Procurement financial correction upheld despite one restrictive bid condition found unlawful

Şedinţa publică din data de 20 mai 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 24.04.2017, reclamantul Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare pentru Protecţia Mediului Bucureşti a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene-Direcţia Generală Programe Competitivitate, anularea Deciziei nr. 98238/19.12.2016 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/06.09.2016 privind contractul de achiziţie nr. x/29.01.2015 încheiat cu A. S.R.L. şi anularea notei menţionate.

A solicitat şi suspendarea executării actelor contestate, în baza art. 15 din Legea nr. 554/2004.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 2350 din 18 mai 2018, Curtea a admis acţiunea şi a anulat Decizia nr. 98238/19.12.2016 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/06.09.2016 emise de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene-DGPC).

A suspendat actele contestate până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., pârâtul Ministerul Fondurilor Europene (succesor în drepturi şi obligaţii a Ministerului Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, potrivit art. 1 alin. (1) din O.U.G. nr. 1/2018 coroborat cu H.G. nr. 52/2018) a formulat recurs, structurat în două cereri distincte, atât pe soluţia privind suspendarea executării actelor administrative, cât şi pe soluţia de anulare a acestora.

Recurentul-pârât şi-a întemeiat recursul pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi, pe cale de consecinţă, respingerea cererii de suspendare şi, constatându-se legalitatea actelor administrative contestate, respingerea cererii de chemare în judecată formulată de reclamantul Institutul Naţional de Cercetare Dezvoltare pentru Protecţia Mediului Bucureşti, ca neîntemeiată.

În ceea ce priveşte soluţionarea cererii de suspendare, a arătat recurentul, în esenţă, că nu s-a făcut dovada existenţei unor motive de îndoială legitimă asupra legalităţii actelor administrative şi că nici condiţia prevenirii unei pagube iminente nu este îndeplinită.

Pe soluţia de anulare, a susţinut recurentul, referitor la condiţia impusă de autoritatea contractantă privind obligativitatea înregistrării fiscale în România a persoanelor juridice străine în scopul prestării serviciilor înaintea încheierii contractului, că în mod nelegal instanţa a reţinut că nu ar fi limitat accesul ofertanţilor la procedura de achiziţie publică pentru că nu ar fi existat niciun ofertant care să solicite clarificări în legătură cu cerinţele tehnice solicitate de B..

Or, împrejurarea că nu ar fi fost cerute clarificări de către ofertanţi nu reprezintă o condiţie care să confere unei cerinţe de clarificare caracter restrictiv sau nu, modalitatea în care aceştia înţeleg să se manifeste nefiind de natură să afecteze procedura de achiziţie în maniera reţinută de prima instanţă.

Instanţa de fond a interpretat precar încadrarea abaterii produse de B. la pct. 9 din H.G. nr. 519/2014, referitoare la criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii, completată de o apreciere superficială făcută asupra unei eventuale antamări de către autoritatea de management, a unor prevederi legale care s-ar referi la alte criterii de selecţie prevăzute de art. 10 din hotărâre, fără legătură cu abaterea produsă de autoritatea contractantă. A ignorat argumentele invocate de minister cu privire la neregularitatea constatată prin actele administrative contestate, pronunţând o soluţie susţinută de un raţionament deficitar, care nu justifică anularea acestora.

Soluţia instanţei este în dezacord cu prevederile legii în materia achiziţiilor publice, art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Cu privire la cea de-a doua condiţie impusă de autoritatea contractantă, deţinerea de către ofertanţi a unei autorizaţii pentru vânzarea autovehiculului şi pentru service cu sediul în Bucureşti, încălcându-se prevederile art. 2 alin. (2), art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, a susţinut recurentul-pârât că instanţa de fond în mod greşit a reţinut că cerinţa nu ar fi limitat accesul ofertanţilor la procedura de achiziţie publică, considerând că cerinţa ar avea la bază necesitatea păstrării garanţiei vehiculului.

Aprecierile primei instanţe se bazează cu precădere pe susţinerile şi abordarea incorectă a intimatei-reclamante relevate prin cererea de chemare în judecată, ignorând argumentele sale care evidenţiau încălcarea prevederilor legislaţiei în materia achiziţiilor publice, art. 2 alin. (2), art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

De asemenea, obligaţia de recuperare a fondurilor europene subzistă în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu. Împrejurarea că proiectul finanţat a fost finalizat, investiţia a fost realizată şi recepţionată, iar obiectivul a fost pus în funcţiune, nu are consecinţe exoneratoare asupra debitului stabilit în sarcina beneficiarului contractului de finanţare cu titlu de cheltuieli neeligibile.

