Judicial authorization of personal mobile phone inspections in antitrust investigations under pandemic conditions and data protection constraints

Şedinţa publică din data de 12 mai 2021

Asupra contestaţiei de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată la Curtea de Apel Bucureşti, sub nr. x/2021, la data de 24 martie 2021, Consiliul Concurenţei a solicitat autorizarea inspectării telefoanelor personale ale unor angajaţi ai unor întreprinderi investigate pentru încălcări ale normelor concurenţiale, după cum urmează: A.: B., Director CE, C., Director de vânzări, D., manager cont E., F., manager cont G., H., I., manager cont Activ, J., manager cont retaileri şi online, K., director mobile, L., director de vânzări mobile, M., director vânzări mobile, N., manager cont E., O., manager cont G. H.; E.: P., Director achiziţii, Q., director divizie, R., manager de produs, S., manager de produs; H.: T., director achiziţii, U., manager divizie; G.: V., director achiziţii, W., director divizie/comercial, X., business unit manager, Y., manager de divizie mobile.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin încheierea de cameră de consiliu nr. 8 din 25 martie 2021, Curtea de Apel Bucureşti a dispus următoarele:

- a admis cererea formulată de Consiliul Concurenţei;

- a autorizat inspectarea telefoanelor personale ale următoarelor persoane: A.: B., Director CE, C., director de vânzări, D., manager cont E., F., manager cont G., H., I., manager cont Activ, J., manager cont retaileri şi online, K., director mobile, L., director de vânzări mobile, M., director vânzări mobile, N., manager cont E., O., manager cont G. H., E.: P., director achiziţii, Q., director divizie, R., manager de produs, S., manager de rodus, H.: T., director achiziţii, U., manager divizie, G.: V., director achiziţii, W., director divizie/comercial, X., business unit manager, Y., manager de divizie mobile;

- inspectarea telefoanelor mobile se va realiza în contextul inspecţiilor inopinate desfăşurate la sediile sociale şi punctele de lucru ale societăţilor: A., E., H., G., Z. S.R.L..

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva încheierii menţionate la pct. I.2 a formulat contestaţie A. S.R.L., în temeiul art. 40 alin. (7) din Legea concurenţei nr. 21/1996, solicitând desfiinţarea încheierii atacate, respectiv respingerea cererii formulate de Consiliul Concurenţei şi revocarea autorizării inspectării telefoanelor personale ale salariaţilor A..

În motivarea contestaţiei se arată că încheierea a fost pronunţată cu încălcarea prevederilor privind măsurile dispuse de autorităţi pentru prevenirea şi combaterea efectelor pandemiei de Covid 19, cu încălcarea principiului proporţionalităţii, a dreptului la viaţă privată şi a normelor de protecţie a datelor cu caracter personal.

În dezvoltarea primului rând de critici, contestatoarea arată că preşedintele Consiliului Concurenţei a declarat public în anul 2020 că, pe parcursul stării de alertă, nu vor fi declanşate noi investigaţii, având în vedere criza sanitară generată de pandemie şi recunoscând astfel pericolul la adresa sănătăţii reprezentat de organizarea inspecţiilor, care nu pot fi realizate cu respectarea regulilor de distanţare socială.

Prin încheierea pronunţată, instanţa nu a ţinut seama de aceste măsuri de distanţare socială impuse în contextul pandemiei.

Art. 22 alin. (1) din Constituţie garantează dreptul la viaţă şi dreptul la integritate fizică şi psihică ale persoanei, drepturi care îşi găsesc reglementare şi în art. 61 din C. civ.

Dreptul la integritate fizică are ca scop protecţia persoanei fizice împotriva oricăror atingeri aduse integrităţii sale, atât de autorităţile statului cât şi de alte persoane.

Prin încheierea contestată au fost încălcate aceste drepturi, precum şi prevederile Legii nr. 55/2020 privind unele măsuri pentru prevenirea şi combaterea efectelor pandemiei de Covid 19, coroborate cu cele ale H.G. nr. 293/2021.

