Recovery of state funding for failed e-commerce project: Non-functionality of online payment system as substantial breach of information society services definition

Şedinţa publică din data de 12 mai 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 24 iulie 2017, sub nr. x/2017, precizată ulterior, reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Telecomunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale, a solicitat anularea procesului-verbal nr. x/09.01.2017 de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare şi a tuturor măsurilor dispuse, suspendarea executării acestuia în temeiul dispoziţiilor art. 15 din Legea nr. 554/2004 şi anularea deciziei nr. 4540/12.08.2017 de soluţionare a contestaţiei administrative.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 4887 din 12 decembrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti a respins, ca neîntemeiate, atât cererea de suspendare, cât şi cererea de anulare, astfel cum a fost completată, formulate de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Telecomunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale - Organismul Intermediar pentru Promovarea Societăţii Informaţionale.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. I.2 a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecarea cererii de anulare.

În motivarea recursului (care priveşte soluţia de respingere, a neîntemeiată, a cererii în anulare a procesului-verbal de constatare a neregulilor şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative) se arată că instanţa a aplicat greşit dispoziţiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 şi art. 8 şi 18 din Legea nr. 554/2004.

Instanţa, analizând motivele cererii introductive, a reţinut că faptul contactării telefonice a clienţilor pentru a se conveni asupra modalităţii de plată nu indică implementarea unui magazin electronic, prin intermediul căruia să se desfăşoare integral actele de comerţ asumate de beneficiar, şi anume vânzări online prin plasare de comenzi şi efectuare de plăţi. În susţinerea acestei motivări, instanţa a invocat dispoziţiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic.

Luând în considerare definiţia noţiunii de serviciu al societăţii informaţionale cuprinsă în art. 1 pct. 1 din Legea nr. 365/2002, recurenta-reclamantă solicită să se constate că activitatea economică pentru care a fost acordată finanţarea întruneşte toate cele trei elemente prevăzute de actul normativ invocat: activitatea se desfăşoară în scopul de a obţine un folos patrimonial; scopul implementării magazinului online a fost acela de constituire a unui cadru de desfăşurare a operaţiunilor comerciale care nu necesită prezenţa fizică simultană a ofertantului şi a beneficiarului, iar acest scop s-a realizat; plasarea comenzilor şi transmiterea solicitărilor din partea beneficiarilor s-au efectuat prin intermediul serviciilor specifice societăţii informaţionale, aspect necontestat prin sentinţa atacată.

Singurele critici au vizat serviciul de plată online, însă echipa de control şi instanţa nu au ţinut cont de opţiunile clienţilor cu privire la modalitatea de plată.

Instanţa nici nu a procedat la analizarea apărărilor invocate de reclamantă şi a probelor prezentate, preluând concluziile procesului-verbal de nereguli.

Dispoziţiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 trebuie interpretate în contextul întregului act normativ şi coroborate cu celelalte dispoziţii care reglementează serviciile societăţii informaţionale. Legea nu interzice utilizarea serviciilor de telefonie în vederea clarificării unor detalii cu privire la ofertele transmise prin intermediul magazinului online.

Motivarea instanţei de fond este greşită deoarece art. 2 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 se referă la activităţi care se efectuează strict prin intermediul serviciilor de telefonie vocală, ceea ce nu este cazul de faţă, unde s-a demonstrat că plasarea comenzilor a avut loc prin intermediul magazinului online, fără utilizarea serviciilor de telefonie.

Recurenta invocă şi dispoziţiile art. 1 pct. 8 din Legea nr. 365/2002, care definesc comunicarea comercială, ca element al serviciilor societăţii informaţionale, şi arată că simpla clarificare prin telefon a unor detalii ale comenzii plasate nu excede limitelor stabilite de Legea comerţului electronic.

O altă critică se referă la încălcarea principiului proporţionalităţii consacrat de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, care ar presupune să se ţină seama, în stabilirea măsurilor care se impun, de natura şi gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia.

În cauză s-au constatat nereguli tehnice minore care au fost remediate (respectiv probleme privind accesarea site-ului şi plasarea comenzilor), cu implicaţii financiare minore. În schimb retragerea integrală a finanţării este o sarcină financiară enormă pentru reclamantă, disproporţionată în raport de gravitatea neregulilor.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare, intimatul-pârât Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

În motivare arată că beneficiara finanţării A. S.R.L. nu a implementat proiectul în conformitate cu prevederile contractului de finanţare, fapt dovedit având în vedere că, la 24 de luni de la finalizarea proiectului, site-ul de comerţ electronic nu era funcţional şi, implicit, nici soluţia integrată de e-commerce. Acesta a fost motivul pentru care s-a constatat că proiectul nu şi-a atins obiectivul aşa încât s-a dispus recuperarea finanţării.

Instanţa a apreciat corect probatoriul administrat şi a aplicat corect prevederile legale incidente. Intimatul trimite punctual la neregulile reţinute prin procesul-verbal atacat, arătând că, din documentele suport transmise de beneficiara finanţării, a rezultat că au existat doar 4 clienţi web-shop ale căror comenzi au fost onorate, în toate cazurile plata făcându-se altfel decât online şi că din verificările echipei de control efectuate în perioada 23-24.11.2016 a rezultat că magazinul online al beneficiarei nu este funcţional permanent.

5. Procedura de soluţionare a recursului

Având în vedere Hotărârea Colegiului de Conducere nr. 106 din data de 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de hotărârea Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul contenciosului administrativ şi fiscal, a fost fixat termen pentru soluţionarea recursului de faţă, la data de 12.05.2021.

