul avut de judecător la pronunţarea hotărârii.

Or, din acest punct de vedere hotărârea instanţei de fond conţine un răspuns elaborat la criticile formulate de reclamantă anterior identificate, iar referitor la cele privind starea de fapt şi la înlăturarea prezumţiei de vinovăţie (in dubio pro reo) analiza lor rezultă din ansamblul considerentelor, instanţa de fond validând, urmare a analizei proprii, starea de fapt reţinută în actul administrastiv contestat, care demonstrează în opinia acesteia existenţa faptei anticoncurenţiale reţinute în sarcina reclamantei şi culpa ei, de natură a înlătura prezumţia de nevinovăţie de care a beneficiat.

Înalta Curte constată că în cauză nu este incident nici motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În cadrul acestul motiv de casare recurenta reclamantă a formulat mai multe critici subsecvente referitoare la aplicarea eronată a art. 5 din Legea nr. 21/1996, corespunzătoare motivelor de nelegalitate cu care a învestit şi instanţa de fond.

Într-o primă critică recurenta a reiterat susţinerea inexistenţei unui acord vertical care să afecteze concurenţa, concluzia la care a ajuns autoritatea de concurenţă şi care a fost validată de instanţa de fond rezultând din evaluarea eronată a contractului dintre societatea Hidroelectrica S.A. şi reclamantă.

Procedând la propria sa evaluare, instanţa de control judiciar reţine că din analiza conţinutului contractelor încheiate între societatea Hidroelectrica S.A., în calitate de furnizor de energie electrică, şi cei 11 parteneri, între care şi reclamanta, rezultă că acestea au avut ca obiect vânzarea de energie electrică pe termen lung şi, totodată, prevedeau asigurarea de către societatea Hidroelectrica S.A. a echilibrului între energia achiziţionată de cumpărători din diverse surse şi energia efectiv furnizată consumatorilor eligibili aflaţi în portofoliul acestora.

Aceste contracte au fost încheiate pentru perioade ce depăşesc în multe cazuri 10 ani, derularea acestora presupunând suplimentarea cantităţilor de energie electrică iniţial contractate şi prelungirea termenelor contractuale. Concomitent a fost constatat refuzul altor oferte de a contracta adresate producătorului societatea Hidroelectrica S.A.

Contractele analizate, inclusiv cel încheiat de reclamantă cu societatea Hidroelectrica S.A., au fost caracterizate nu doar prin durata lungă şi prelungirea lor cu mult înainte de ajungerea la termen, dar şi prin suplimentarea cantităţilor de energie electrică iniţial contractate.

Astfel, în ceea ce priveşte contractul menţionat, a fost evidenţiat de autoritatea de concurenţă şi necontestat de reclamantă faptul că de la o cantitate de 2.488.059 MWh pentru anul 2004, convenită iniţial în contract, s-a ajuns la 7.170.000 MWh, în următorii ani de derulare a contractului, prin suplimentările succesive prevăzute în actele adiţionale la contract (respectiv actele adiţionale nr. x/07.12.2004, nr. 04 bis/29.03.2005, nr. q/19.04.2005, nr. r/18.11.2005 şi nr. 12/25.05.2006).

Prin această conduită contractuală, care s-a verificat şi în cazul celorlaţi parteneri comerciali ai furnizorului, a rezultat că societatea Hidroelectrica S.A. a contractat peste posibilităţile de producţie, indisponibilizând întreaga energie electrică pe care o producea şi pe care o putea comercializa în regim concurenţial, existând însă şi situaţii în care s-a aflat în situaţia de a cumpăra energie electrică pentru a-şi onora obligaţiile contractuale deja asumate în calitate de producător.

Contractul încheiat cu reclamanta conţineau mai multe clauze, din care cu relevanţă în analiza de faţă sunt de menţionat prevederile referitoare la condiţiile de livrare, cele referitoare la posibilitatea "modificării circumstanţelor" şi la posibilitatea rezilierii, precum şi cele privind alocarea riscurilor în contract.

Astfel, în ceea ce priveşte condiţiile de livrare, Anexa nr. 4 la Contractul nr. x CE/14.01.2004 prevede dreptul reclamantei de a modifica, în funcţie de necesitate, cantitatea de energie electrică pentru fiecare interval bază de decontare (IBD) cu minim 30 de zile anterioare anului contractual (transmiterea unor prognoze de consum anual), precum şi dreptul de a comunica/modifica cu 24 de ore înainte de ziua de livrare cantităţile zilnice de energie ferme pentru fiecare interval orar (Clauza privind modificarea cererii ferme).