Citând dispoziţiile art. 5 alin. (3) din Legea nr. 55/2020, care stipulează măsurile pentru diminuarea impactului tipului de risc şi menţionând că, potrivit H.G. nr. 293/2021, pe teritoriul României a fost prelungită starea de alertă, iar potrivit art. 14 din hotărârea de guvern, pe durata stării de alertă angajatorii dispun organizarea muncii la domiciliu sau în regim de telemuncă acolo unde specificul activităţii permite, contestatoarea arată că prin autorizarea inspectării telefoanelor personale ale salariaţilor A. au fost puse în pericol viaţa şi sănătatea salariaţilor, chemaţi de la domiciliu pentru a înlesni efectuarea inspecţiei.

Cei şase inspectori ai Consiliului Concurenţei au declarat verbal că sunt vaccinaţi, însă salariaţii A. nu erau vaccinaţi, acesta fiind motivul pentru care se organizase activitatea lor prin telemuncă şi muncă la domiciliu, în condiţiile în care la sediul societăţii aerisirea se realizează doar prin sistem de ventilaţie internă.

Instanţa nu a luat în considerare pericolul reprezentat de riscul de îmbolnăvire cu SARS-Cov-2, iar prin modul de desfăşurare a inspecţiei, contestatoarea s-a aflat în imposibilitatea respectării tuturor obligaţiilor instituite prin Legea nr. 55/2020, H.G. nr. 293/2021 şi Ordinul ministrului muncii nr. 3577/831/2020.

Astfel, pe parcursul inspecţiei: nu a putut fi respectată regula de distanţare socială de 1,5 m deoarece accesarea şi verificarea dispozitivelor salariaţilor a presupus o distanţă mai mică între cei implicaţi; numărul persoanelor aflate în acelaşi birou a depăşit limita admisă (6 inspectori plus salariaţii chemaţi să răspundă solicitărilor şi avocatul prezent la desfăşurarea procedurii); au fost manipulate dispozitivele angajaţilor fără mănuşi de protecţie şi fără respectarea normelor de igienă/dezinfectare; unul dintre inspectori a refuzat să poarte masca de protecţie standard KN95, purtând o mască obişnuită; unul dintre angajaţi suferă de o boală cronică, iar expunerea la virus îi putea pune viaţa în pericol; riscul de contaminare a spaţiului de lucru a fost foarte mare; inspectorii nu au folosit mănuşi de protecţie şi nu au prezentat o dovadă asupra stării lor de sănătate; A. nu a avut la dispoziţie pârghii legale prin care să impună Consiliului Concurenţei respectarea normelor privind măsurile pentru prevenirea şi combaterea efectelor pandemiei de Covid 19.

Pentru toate aceste motive, se impunea respingerea cererii Consiliului Concurenţei, dreptul la viaţă, sănătate şi integritate fizică al persoanelor fizice angajate ale A. trebuind să primeze interesului general.

Prin al doilea rând de critici la adresa încheierii contestate se arată că instanţa a nesocotit principiul proporţionalităţii deoarece nu a analizat dacă măsura autorizării inspecţiei în contextul epidemiei de Coronavirus cauzează sau nu inconveniente disproporţionate în raport cu scopurile urmărite de inspecţie (prevenirea şi combaterea faptelor anticoncurenţiale). Contestatoarea afirmă că, raportat la punerea în pericol a sănătăţii salariaţilor A., inspecţia nu reprezintă o măsură adecvată.

În cauza T-339/04, AA. S.A. împotriva Comisiei, Tribunalul de primă instanţă a arătat că respectarea principiului proporţionalităţii presupune ca autorizarea unei inspecţii, prin măsurile preconizate, să nu cauzeze inconveniente disproporţionate şi inacceptabile, în raport cu scopurile urmărite.

A. este obligată prin lege să asigure securitatea şi sănătatea angajaţilor săi, respectiv un mediu de muncă lipsit de riscuri în aceste privinţe, iar autorizarea de către instanţă a inspecţiei Consiliului Concurenţei a pus în pericol sănătatea salariaţilor.

