Inadmissibility of revision for failure to demonstrate conflict between national and EU law in public procurement dispute

Şedinţa publică din data de 12 mai 2021

Asupra cererii de revizuire de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de revizuire

Prin decizia nr. 6722 din 10 decembrie 2020, pronunţată în dosarul nr. x/2016, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia lipsei calităţii de reprezentant a semnatarului cererii de recurs şi excepţia tardivităţii recursului, invocate de intimata-reclamantă A. S.R.L.; a admis recursul formulat de pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale împotriva sentinţei civile nr. 4238 din 22 octombrie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a casat sentinţa atacată şi, în rejudecare, a respins acţiunea, ca neîntemeiată.

2. Motivele şi temeiul legal al cererii de revizuire

Împotriva acestei decizii a promovat calea de atac a revizuirii intimata-reclamantă A. S.R.L., solicitând retractarea în tot a deciziei nr. 6722/10.12.2020 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie şi, în rejudecarea recursului formulat de pârâtul Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale, respingerea acestuia, ca nefondat, cu consecinţa menţinerii ca legală şi temeinică a sentinţei civile nr. 4238/22.10.2018 a Curţii de Apel Bucureşti.

Cererea de revizuire a fost întemeiază pe dispoziţiile art. 21 alin. (1) din Legea privind contenciosul administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Revizuenta a arătat că, prin decizia nr. 45/2016 privind pronunţarea unei hotărâri prealabile pentru interpretarea şi aplicarea dispoziţiilor art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept a reţinut că "cererea de revizuire este admisibilă, în baza unor decizii ale CJUE, indiferent de momentul pronunţării acestora şi de împrejurarea invocării sau nu în litigiul de bază a dispoziţiilor de drept european preexistente, încălcate prin hotărârea a cărei revizuire se cere".

Astfel, invocând considerentele acestei decizii, revizuenta a susţinut că sunt întrunite condiţiile de admisibilitate ale căii de atac formulate.

Revizuenta a făcut o succintă prezentare a situaţiei de fapt care a generat litigiul dedus judecăţii în faţa instanţei de fond.

Astfel, arată că, în cadrul proiectului depus pentru obţinerea finanţării nerambursabile, C.4. Descrierea tehnică a proiectului, I. Cerinţe privind soluţia tehnică, 1. Specificaţii funcţionale şi operaţionale, 1.2 Caracteristici Funcţionale, 1.1.2 Secţiunea B. şi 1.1.3 Secţiunea management (ERP) a prevăzut în mod expres, explicit şi integral faptul că proiectul presupune folosirea unui sistem ERP integrat platformei de eCommerce a cărei finanţare a solicitat-o.

Prin intermediul Scrisorii de aprobare, autoritatea pârâtă i-a comunicat că proiectul cod SMIS nr. 47131 a fost selectat şi poate fi cofinanţat, cu menţiunea că, în urma evaluării proiectului au fost considerate drept cheltuieli neeligibile câteva componente ale proiectului, fiind astfel confirmată verificarea eligibilităţii cheltuielilor propuse prin proiect, fără ca între acestea să se regăsească modulele ERP.

Ulterior, a fost încheiat contractul de finanţare nr. x/30.12.2013, având ca obiect "acordarea finanţării nerambursabile de către Autoritatea de Management pentru implementarea Proiectului nr. SMIS 47131", valoarea totală eligibilă a proiectului fiind în cuantum de 835.690 RON.

În data de 2.04.2015, a avut loc o misiune de control a C. privind contractul de finanţare nr. x/30.12.2013, pentru verificarea sesizării privind suspiciunea de neregulă nr. 4597/19.03.2015. În urma controlului efectuat, reprezentanţii pârâtei (D., E., F., G.) au concluzionat cu privire la următoarele aspecte: Cheltuielile aprobate pentru rambursare totalizează 822.400 RON. Cheltuielile declarate în CR1, CR2 si CR3 sunt conforme cu dispoziţiile legale incidente, inclusiv Ordinul MFP 724/2008. Suspinciunea de neregulă nr. 4597/19.03.2015 nu se confirmă. În acest sens, a fost întocmit proiectul de raport de control privind contractul de finanţare nr. x/30.12.2013, de care revizuenta a luat cunoştinţă şi faţă de care nu a avut obiecţiuni. Conform celor menţionate în acest act, "în situaţia în care nu se vor primi observaţii şi comentarii în termenul specificat, "...acesta se va transforma în Raport de Control."