3. Apărările formulate în cauză

Intimatul-reclamant a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

4. Decizia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, cu motivele invocate de recurent, precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este fondat, în limitele şi pentru considerentele ce urmează.

Intimatul-reclamant Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare pentru Protecţia Mediului a contestat corecţia de 10% din valoarea eligibilă a Contractului nr. x/29.01.2015 încheiat cu S.C. A. S.R.L. (în cadrul proiectului "Modernizarea şi dezvoltarea infrastructurii de cercetare-dezvoltare în cadrul Institutului Naţional de Cercetare Dezvoltare pentru Protecţia Mediului", cod SMIS 48689, contract de finanţare nr. x/05.05.2014).

Corecţia a fost aplicată prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/06.09.2016 emisă de Ministerul Fondurilor Europene-Direcţia Generală Programe Competitivitate, reţinându-se că solicitarea din Fişa de date a achiziţiei pct. III 2.1.b), ca ofertanţii persoane juridice străine să prezinte o declaraţie pe proprie răspundere prin care, înaintea încheierii contractului, se vor înregistra fiscal în România, şi solicitarea din Caietul de sarcini pct. 3, ca ofertantul să deţină în Municipiul Bucureşti cel puţin un punct de lucru care să asigure serviciile de vânzare, livrare şi service pentru marca auto ofertată, sunt excesive şi de natură a restricţiona participarea operatorilor economici.

4.1. Instanţa de control judiciar nu poate reţine nelegalitatea hotărârii recurate în ceea ce priveşte prima cerinţă formulată în fişa de date a achiziţiei, prin care prin care intimatul-reclamant a solicitat persoanelor juridice străine să prezinte o declaraţie pe propria răspundere prin care, în cazul în care oferta este declarată câştigătoare, se vor înregistra fiscal în România.

În acord cu cele avute în vedere de prima instanţă, se apreciază că această condiţie este în conformitate cu prevederile fişei de date pentru achiziţii recomandată de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor care dispun că, "În conformitate cu principiul nediscriminării şi având în vedere scopul O.U.G. nr. 34/2006, reglementate de art. 2 din ordonanţă, nu se va solicita deschiderea sediului permanent în România. Se poate solicita prezentarea unei declaraţii pe propria răspundere din care să reiasă că în cazul în care este declarat câştigător ofertantul îşi va deschide un punct de lucru pe teritoriul României".

Înalta Curte constată că cerinţa solicitată de intimatul-reclamant de înregistrare fiscală nu este restrictivă şi nu contravine principiului nediscriminării, ci este în acord cu principiul legalităţii, al respectării legislaţiei fiscale a statului şi, mai mult decât atât, nu este o condiţie anterioară câştigării procedurii de achiziţie, ci un demers ulterior aflat sub condiţie suspensivă.

Dispoziţiile fiscale reglementează obligativitatea înregistrării oricărei persoane care este într-un raport juridic fiscal.

Intenţia autorităţii contractante a fost aceea de a se asigura că, ulterior câştigării licitaţiei, ofertantul câştigător se va conforma prevederilor legale fiscale române, iar o asemenea cerinţă nu este restrictivă şi nici disproporţionată.

Or, recurentul-pârât nu a invocat vreun text legal care să prevadă că participanţilor la procedura de achiziţii nu le pot fi impuse condiţii prevăzute de dispoziţii legale aferente altor domenii de activitate.

4.2. Însă, Înalta Curte apreciază că sunt fondate criticile recurentului-pârât referitoare la faptul că prima instanţă a interpretat şi aplicat greşit dispoziţiile legale incidente, art. 2 alin. (2), art. 179 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în ceea ce priveşte cerinţa din Caietul de sarcini pct. 3 Criterii tehnice, ca ofertanţii să deţină autorizaţie pentru vânzarea autovehiculului şi pentru service cu sediul în Bucureşti.

Potrivit textelor legale indicate, autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire, având obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Scopul îndeplinirii de către operatorii economici a unor cerinţe de calificare este acela de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract de achiziţie publică, dar şi capacitatea de a rezolva eventualele probleme generate de îndeplinirea acestuia.

Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit.

Limitarea participării la procedură doar în ceea ce priveşte operatorii economici care au cel puţin o unitate service cu sediul în Bucureşti apare ca restrictivă, pentru că serviciul respectiv poate fi prestat şi de către operatori care au unităţi service în zone limitrofe Bucureştiului ori în localităţi mai apropiate/mai îndepărtate.

Or, dacă sunt impuse cerinţe minime de calificare, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei. Sub acest aspect, autoritatea contractantă nu a prezentat niciun argument pertinent pentru care a solicitat ca unitatea service să aibă sediul în Bucureşti.