Totodată, părţile au prevăzut posibilitatea "modificării circumstanţelor" în care a fost încheiat Contractul nr. x CE/14.01.2004 şi, într-o atare situaţie, au stabilit condiţiile de renegociere a preţurilor aferente, legând acest fapt de situaţia obiectivă a creşterii costurilor cauzate de dreptul de proprietate, exploatarea sau întreţinerea instalaţiilor şi obligarea vânzătorului la a efectua noi cheltuieli de capital (Clauza privind modificarea circumstanţelor).

Prin Actul adiţional nr. x/21.12.2009 la Contractul nr. x CE/14.01.2004, părţile au eliminat Clauza privind modificarea circumstanţelor şi au introdus o nouă clauză contractuală de natură a corela eventuale creşteri de preţ cu rata inflaţiei, plafonând însă nivelul inflaţiei la 3,5% (Clauza privind plafonarea preţului).

Referitor la posibilitatea rezilierii, contractul supus analizei a prevăzut în mod limitativ condiţiile în care aceasta putea interveni din iniţiativa producătorului. Cu toate acestea, rezilierea se putea produce la iniţiativa cumpărătorului prin notificarea prealabilă a vânzătorului, în scris, cu 30 de zile calendaristice înainte de încetarea contractului (Clauza privind încetarea contractului).

Pe perioada derulării contractului de furnizare suspus analizei, prin Actul adiţional nr. x/07.09.2005, reclamanta a renunţat, contra unei compensaţii băneşti, la o cantitate anuală de energie electrică de 3.000.000 MWh, aferentă Contractului nr. x CE, în favoarea societăţii G. S.A., ca urmare a unui acord tripartit convenit între reclamantă, societatea G. S.A. şi Hidroelectrica, operaţiune urmată în anul 2005, potrivit Actelor adiţionale nr. x bis/29.03.2005, nr. q/19.04.2005, nr. r/18.11.2005 la Contractul nr. x CE, de suplimentarea cantităţii anuale de energie electrică contractată între reclamantă şi societatea Hidroelectrica cu 2.790.000 MWh. De asemenea, la data de 03.04.2008, reclamanta a cesionat către societatea H. S.R.L. (ulterior, I.) o parte din Contractul nr. x CE, corespunzătoare unei cantităţi contractate de 1.800.000 MWh.

Instanţa de control judiciar subliniază că selectarea acestor noi parteneri contractuali s-a făcut în absenţa unor criterii obiective şi/sau considerente economice, în condiţiile în care societatea Hidrolectrica S.A. a refuzat aproximativ 458 de cereri de ofertă pe perioada analizată şi a suplimentat cantităţile de energie în condiţiile existenţei unor informaţii publice privind o prognoză pesimistă a hidraulicităţii pentru anul 2004 şi a intenţiilor de schimbare a cadrului de reglementare începând cu anul 2005.

Evaluare elementelor factuale anterior expuse, a contextului lor economic şi juridic, reţinute de altfel şi de instanţa de fond, justifică şi consolidează concluzia acesteia, justă şi temeinică de altfel, în sensul că acest contract încheiat între societatea Hidroelectrica S.A. şi reclamantă a reprezentat un acord care a urmărit un scop unic, reprezentat de securizarea poziţiei pe piaţă a părţilor implicate, respectiv evitarea expunerii la o piaţă concurenţială de energie electrică cu mecanisme adecvate şi obţinerea unor beneficii economice fără expunerea la riscul asociat unor mecanisme concurenţiale de piaţă.

Prin urmare, autoritatea de concurenţă, a analizat nu numai aptitudinea sistemului de acorduri încheiat între Hidroelectrica şi partenerii săi comerciali de a restrânge, denatura sau împiedica concurenţa, ci şi limitarea efectivă a comercializării de energie electrică pentru alţi furnizori de energie electrică şi alţi consumatori eligibili din România, precum şi prin limitarea altor producători în a comercializa către partenerii contractuali ai Hidroelectica, care reprezintă efectele concrete ale acestor practici anticoncurenţiale.