Consiliul Concurenţei nu a luat nicio măsură pentru desfăşurarea inspecţiei în condiţii de siguranţă şi prevenire a îmbolnăvirii cu virusul SARS-CoV- 2.

În fine, o ultimă critică priveşte dreptul la viaţă privată şi protecţia datelor cu caracter personal.

În virtutea rolului activ al judecătorului, instanţa urma să aprecieze asupra legalităţii şi temeiniciei cererii de autorizare a inspectării telefoanelor personale ale salariaţilor A. şi prin prisma respectării dreptului angajaţilor la viaţă privată şi în contextul aplicării prevederilor în vigoare privind protecţia datelor cu caracter personal.

În conformitate cu dispoziţiile art. 6 alin. (1) lit. c) din Regulamentul UE 2016/679, A. are obligaţia de a oferi datele solicitate Consiliului Concurenţei, însă prelucrarea efectuată de autoritatea de concurenţă nu oferă garanţii suficiente pentru respectarea drepturilor şi libertăţilor persoanelor vizate.

Prin încheierea contestată nu s-au stabilit limitele în care inspectorii erau autorizaţi să procedeze la culegerea datelor, din perspectiva protecţiei informaţiilor personale, fapt care a determinat următoarele situaţii: inspectorii au prelucrat date personale în mod excesiv, cu încălcarea principiului minimizării colectării datelor (procedând şi la culegerea unor date nerelevante pentru inspecţie cum ar fi numerele de telefon ale partenerilor); în cazul convorbirilor de pe platforma BB., discuţiile sunt un amestec de informaţii private şi informaţii legate de prestarea muncii, ceea ce ar fi presupus o filtrare a lor şi preluarea strictă a datelor necesare, potrivit unei proceduri previzibile şi uniforme, însă echipa de inspecţie nu a aplicat astfel de proceduri. Astfel, în cazul a doi angajaţi s-a procedat la o verificare la faţa locului potrivit unei proceduri ad-hoc, prin parcurgerea rapidă a conţinutului alături de reprezentanţii A.. Rapiditatea desfăşurării verificării nu a permis o evaluare satisfăcătoare din partea A. a caracterului privat sau personal a întregului conţinut vizat de verificare. Mai mult, dacă ar fi existat divergenţe de apreciere, nu exista o persoană independentă care să rezolve diferendul.

Faţă de restul angajaţilor, ale căror telefoane au fost copiate în urma formulării de obiecţii de către A., echipa de inspecţie a decis aplicarea procedurii forensic prevăzute de lege, care presupune copierea integrală a conţinutului şi efectuarea selecţiei datelor personale la sediul Consiliului.

Consideră contestatoarea că nu există motive justificate pentru folosirea unor metode de investigaţie diferite, iar acţiunile neuniforme şi imprevizibile ale Consiliului nu conferă suficiente garanţii de respectare a drepturilor şi libertăţilor persoanelor vizate de inspecţie.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea contestaţiei, ca nefondată. Astfel, motivarea în fapt a nelegalităţii încheierii nr. 8/25.03.2021 se referă la modul concret de desfăşurare a inspecţiei de către Consiliul Concurenţei, ceea ce reprezintă un aspect ulterior pronunţării încheierii.

Modul de desfăşurare a inspecţiei, respectiv actele de inspecţie derulate în cadrul acestei etape procedurale pot fi contestate doar odată cu cererea de anulare a deciziei Consiliului Concurenţei, acestea reprezentând operaţiuni administrative premergătoare emiterii deciziei, iar nu eventuale motive de nulitate a încheierii de autorizare a desfăşurării inspecţiei sau a încheierii de autorizare a inspectării telefoanelor personale.

De altfel, legalitatea actului poate fi analizată pentru motive anterioare sau cel mult concomitente emiterii sale, iar nu pentru motive ulterioare.