În cadrul contestaţiei formulate împotriva notei de constatare şi în cadrul acţiunii introductive de instanţă, a arătat că cerinţa are la bază păstrarea garanţiei vehiculului, efectuarea verificărilor necesare în cazul problemelor apărute în perioada de garanţie fără costuri suplimentare (transportul vehiculului la unitatea service din altă localitate/ţară) şi minimizarea costurilor.

Însă, Înalta Curte constată că obiectul contractului a fost achiziţie autolaboratoare pentru măsurători în teren (Autolaborator-autoturism de teren şi Autolaborator-autoturism de teren pick-up), măsurători care nu se efectuează doar în Municipiul Bucureşti, ci în diverse locuri din ţară (pentru analiza calităţii apei, pentru monitorizarea sturionilor şi pentru determinarea calităţii apei şi aerului, după cum s-a solicitat în Caietul de sarcini).

Astfel, în cazul unor probleme apărute în perioada de garanţie, sau chiar după expirarea garanţiei, care să presupună deplasarea vehiculului la unitatea service sau transportul la unitatea service pe platformă, nu se poate anticipa locul din ţară unde ar interveni problema care să necesite intervenţia şi transportul la unitatea service, acest loc nefiind, neapărat, în Municipiul Bucureşti.

De altfel, constată Înalta Curte că, în Caietul de sarcini, s-a specificat că, în perioada de garanţie, în cazul în care defecţiunea apare în trafic, furnizorul va suporta toate cheltuielile ocazionate de transportul autolaboratorului la unitatea service.

De asemenea, în Fişa de date a achiziţiei, la pct. IV.4.1)-Prezentarea ofertei, s-a precizat ca propunerea tehnică să fie însoţită de "Declaraţie referitoare la reţeaua service din România, menţionându-se adresele centrelor atestate, specializate şi dotate corespunzător, atât din Bucureşti, cât şi din ţară, la care se vor efectua întreţinerea şi repararea autoturismelor oferite."

Prin urmare, este restrictivă cerinţa autorităţii contractante de a limita participarea la procedură a unor operatori economici doar pe motiv că nu ar avea unitate service în Municipiul Bucureşti

Înalta Curte are în vedere că, atât legislaţia europeană, cât şi legislaţia internă privind achiziţiile publice urmăresc să asigure concurenţa pe piaţa internă, prin accesul nediscriminatoriu al operatorilor economici la procedurile derulate de autorităţile contractante. Astfel, procedurile reglementate de O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006 au ca scop instituirea unor reguli care să determine o concurenţă reală pe piaţa relevantă dintr-un anumit domeniu. În acest context, instituirea unei cerinţe ca cea menţionată în Caietul de sarcini este restrictivă, deoarece limitează accesul la procedura de licitaţie pentru atribuirea contractului de prestare servicii a operatorilor economici, care deşi ar îndeplini celelalte cerinţe tehnice şi economice, nu ar putea participa pentru că nu deţin o unitate service în Bucureşti.

În privinţa sancţiunii aplicate (corecţie financiară de 10% din valoarea eligibilă a contractului nr. x/29.01.2015), reţine Înalta Curte că, deşi doar una dintre condiţiile consemnate în actele atacate a fost menţinută şi considerată ca restrictivă, acest aspect nu prezintă nicio consecinţă asupra corecţiei finale aplicate, abatarea constatată conducând la acelaşi procent al sancţiunii, de 10% din valoarea contractului (corecţie care, după cum s-a reţinut în Decizia nr. 98239/19.12.2016, a fost redusă de la 25% la 10%, în raport cu gravitatea faptei, nefiind formulate solicitări de clarificări şi/sau contestaţii ale potenţialilor ofertanţi la documentaţia de atribuire).

În raport cu aceste considerente, Înalta Curte apreciază că în mod legal recurentul-pârât Ministerul Fondurilor Europene a constatat în sarcina intimatului-reclamant Institutul Naţional de Cercetare-Dezvoltare pentru Protecţia Mediului existenţa unei abateri de la legalitate în procedura de achiziţie publică, acţiunea reclamantului, care a solicitat atât suspendarea cât şi anularea actelor emise de recurentul-pârât, impunându-se a fi respinsă.

4.4. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Prin urmare, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ. coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, va admite recursul va casa sentinţa recurată şi, rejudecând, va respinge acţiunea, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene împotriva sentinţei nr. 2350 din 18 mai 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând, respinge acţiunea reclamantului Institutul Naţional de Cercetare Dezvoltare pentru Protecţia Mediului Bucureşti, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 20 mai 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.