Din această perspectivă, sunt nefondate criticle reclamantei recurente referitoare la pretinsele erori majore în analiza pe baza efectelor realizată de Consiliul Concurenţei şi a erorilor manifeste în analiza contrafactuală realizată.

Principalul efect negativ reţinut în mod just de autoritatea de concurenţă produs urmare a încheierii şi derulării contractelor pe termen lung dintre societatea Hidroelectrica S.A. şi partenerii săi contractuali a fost reprezentat de blocarea dezvoltării pieţei concurenţiale, generând o lipsă de lichiditate pe piaţă şi o dinamică a preţurilor care nu a reflectat corespunzător fundamentele pieţei. Pe perioada derulării contractelor, preţurile pe piaţa concurenţială, în special pe PCCB, au fost puternic distorsionate şi deconectate de realitatea economică a pieţei de energie electrică.

Deşi s-a pretins de recurentă că preţul din contractul încheiat cu Hidroelectrica a înregistrat o creştere continuă pe întreaga durata a contractului, potrivit clauzei prin care s-a convenit posibilitatea ajustării preţului funcţie de rata inflaţiei această ajustare a fost plafonată la 3,5%, fiind menită, aşa cum în mod just a surprins autoritatea de concurenţă, să evite majorarea preţurilor ce ar fi putut fi determinată de modificările preţurilor de pe piaţa energiei electrice şi a creşterii costurilor Hidroelectrica. Chiar dacă preţurile au fost renegociate permanent şi au înregistrat creşteri, au fost în permanenţă cu mult sub preţurile medii înregistrate pe pieţele centralizate, respectiv PCCB- Piaţa centralizata a contractelor bilaterale şi PZU- Piaţa pentru ziua următoare.

Clauzele privind livrarea de energie electrică prevăzute în contractele pe termen lung încheiate, coroborate cu cantităţile semnificative contractate şi lipsa de energie disponibilă, au avut drept rezultat limitarea opţiunii Hidroelectrica de a participa la PZU, ceea ce a condus la diminuarea lichidităţii şi la distorsionarea preţului de referinţă pe piaţa de energie electrică din România.

Prin încheierea şi derularea acestor contracte, participarea Hidroelectrica cu oferte de vânzare la PCCB a fost una redusă, constatându-se faptul că acestea au existat numai în anul 2005 şi, ulterior, începând cu luna iulie 2012 (ofertele de vânzare ale Hidroelectrica lipsind în perioada 2005 - 2012), în condiţiile în care toţi producătorii de energie electrică din România aflaţi în portofoliul statului aveau obligaţia de a realiza oferte de vânzare prin intermediul platformelor OPCOM.

Nefondate sunt şi criticile recurentei referitoare la încălcarea principiului neretroactivităţii şi la încălcarea prezumţiei legale prevăzuta de Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei.

În dezvoltarea acestor critici reclamanta pleacă de la premisa că trebuia luată în considerare, în evaluarea contractelor, cota de piaţa a reclamantei, iar nu cea a furnizorului, în speţă a societăţii Hidroelectrica S.A.

Pentru a fi validă susţinerea reclamantei, respectiv de a fi reţinută ca relevantă cota de piaţă a cumpărătorului, luând în considerare dispoziţiile Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei, ale cărui dispoziţii au fost citate de instanţa de fond, era necesar ca înţelegerea contractuală dintre reclamantă şi furnizor să aibă în conţinut "obligaţii de vânzare exclusivă", ceea ce ar fi atras exceptarea pe categorii a contractului cu Hidroelectrica, luând în considerare a că reclamanta avea o cotă de piaţă sub 30%.

Or, nici autoritatea de concurenţă pârâtă nu a susţinut, nici reclamanta nu a demonstrat că în conţinutul contractului supus analizei ar fi fost stipulate şi asumate obligaţii de vânzare exclusivă, care sunt definite prin Regulamentul de exceptare pe categorii ca fiind "orice obligaţie directă sau indirectă care impune furnizorului să vândă produsele ori serviciile care fac obiectul acordului unui singur cumpărător din cadrul unui teritoriu delimitat, în vederea revânzării sau a unei utilizări specifice".