Raportul de control, înregistrat sub nr. x/28.04.2015 şi primit de reclamanta-revizuentă la aceeaşi dată, a fost întocmit de aceiaşi reprezentanţi ai C. care au întocmit şi proiectul de raport de control, însă, conţinutul acestui raport a fost unul total diferit de cel al proiectului de raport de control. De data aceasta, prin raportul de control, aceiaşi reprezentanţi ai C. (D., E., F., G.) au concluzionat următoarele: Cheltuielile declarate în CR1, CR2, CR3 sunt conforme cu dispoziţiile legale incidente. Reţinem însă prevederile Ordinului MFP 724/2008 coroborat cu Ghidul Solicitantului pentru operaţiunea 3.3.2. [...] rezultă că cheltuiala aferentă modulelor ERP achiziţionate de beneficiar nu sunt cheltuieli eligibile.

Împotriva raportului de control, a formulat în termen contestaţie, soluţionată prin înscrisul intitulat raport nr. x/03.09.2015, prin care instituţia şi-a menţinut actul administrativ.

La data de 11.01.2016, a fost emis procesul-verbal de constatare a neregulilor şi stabilire a creanţelor bugetare, arătându-se că, în baza deciziei nr. x/21.10.2015 emise de Directorul Adjunct DMFC, echipa de control a procedat la efectuarea unei verificări documentare şi faptice a cazului de neregulă, având drept scop verificarea aspectelor menţionate în Suspiciune de neregulă înregistrată la C. cu nr. X/19.03.2015. Concluziile formulate la Punctul 8 din acest proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare au fost în sensul că, având în vedere prevederile Ordinului nr. 724/13.03.2008 privind aprobarea listelor de cheltuieli eligibile, precum şi ale ghidului solicitantului pentru operaţiune 3.3.2. coroborat cu faptul că în cadrul vizitei de control s-a confirmat că beneficiarul a achiziţionat module ERP care nu sunt eligibile în cadrul proiectelor finanţate prin această operaţiune, valoarea facturii x/05.05.2014 de 205.000 RON fără TVA, aferentă acestor module, este declarată neeligibilă.

Reiterând motivele de nelegalitate din cuprinsul cererii de chemare în judecată, revizuenta arată că procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 11.01.2016 nu respectă prevederile art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011; punctul 1 lit. a) din acesta este incomplet, faţă de conţinutul modelului procesului-verbal de constatare a neregulilor reglementat în mod expres prin H.G. nr. 875/2011 - Anexa nr. 4 la Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011; nu detaliază verificările relevante efectuate pentru fiecare aspect din sesizarea de neregulă conform modelului Procesului-verbal de constatare a neregulilor reglementat în mod expres prin H.G. nr. 875/2011 - Anexa nr. 4 la Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011; nu indică temeiul de drept prevăzut la punctul 7 în modelul procesului-verbal de constatare a neregulilor reglementat în mod expres prin H.G. nr. 875/2011 - Anexa nr. 4 la Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011; procedura de verificare nu a respectat prevederile imperative ale art. 18 alin. (1) si (2) raportat la art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

Verificarea acestei suspiciuni de neregulă a fost dispusă şi în data de 02.04.2015, concluzionându-se atât prin proiectul de raport de control privind contractul de finanţare nr. x/30.12.2013, cât si prin raportul de control privind acest contract de finanţare, că suspiciunea de neregulă nu se confirmă.

Prin cele două acte, autoritatea pârâtă a oferit soluţii contradictorii cu privire la modulele ERP însă, în fiecare dintre acestea - modulele ERP achiziţionate au fost analizate.

Prin actele anterior menţionate nu s-a făcut nicio corelare cu sesizarea de neregulă nr. 4597/19.03.2015 a chestiunii privind modulele ERP. De asemenea, în ambele acte prealabile proiectului de proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, s-a menţionat în mod expres că suspiciunea de neregulă nr. 4597/19.03.2015 nu se confirmă.

Revizuenta a învederat şi incompatibilitatea instituţiei pârâte de a efectua constatarea acestei pretinse nereguli şi incidenţa art. 20 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011 raportat la art. 20 alin. (3) lit. b) din O.U.G. nr. 66/2011.