Pe parcursul soluţionării recursului, calitatea procesuală a intimatului-pârât Ministerul Comunicaţiilor şi Societăţii Informaţionale a fost preluată de Autoritatea pentru Digitalizarea României, ca succesoare în drepturi şi obligaţii, conform art. 1 din O.U.G. nr. 90/2019, act normativ în baza căruia cea din urmă autoritate a preluat atribuţiile Organismului Intermediar pentru promovarea Societăţii Informaţionale şi pe cele ale Unităţii de implementare proiecte.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Criticile din recurs, subsumate cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se referă la două aspecte esenţiale: greşita aplicare de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 2 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 privind comerţul electronic şi neaplicarea principiului proporţionalităţii consacrat de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Cât priveşte prima critică, se constată că instanţa de fond a invocat dispoziţiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 365/2002 în cadrul constatării potrivit căreia recurenta-reclamantă nu a demonstrat funcţionalitatea serviciului de plată online, ca parte intrinsecă şi sine qua non a activităţii de comerţ electronic, pe care s-a angajat să o implementeze conform proiectului finanţat. Astfel, instanţa a reţinut că nu constituie servicii ale societăţii informaţionale, în conformitate cu art. 2 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 365/2002, activităţile care se efectuează prin intermediul serviciilor de telefonie vocală. Or, s-a constatat că, urmare a comenzilor plasate online raportate de către reclamantă, aceasta a contactat telefonic clienţii pentru a conveni asupra modalităţii de plată, această plată efectuându-se prin alte mijloace decât online.

Susţinerile recurentei-reclamante sunt în sensul că activitatea economică finanţată întruneşte elementele cerute de art. 1 pct. 1 din Legea nr. 365/2002, care defineşte serviciile societăţii informaţionale.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă se referă la plasarea comenzilor online, adică prin intermediul serviciilor specifice societăţii informaţionale, fapt necontestat. Însă, această situaţie nu este de natură a atrage constatarea nelegalităţii hotărârii pronunţate în fond, recurenta-reclamantă omiţând că atât constatările din procesul-verbal de nereguli cât şi considerentele sentinţei recurate subliniază nefuncţionalitatea serviciului de plată online, ca parte integrantă esenţială a proiectului finanţat şi asumat spre implementare.

Recurenta-reclamantă nu contestă că tranzacţiile nu puteau fi finalizate în mediul virtual, acesta fiind motivul pentru care, cel puţin între altele, s-a luat legătura telefonic cu respectivii clienţi care au plasat comenzile online.

Fără să pună la îndoială împrejurarea că plasarea comenzilor s-a efectuat prin intermediul serviciilor specifice societăţii informaţionale, Înalta Curte subliniază că nu aceasta este chestiunea litigioasă esenţială a cauzei, ci nefuncţionarea sistemului de plăţi online, ca parte integrantă a proiectului finanţat.

Drept urmare, sunt lipsite de fundament susţinerile recurentei potrivit cărora instanţa ar fi preluat concluziile echipei de control, respectiv ale autorităţii administrative pârâte şi ar fi ignorat susţinerile sale şi probele administrate.

Este adevărat că circumscrierea activităţilor proiectului sferei serviciilor informaţionale nu interzice utilizarea serviciilor de telefonie în vederea clarificării unor detalii cu privire la comenzile plasate prin intermediul magazinului online, însă neasigurarea funcţionalităţii serviciului de plată online este o neregulă cu caracter esenţial din perspectiva obiectivului proiectului, asumat prin cererea de finanţare. Şi aceasta nu a fost singura neregulă constatată.

Instanţa de fond a reţinut că: nu s-a asigurat funcţionalitatea componentei de plată online, aspect care rezultă din probatoriul administrat şi în privinţa căruia nu a probat contrariul reclamanta; la data efectuării controlului unele meniuri erau în construcţie, ceea ce nu corespundea statutului proiectului declarat implementat cu mult înainte de efectuarea acestui control; testul efectuat de echipa de control asupra funcţionalităţii serviciului de comerţ electronic a demonstrat neonorarea unei comenzi lansate, imposibilitatea autentificării utilizatorului (accesării unui cont deja creat), imposibilitatea de înregistrare a unui nou utilizator şi, încă o dată, funcţionarea necorespunzătoare a componentei de plată online.

Or, toate aceste aspecte nu pot fi considerate nereguli tehnice minore, aşa cum le apreciază recurenta-reclamantă, în raport cu obiectivul asumat prin cererea de finanţare.

Şi, astfel, Înalta Curte constată că nici cel de-al doilea motiv de recurs respectiv încălcarea principiului proporţionalităţii, consacrat de art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 nu este fondat.

Raportat la natura şi gravitatea neregulilor constatate, în mod corect instanţa de fond a stabilit că nu au fost atinşi toţi indicatorii de realizare asumaţi prin contract, dar nici obiectivul proiectului nu este atins, şi anume, creşterea competitivităţii economice a beneficiarei finanţării, prin implementarea unei soluţii de comerţ electronic. Controlul efectuat a demonstrat că serviciul de comerţ electronic implementat de reclamantă nu este funcţional. Drept urmare, luând în considerare clauzele din art. 7 alin. (17) şi 18 ale contractului de finanţare, măsura retragerii finanţării este justificată.

Este de remarcat că reclamanta nu a propus şi nu a administrat probe în contra constatărilor din actele administrative sau în susţinerea aplicării principiului proporţionalităţii, apărările sale limitându-se la invocarea unor aspecte circumstanţiale (efectuarea unor lucrări de mentenanţă la site, actualizarea profilului societăţii pe pagina B.) inapte să răstoarne argumentele organului de control.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru toate aceste motive, constatând că nu este incident motivul de casare invocat, respectiv cel prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 4887 din 12 decembrie 2017, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 mai 2021.