Cât priveşte primul motiv de contestaţie, contestatoarea deşi invocă încălcarea unor prevederi legale prin încheierea de autorizare a inspectării telefoanelor angajaţilor A., nu arată aspecte concrete anterioare sau concomitente emiterii respectivei încheieri de natură a atrage nelegalitatea acesteia. Contestatoarea nu invocă nicio prevedere legală care ar fi interzis desfăşurarea inspecţiei în perioada stării de alertă şi care să fi fost ignorate de instanţă.

Normele privind prevenirea şi combaterea efectelor pandemiei de Covid 19 nu interzic exercitarea competenţelor legale ale Consiliului Concurenţei.

Măsura inspecţiei este corespunzătoare scopului legitim urmărit de Consiliul Concurenţei, de a identifica şi strânge informaţii şi documente necesare pentru a verifica realitatea şi sfera unei situaţii de fapt şi de drept determinate, în contextul specific cazului.

Curtea Constituţională s-a pronunţat deja cu privire la măsurile de control efectuate de autorităţile publice în sediile agenţilor economici, statuând că acestea sunt proporţionale cu scopul legitim urmărit întrucât numai în acest mod se asigură desfăşurarea în condiţii optime a operaţiunilor de control (decizia nr. 296/2005).

Inspectorii de concurenţă abilitaţi a desfăşura inspecţia la sediul A. au procedat legal în exercitarea atribuţiilor de serviciu din perspectiva respectării normelor de prevenire a infectării cu virusul SARS-CoV-2. Inspecţia a avut loc într-o cameră open space de dimensiuni foarte mari unde s-a putut păstra distanţa, iar din partea A. a venit solicitarea, la final, de a se intra într-o sală de şedinţă unde reprezentanţi şi/sau angajaţii A. au stat lângă inspectorii de concurenţă.

Autorizarea inspecţiei este conformă cu principiul proporţionalităţii, inspecţia impunându-se pentru colectarea informaţiilor necesare demonstrării unei posibile încălcări a regulilor de concurenţă constând în fixarea de preţuri de vânzare, fiind greu de conceput că astfel de informaţii ar putea fi cunoscute de autoritatea de concurenţă altfel decât prin intermediul unei inspecţii inopinate.

Cât priveşte invocata nesocotire a dreptului la viaţă privată şi a protecţiei datelor cu caracter personal, intimatul arată că susţinerile contestatoarei exced încheierii de autorizare, referindu-se, din nou, la aspecte ulterioare pronunţării încheierii.

În plus, nu pot fi primite susţinerile potrivit cărora autoritatea de concurenţă ar fi aplicat proceduri neuniforme privind selectarea datelor cu caracter personal şi eliminarea acestora. Selecţia informaţiilor personale s-a făcut în mod similar, în prezenta deţinătorului telefonului şi fără accesarea unor elemente identificate în prealabil ca fiind personale.

Având în vedere susţinerile A. din timpul procedurii cu privire la imposibilitatea examinării documentelor electronice selectate şi invocarea unei posibile încălcări a Regulamentului GDPR, în vederea asigurării respectării normelor privind protecţia datelor cu caracter personal, echipa de inspecţie a decis aplicarea procedurii forensic pentru documentele stocate pe mediul de lucru, recurgând la copierea de date, fără a fi necesară vizualizarea în prealabil a documentelor, conform art. 26 din Regulamentul de procedură al Consiliului Concurenţei.

II. Soluţia Înaltei Curţi

Analizând contestaţia prin prisma criticilor invocate, Înalta Curte o constată nefondată, pentru următoarele argumente:

Încheierea atacată autorizează inspectarea telefoanelor personale ale unor persoane fizice angajate ale A., în contextul inspecţiilor inopinate desfăşurate la sediul social şi punctul de lucru al societăţii.

Curtea de Apel Bucureşti a stabilit că solicitarea este întemeiată, având în vedere declanşarea prin ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 152/2021 a unei investigaţii referitoare la o presupusă încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei şi a art. 101 alin. (1) TFUE, prin fixarea preţului de vânzare pentru produsele A., în cadrul politicii comerciale implementate de A. pe piaţa produselor CC..