Prin urmare, cota de piaţă a reclamantei era nerelevantă în contextul analizei derulate de autoritatea de concurenţă, astfel că, în mod corect, s-a raportat la cota de piaţa a furnizorului, pe piaţa relevantă, care depăşea pragul de 30%, prevăzut de legislaţia incidentă în materia exceptărilor pe categorii, pe perioada derulării contractelor, context în care reclamanta nu se putea prevala de efectele prezumţiei legale instituită de Regulamentul privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei.

Dacă reclamanta avea dubii cu privire la încadrarea acordului într-o categorie exceptată (prin prisma cotelor de piaţa care se luau în calcul sau a informaţiilor relevante pentru evaluare), putea solicita dispensă Consiliului Concurenţei, aşa cum s-a reţinut în considerentele hotărârii atacate, analiza individuală a unui anumit acord fiind realizată de către autoritatea de concurenţă, care emitea o decizie în acest sens.

Contrar susţinerilor recurentei, Consiliul Concurenţei a definit piaţa relevantă ca urmare a unei analize în concret a situaţiei factuale reţinute, cu luarea în considerare a activităţilor părţilor implicate şi a tipurilor de activităţi desfăşurate în sectorul energiei electrice, a obiectului contractelor analizate, a caracteristicilor sectorului şi reglementărilor în vigoare având drept repere dimensiunea produsului, dimensiunea funcţională, dimensiunea geografică, dimensiunea temporală şi dimensiunea clientului.

Astfel, autoritatea de concurenţă a reţinut ca acordurile de vânzare/cumpărare au fost încheiate în cadrul primului nivel de comercializare a energiei electrice (achiziţie directă de la producător) între Hidroelectrica, în calitatea sa de producător de energie electrică, şi partenerii săi contractuali, în calitatea acestora de furnizori/consumatori de energie electrică. În analiza efectuată, autoritatea de concurenţă a vizat piaţa producţiei şi comercializării in regim concurenţial, fiind evidenţiat doar tangenţial, că sistemul de acorduri încheiat de Hidroelectrica cu partenerii săi contractuali a fost apt să afecteze şi piaţa reglementată, întrucât furnizorul şi-a indisponibilizat întreaga energie produsă prin încheierea acestor contracte, nemaifiind în măsură a-şi onora obligaţiile legale pe care le avea în raport cu piaţa reglementată.

Referitor la criticile care vizează încălcarea principiului neretroactivităţii se impune a fi subliniat că instanţa de fond, în condiţiile în care a fost reţinută o durata mare a încălcării, a analizat întregul cadru legal incident, inclusiv prin prisma modificărilor aduse Legii concurenţei şi Regulamentului privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Lege, reţinând aplicarea corectă a acestuia de către Consiliul Concurenţei.

Analizând aceste modificări, instanţa de fond a înlăturat motivat susţinerile reclamantei potrivit cărora sub imperiul acestor reglementări contractul încheiat cu Hidroelectrica ar beneficia de exceptare pe categorii, întrucât după anul 2011, nu doar cota de piaţa a reclamantei era sub 30%, ci şi cota de piaţa a Hidroelectrica. În acest sens, în mod temeinic, s-a reţinut că durata încălcării a fost până în luna august 2012, iar cota de piaţa a societăţii Hidroelectrica S.A de care se prevalează reclamanta, de sub 30% este raportată la finalul anului 2012, iar nu la momentul considerat a reprezenta epuizarea înţelegerii anticoncurenţiale verticale constatate (august 2012), moment la care, din datele ANRE, cota Hidroelectrica depăşea pragul de 30%, scăzând sub acest prag abia spre finalul anului.

Sunt nefondate şi criticile reclamantei referitoare la inexistenţa unei înţelegeri orizontale între această societate şi societatea C. S.R.L., respectiv societatea I. S.R.L.

Mijloacele de probă analizate coroborat de instanţa de fond, susţin concluzia autorităţii de concurenţă ca societăţile analizate şi-au coordonat comportamentul concurenţial pe parcursul derulării contractelor pe termen lung încheiate cu producătorul de energie electrică societatea Hidroelectrica S.A., pentru a stabili condiţiile de tranzacţionare, inclusiv preţurile aferente, existând atât dovezi punctuale în anul 2006, cât şi în perioada 2009-2012.

Astfel din ansamblu probatoriu instrumentat de autoritatea de concurenţă rezultă că prelungire contractelor a intervenit în aceeaşi zi pentru trei societăţi, cu 4-5 ani înainte de expirarea termenului contractual, la preţuri identice, în perioada 2010 - 2012, sau similare negociate în contracte, şi că au fost înregistrate oferte similare sau identice în cadrul renegocierilor derulate în perioada decembrie 2011 - iulie 2012.