În opinia revizuentei, potrivit art. 20 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011, controlul acestei posibile nereguli trebuia să se efectueze de către o structură de control din cadrul Ministerului Finanţelor Publice.

Revizuenta face trimitere la Ghidul solicitantului aferent operaţiunii 3.3.2. publicat pe site-ul C. şi avut în vedere le verificarea legalităţii proiectului, Ordinul MFP nr. 724/2008 cu referire la lista cheltuielilor eligibile pentru proiectele finanţate în cadrul operaţiunilor 3.3.1 suport pentru implementarea sistemelor informatice integrate şi a altor aplicaţii electronice pentru managementul afacerilor şi 3.3.2, precum şi la alin. (1) al art. 3 din acelaşi ordin, care prevede că: "Pentru a fi eligibile pentru finanţarea prin operaţiunile menţionate la art. 1, toate cheltuielile trebuie să facă parte din categoriile de cheltuieli menţionate în acest ordin, să corespundă obiectivelor axei prioritare 3 "Tehnologia informaţiei si comunicaţiilor pentru sectoarele public şi privat" şi să fie coerente cu obiectivele şi rezultatele proiectelor propuse spre finanţare.

Faţă de conţinutul în concret al actelor normative, afirmaţia că aceste module ERP sunt cheltuieli neeligibile este una lipsită de fundament.

Revizuenta face trimitere şi la art. 2 alin. (2) din Hotărârea nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor finanţate prin programele operaţionale, menţionând totodată, că, potrivit dispoziţiilor Ghidului solicitantului, punctul 7: "Eligibilitatea cheltuielilor se va verifica atât în faza de evaluare a proiectului cât şi în perioada de implementare a proiectului, pe baza cererii de rambursare a cheltuielilor efectuate şi a documentelor justificative de efectuare a plăţilor (ex. facturi)".

Având în vedere faptul că pretinsa neregulă îşi are originea în etapa de aprobare a cererii de finanţare, întrucât modulele ERP au fost cuprinse în proiectul depus pentru aprobarea finanţării, iar acesta a fost verificat şi aprobat în integralitate cu privire la aceste module ERP; a fost cuprins în documentaţia anexă la contractul de finanţare, parte integrantă din acesta, iar cheltuielile aferente modulelor ERP au fost incluse în cererea de plata nr. x care a fost verificată şi acceptată la plată precum şi decontată, în cazul în care s-ar putea admite că aceste cheltuieli reprezintă cheltuieli neeligibile, culpa într-o eventuală greşită calificare ca eligibile a acestor cheltuieli este a pârâtei exclusiv.

În opinia revizuentei, în situaţia de faţă, nu s-a statuat şi nici măcar nu s-a insinuat o suspiciune de fraudă privind modalitatea de obţinere a fondurilor nerambursabile cu încălcarea normelor legale, astfel încât, reconsiderarea asupra eligibilităţii cheltuielilor proiectului ce a fost aprobat şi care a făcut obiectul contractului de finanţare şi este în prezent 100 % implementat, ar fi un act discreţionar şi abuziv al autorităţii pârâtei.

Singurul motiv pentru care atât echipa de control, cât şi comisia de soluţionare a contestaţiei au concluzionat că modulele ERP nu sunt eligibile în cadrul operaţiunii 3.3.2 a fost acela că modulele ERP sunt neeligibile în cadrul operaţiunii 3.3.1. Or, arată revizuenta, un asemenea motiv de excludere nu este prevăzut în reglementările interne, în contractul de finanţare ori în ghidul solicitantului.

Pe cale de consecinţă, măsura dispusă în sensul constatării caracterului neeligibil al achiziţiei unui modul ERP în cadrul operaţiunii 3.3.2 "Sprijin pentru dezvoltarea sistemelor de comerţ electronic şi alte soluţii electronice pentru afaceri", în lipsa unui temei legal în acest sens, este nelegală.

3. Apărările intimatei

Prin întâmpinarea formulată faţă de cererea de revizuire, intimata-recurentă-pârâtă Autoritatea pentru Digitalizarea României (anterior Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale) solicită respingerea căii de atac, ca inadmisibilă.

Deşi cererea de revizuire este motivată pe neconcordanţa dispoziţiilor legale actuale privind revizuirea hotărârilor în materie de contencios administrativ cu principiile dreptului UE, cu referire la Decizia nr. 45/2016 a ÎCCJ, în opinia intimatei, revizuenta urmăreşte reinterpretarea faptului şi dreptului deja analizat.