Curtea de Apel a observat că autoritatea de concurenţă a solicitat autorizarea unor inspecţii inopinate în incinta sediilor sociale/punctelor de lucru ale întreprinderii A. şi ale altor întreprinderi implicate în presupusa faptă de agreare a unui anumit nivel al preţurilor de vânzare pentru produsele A., context în care a apreciat că se impune şi autorizarea inspectării telefoanelor anumitor angajaţi ai contestatoarei, prin care se urmăreşte obţinerea de date, documente şi informaţii privitoare la comportamentul sau strategiile comerciale adoptate sau orice alte informaţii, care ar putea avea legătură cu fapta anticoncurenţială suspectată.

Fiind vizate posibile înţelegeri anticoncurenţiale, majoritatea elementelor probatorii pot fi identificate numai la sediile întreprinderilor suspectate de încălcarea Legii concurenţei, acestea fiind reprezentate în principal de documente şi comunicări interne sau externe care ar putea releva modul de realizare a potenţialei înţelegeri. Drept urmare, s-a reţinut că astfel de documente şi informaţii pot fi obţinute numai prin intermediul unei inspecţii inopinate, iar măsura autorizării este corespunzătoare scopului legitim urmărit de Consiliul Concurenţei, de a identifica şi strânge informaţii necesare verificării realităţii şi sferei unei situaţii de fapt şi de drept determinate, în contextul specific cazului.

Un prim rând de critici invocate prin contestaţie se referă la încălcarea, prin încheierea de autorizare a inspecţiei telefoanelor personale ale angajaţilor A., a măsurilor dispuse prin cadrul normativ intern pentru prevenirea şi combaterea efectelor pandemiei de Covid 19.

Înalta Curte constată că aceste susţineri sunt nefondate.

Autorizarea inspecţiei respectă dispoziţiile art. 38 alin. (2), art. 39 şi art. 40 din Legea concurenţei nr. 21/1996. Inspecţia inopinată este instrumentul specific de investigaţie, prin care autoritatea de concurenţă poate colecta, într-un termen scurt şi în mod eficient, dovezi privind potenţiale încălcări ale regulilor de concurenţă.

Instanţa de fond a apreciat în mod legal asupra necesităţii efectuării inspecţiei, în telefoanele personale ale angajaţilor A. putându-se găsi informaţii cu privire la încălcarea suspectată, în raport de indiciile efectiv arătate de către autoritatea de concurenţă.

Normele privind prevenirea şi combaterea efectelor pandemiei de Covid 19, invocate de contestatoare, nu interzic exercitarea competenţelor legale ale autorităţii publice de concurenţă. Inspecţia inopinată intră în sfera acestor competenţe legale şi este cel mai eficient instrument de investigaţie pus la dispoziţia Consiliului Concurenţei de către legiuitor, conferind, datorită elementului său surpriză, cea mai eficientă cale de obţinere a unor probe asupra săvârşirii unor posibile fapte anticoncurenţiale.

Consiliul Concurenţei a arătat că, în contextul investigaţiei declanşate prin ordinul nr. 152/2021, exista riscul dispariţiei/alterării probelor, având în vedere politica companiei de schimbare a telefoanelor angajaţilor la cel puţin 2 ani, termen care se împlinea în luna aprilie 2021.

În pofida invocării unor dispoziţii ale Legii nr. 55/2020, ale H.G. nr. 293/2021 şi ale Ordinului ministrului muncii şi ministrului sănătăţii nr. 3577/831/2020, nu se identifică în acest cadru normativ prevederi care să interzică sau să condiţioneze autorizarea efectuării unei inspecţii de către Consiliul Concurenţei. De altfel, contestatoarea nu a expus motive explicite de nelegalitate a încheierii, respectiv nu a indicat încălcări concrete ale unor dispoziţii din acest cadru normativ, care să se fi produs prin încheierea de autorizare a inspectării telefoanelor personale ale angajaţilor A..