Reclamanta a reiterat prin cererea de recurs susţinerile formulate în faţa instanţei de fond referitoare la faptul că Documentul nr. 3 transmis de către societatea C. S.R.L. către reclamantă care cuprindea două procese-verbale de negociere transmise de Hidroelectrica către societatea C. S.R.L., erau de fapt nişte formulare standard (şablon) redactate de Hidroelectrica pentru a fi completate de către partenerii săi contractuali.

Or, conform Procesului-verbal de negociere transmis societăţii I. S.R.L., respectiv societăţii C. S.R.L., acestea cuprindeau solicitări sensibil diferenţiate, chiar şi pentru societăţi din acelaşi grup, şi nicidecum identice.

Ulterior comunicării Documentul nr. 3, oferta transmisa de reclamantă către societatea Hidroelectrica S.A. cuprindea un preţ maxim identic cu cel din ofertele societăţilor din grupul B..

În plus, cele trei societăţi, în sarcina cărora s-a reţinut o coordonare a comportamentului în raport cu societatea Hidroelectrica S.A., sunt singurele care au propus în runda de negocieri ce a urmat comunicării evidenţiate de Documentul 3, un număr de 3 variante alternative de ofertă, în timp ce ceilalţi parteneri contractuali ai societăţii Hidroelectrica S.A au propus o singura variantă.

Reclamanta a mai făcut referire la existenţa unor "acorduri de achiziţiei în comun" pentru a se prevala că potrivit Orientărilor Comisiei Europene privind înţelegerile orizontale, doar în anumite condiţii pot da naştere unor probleme de concurenţă.

Potrivit Orientărilor menţionate "achiziţia în comun poate fi realizată prin intermediul unei societăţi controlate în comun, al unei societăţi în cadrul căreia mai multe societăţi deţin participaţii mai mici, printr-un acord contractual sau chiar printr-o forma mai suplă de cooperare".

Or, cele trei societăţi, în calitate de furnizori de energie electrică, aşa cum susţine intimata, nu au realizat o achiziţie în comun, în sensul prevederilor menţionate anterior, ci au avut încheiate contracte individuale cu societatea Hidroelectrica S.A., a căror negociere se realiza separat în scopul obţinerii unor condiţii cât mai avantajoase pentru fiecare dintre părţile contractante.

Nu pot fi însuşite nici criticile reclamantei referitoare la individualizarea sancţiunii contravenţionale aplicate acesteia, din perspectiva aplicării principiului proporţionalităţii, precum şi la nereţinerea circumstanţelor atenuante invocate în apărare.

Individualizarea sancţiunii aplicate reclamantei, prin aplicarea unei cote procentuale de 6,05% din cifra de afaceri totală a societăţii pe anul 2014, reprezintă o aplicare judicioasă a principiului proporţionalităţii amenzii cu gravitatea faptei săvârşite, consacrat de prevederile art. 55 din Legea concurenţei, precum şi a algoritmului de calcul al sancţiunii detaliat în Instrucţiunile Consiliului Concurenţei.

Referitor la critica nereţinerii de către autoritatea de concurenţă a unor circumstanţe atenuante, este de subliniat că instanţa de fond a analizat aceste critici, prezentând motivele pentru care a înlăturat apărările reclamantei. Reluarea acestor apărări fără vreun element de critică la adresa dezlegărilor instanţei de fond, prin care s-a răspuns complet şi adecvat pretenţiilor reclamantei, nu obligă instanţa de control judiciar a oferi un răspuns, argumentele instanţei de fond fiind însuşite de instanţa de recurs şi menţinute în consecinţă.

În concluzie, Decizia nr. 82/24.12.2015 emisă de Consiliul Concurenţei este legală din perspectiva analizată, astfel că hotărârea instanţei de fond care a validat-o sub acest aspect, este dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile, inclusiv a standardului de probă legal.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de reclamanta societatea A. S.R.L. prin Administrator Judiciar J. împotriva sentinţei nr. 2195 din 9 iunie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de A. S.R.L. prin Administrator Judiciar J. împotriva sentinţei nr. 2195 din 9 iunie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 20 mai 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.