Sub acest aspect, paragraful 73 al Deciziei ÎCCJ nr. 45/2016 este lămuritor, în sensul că nemulţumirea revizuentei, ce vizează incidenţa principiului "non reformatio in pejus", nu poate face obiectul analizei în cadrul acestei căi extraordinare de atac, care are în vedere pronunţarea instanţei sub aspectul comiterii de ultra, extra sau minus petita, în raport de pretenţiile deduse judecăţii care alcătuiesc fondul cauzei şi nu în raport de motivele pentru care se exercită o cale de atac. Din această perspectivă, intimata consideră că motivul de revizuire nu poate fi reţinut, acesta fiind inadmisibil.

În plus, prin cererea de revizuire, revizuenta invocă, în fapt, aceleaşi motive precizate şi în cererea de chemare în judecată. Însă, instanţa de recurs a făcut chiar analiza solicitată de revizuentă, ceea ce, în raport de criticile formulate, constituie răspunsul la solicitarea petentului, aceea ca o instanţă să se pronunţe pe fondul îndeplinirii condiţiilor în discuţie.

Cu privire la art. 21 din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, intimata apreciază că securitatea juridică constituie un principiu fundamental al ordinii juridice europene şi că statele membre sunt cele care vor decide ce poate fi înlăturat.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra cererii de revizuire

Revizuirea declarată de intimata-reclamantă A. S.R.L. împotriva deciziei nr. 6722/10.12.2020 a ÎCCJ- SCAF, în raport de temeiul juridic indicat, are caracter inadmisibil pentru următoarele considerente:

Înalta Curte constată că prezenta cale de atac extraordinară este întemeiată pe prevederile art. 21 din Legea nr. 554/2004, care reglementează un caz de revizuire specific materiei contenciosului administrativ, constând în încălcarea, prin hotărârea definitivă atacată cu revizuire, a priorităţii dreptului unional, prevăzut de art. 148 alin. (2) coroborat cu art. 20 alin. (2) din Constituţie.

Totodată, Înalta Curte reţine că, deşi acest caz de revizuire este prevăzut de legea specială, procedura de soluţionare a cererii este cea stabilită de C. proc. civ., ceea ce presupune examinarea, conform art. 513 alin. (3) C. proc. civ., a condiţiilor de admisibilitate a revizuirii, prin prisma cerinţelor prevăzute de art. 21 din Legea nr. 554/2004.

Din această perspectivă, se constată a fi incidente prevederile paragrafelor 72, 73 şi 84 din Decizia nr. 45/2016, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, prin care s-au stabilit o serie de linii directoare pe care le va urma instanţa învestită cu soluţionarea cererii de revizuire, în analiza admisibilităţii căii de atac:

"72. În lumina considerentelor precedente este inadmisibilă cererea de revizuire prin care, în lipsa oricărui element de noutate (care ar putea fi hotărâri pronunţate de CJUE sau dispoziţii de drept unional neinvocate în cauză sau, deşi invocate, netratate de instanţă), se urmăreşte revizuirea unei hotărâri definitive prin care a fost deja dezlegată problematica legată de aplicarea principiului priorităţii dreptului unional, deoarece se opune caracterul revizuirii, de cale extraordinară de atac de retractare (iar nu de reformare), corelat cu principiul autorităţii de lucru judecat.

73. Dacă dreptul Uniunii sau hotărârea interpretativă a CJUE a fost invocată în faţa instanţei care a pronunţat hotărârea a cărei revizuire se cere şi această instanţă a analizat-o, partea nu poate critica soluţia pe calea revizuirii deoarece se opune autoritatea de lucru judecat asupra rezolvării date de instanţa de fond sau de recurs. Inadmisibilitatea se impune în această ipoteză întrucât a socoti revizuirea admisibilă ar însemna ca instanţa sesizată cu cererea de revizuire să examineze soluţia instanţei care a pronunţat hotărârea supusă revizuirii, adică să exercite un control judiciar, care nu se poate realiza pe calea revizuirii. Un astfel de control judiciar se poate realiza numai pe calea de atac de reformare, dată în competenţa instanţei ierarhic superioare celei care a pronunţat hotărârea.