În altă ordine de idei, este de menţionat că toate susţinerile contestatoarei privind modul concret de desfăşurare a inspecţiei Consiliului Concurenţei exced cadrului obiectiv al prezentei contestaţii, modul de desfăşurare a inspecţiei şi actele propriu-zise de inspecţie putând fi contestate, ca operaţiuni administrative premergătoare emiterii deciziei Consiliului Concurenţei, numai odată cu aceasta din urmă.

Legalitatea încheierii de autorizare a inspectării telefoanelor poate fi analizată numai pentru motive anterioare sau cel mult concomitente cu pronunţarea încheierii şi care privesc cadrul normativ şi factual, raţionamentul şi propriu-zisa măsură de inspecţie dispusă, iar nu modul de punere în executare al acesteia.

Cât priveşte încălcarea principiului proporţionalităţii, susţinerile contestatoarei sunt, de asemenea, nefondate.

Aceasta arată că inspecţia nu era o măsură adecvată în contextul pandemiei, punând în pericol sănătatea salariaţilor A..

Astfel de susţineri nu pot fi primite, câtă vreme, aşa cum a reţinut şi Curtea de Apel Bucureşti, inspectarea telefoanelor personale ale angajaţilor contestatoarei se impunea pentru colectarea informaţiilor necesare investigării posibilei încălcări a regulilor de concurenţă constând în fixarea de preţuri de vânzare, fiind greu de conceput că informaţiile relevante pentru investigaţie ar putea fi identificate prin alte mijloace decât inspecţiile inopinate.

Este bine cunoscut că practicile anticoncurenţiale au loc într-o manieră clandestină, fără să existe probe preconstituite. Prin urmare, măsura inspecţiei este corespunzătoare scopului legitim urmărit de Consiliul Concurenţei, acela de a identifica şi strânge informaţii necesare lămuririi situaţiei de fapt şi de drept, în contextul investigaţiei declanşate.

În afara afirmării unui potenţial pericol la adresa sănătăţii salariaţilor, contestatoarea nu a arătat în concret inconvenientele disproporţionate şi intolerabile în raport cu scopurile urmărite de inspecţia în cauză, care ar fi fost generate de autorizarea inspectării telefoanelor. Susţinerile generice referitoare la pericolul de infectare cu SARS-CoV-2 nu sunt apte să conducă la constatarea încălcării principiului proporţionalităţii, fiind indiscutabil că, în contextul situaţiei epidemiologice generate de virusul SARS-CoV-2, un astfel de risc potenţial există în toate activităţile sociale, iar pe de altă parte, activitatea Consiliului Concurenţei nu poate fi paralizată de afirmarea acestui potenţial pericol.

În fine, cele din urmă critici, referitoare la încălcarea dreptului la viaţă privată şi protecţia datelor cu caracter personal, au în vedere maniera de derulare a inspecţiei propriu-zise, respectiv prelucrarea excesivă, după cum susţine contestatoarea, a unor date personale şi, respectiv, utilizarea nejustificată a unor metode diferite de prelucrare a datelor.

Constatând că aceste argumente referitoare la aspectul prelucrării datelor cu caracter personal privesc chestiuni ulterioare pronunţării încheierii de autorizare nr. 8/25.03.2021, Înalta Curte constată că nu se impune analizarea lor în cadrul procesual al prezentei contestaţii.

Singurul aspect care priveşte încheierea contestată este cel referitor la neindicarea de către Curtea de Apel a limitelor în care inspectorii erau autorizaţi să procedeze la culegerea datelor, din perspectiva protecţiei informaţiilor personale. O astfel de susţinere nu poate fi primită întrucât, aşa cum s-a arătat anterior, prin încheierea contestată s-a reţinut că autorizarea inspectării telefoanelor anumitor angajaţi ai contestatoarei urmăreşte obţinerea de date şi informaţii care ar putea avea legătură cu fapta anticoncurenţială suspectată. În raport de cadrul normativ incident, alte limite nu se impuneau a fi menţionate.

Pentru toate aceste motive, Înalta Curte va respinge contestaţia, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge contestaţia formulată de A. S.R.L. împotriva încheierii de cameră de consiliu nr. 8 din 25 martie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 mai 2021.