84. Revine însă instanţei de judecată obligaţia să verifice admisibilitatea revizuirii, raportat la cazul concret dedus judecăţii, orientându-se după reperele menţionate mai sus şi, dacă este cazul, fără să se limiteze la ele, stabilind dacă dispoziţiile de drept european erau sau nu în vigoare la data faptelor relevante în cauză, dacă ele au făcut sau nu obiectul analizei instanţei de judecată ori dacă prin cererea de revizuire se urmăreşte schimbarea cauzei juridice a cererii sub aspectul faptelor relevante pe care s-au întemeiat motivele de nelegalitate."

Aceste considerente sunt similare celor reţinute de CJUE în hotărârea pronunţată la 16 martie 2006, în cauza C - 23/2004 - Rosmarie Kapferer c. Schlank & Schick Gmb H, prin care s-a arătat că:

"dreptul comunitar nu impune unei jurisdicţii naţionale să reia în discuţie fondul litigiului şi să înlăture aplicarea normelor interne de procedură care conferă autoritate de lucru judecat unei hotărâri".

În consecinţă, Înalta Curte constată că, în analiza admisibilităţii cererii de revizuire întemeiată pe prevederile art. 21 din Legea nr. 554/2004, trebuie avute în vedere, pe de-o parte, hotărârile pronunţate de CJUE sau dispoziţiile de drept unional pe care revizuenta apreciază că le-a încălcat hotărârea atacată, iar, pe de altă parte, împrejurarea dacă dreptul Uniunii sau hotărârea interpretativă a CJUE a fost analizată de instanţa de recurs, respectiv dacă problematica legată de aplicarea principiului priorităţii dreptului unional a primit o dezlegare în faza procesuală anterioară.

Analizând criticile revizuentei, Înalta Curte reţine că aceasta se limitează doar să afirme că instanţa de recurs a încălcat principiul priorităţii dreptului unional, însă, nu indică, concret, cum a fost încălcat acest principiu, respectiv care sunt normele din dreptul naţional care ar fi fost aplicate cu prioritate, contrar art. 20 alin. (2) şi art. 148 alin. (2) din Constituţia României.

Deşi revizuenta a susţinut o astfel de încălcare, prin argumentele indicate nu a dovedit această cerinţă esenţială pentru aplicarea cu prioritate a dreptului comunitar, întrucât legislaţia internă în materia dedusă judecăţii nu este contrară ordinii juridice comunitare, pentru a fi îndeplinită cerinţa impusă de lege în cazul revizuirii exercitate în baza art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

În concret, în prezenta procedură, Înalta Curte constată că pretinsa încălcare de către instanţa de recurs a prevederilor dreptului comunitar cu relevanţă în materie a fost neîntemeiat invocată de revizuentă, pentru considerentele care vizează rejudecarea recursului al cărui titular nu este şi nu pentru ipoteza juridică avută în vedere de legiuitor la adoptarea soluţiei legislative cuprinsă în art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare.

Astfel, din modalitatea în care este redactată cererea de revizuire, rezultă cu claritate că revizuenta nu invocă o incompatibilitate a prevederilor din legislaţia internă aplicată de instanţa de recurs cu ordinea juridică a Uniunii Europene şi nici nu aduce vreo critică hotărârii ce face obiectul prezentei revizuiri din perspectiva încălcării dreptului comunicar, ci, în realitate, tinde la o nouă judecare a recursului, situaţie incompatibilă cu prevederile art. 6 alin. (1) din Convenţia europeană a drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale, cu referire la respectarea principiului securităţii raporturilor juridice.

În concluzie, în acord cu cele reţinute în cuprinsul paragrafului nr. 72 din Decizia nr. 45/2016, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, anterior citat, Înalta Curte apreciază că este inadmisibilă cererea de revizuire formulată de revizuenta A. S.R.L., în raport de motivele invocate în susţinerea cererii, care tind la reformarea hotărârii atacate, constituind un veritabil "recurs la recurs", aspect ce contravine naturii juridice a revizuirii, care reprezintă o cale de atac de retractare, iar nu de reformare.

Faţă de considerentele expuse, în temeiul art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 şi art. 513 alin. (3) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge cererea de revizuire, ca inadmisibilă.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite excepţia inadmisibilităţii, invocată prin întâmpinare.

Respinge cererea de revizuire îndreptată de revizuenta A. S.R.L. împotriva deciziei nr. 6722 din 10 decembrie 2020, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2016, ca inadmisibilă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 mai 2021.