Rail subsidy restitution: statutory obligation to regularize public service compensation when contractual revenue targets are unmet

Şedinţa publică din data de 11 mai 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 08 noiembrie 2017 pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Regional S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Cluj-Napoca şi Ministerul Finanţelor Publice prin Serviciul de Soluţionare a Plângerilor Prealabile şi a Contestaţiilor anularea Deciziei nr. 48/P/10.05.2017 privind soluţionarea plângerii prealabile, anularea Dispoziţiei obligatorii nr. 92/27.01.2017, exonerarea de la plata sumei de 4.847.980 RON cu titlu de subvenţie de restituit şi accesorii şi obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 95 din 16 aprilie 2018 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta REGIONAL S.R.L. în contradictoriu cu pârâţii Ministerului Finanţelor Publice prin Serviciul de Soluţionare a Plângerilor Prealabile şi a Contestaţiilor şi Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Cluj-Napoca, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Reclamanta REGIONAL S.R.L prin lichidator judiciar A. a formulat recurs, prin care a solicitat casarea sentinţei atacate, reţinerea cauzei spre rejudecare şi admiterea cererii introductive astfel cum a fost formulată, cu cheltuieli de judecată.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Reclamanta a arătat că actele administrative atacate se impun a fi anulate, în primul rând, din cauza nerespectării procedurii de emitere a acestora. În acest sens, a arătat că durata inspecţiei economico-financiare a depăşit durata legală, în condiţiile în care suspendările nu au avut la bază motive justificate, iar reluarea nu s-a făcut in termen de 5 zile de la data constatării încetării condiţiilor de suspendare.

Conform Dispoziţiei obligatorii nr. 92/27.01.2017, inspecţia fiscală s-a desfăşurat in perioada 06.04.2015-12.01.2017, fiind întreruptă pe durata a cinci perioade de suspendare, dintre care dintre care reclamanta contestă trei perioade. În speţă, se arată că nu au fost respectate prevederile art. 2 din Ordinul 1553/2012 privind condiţiile şi modalităţile de suspendare a acţiunii de inspecţie economico-financiara.

Practic, recurenta-reclamantă a reluat susţinerile din acţiune, redate pe larg în cuprinsul sentinţei. În plus, se fac următoarele precizări: organul de soluţionare face abstracţie de adresele comunicate recurentei, unde se indica în mod expres temeiurile juridice în baza cărora au fost luate deciziile de întrerupere. Este inadmisibila modificarea de către organul de soluţionare a temeiului juridic invocat de catre organele de inspecţie, cu consecinţa denaturării stării de fapt. In aceste circumstanţe, este evident ca organul de soluţionare nu a analizat în concret motivele de nelegalitate invocate, respectiv nu a ţinut cont de toate actele existente la dosarul cauzei. Fata de inexistenta unui temei legal (motiv de suspendare) la baza deciziei de suspendare în perioada 05.06.2015-02.08.2015, măsura a fost nelegala si, pe cale de consecinţă, nu a produs nici un efect asupra duratei inspecţiei.

Recurenta a invocat lipsa referatului de suspendare a inspecţiei economico-financiare. Potrivit dispoziţiilor art. 3 din Ordinul nr. 1553/2012 privind condiţiile şi modalităţile de suspendare a acţiunii de inspecţie economico-financiară, chiar daca ar fi existat motive legale de suspendare a inspecţiei în cauza, întocmirea si avizarea unui referat prealabil erau o condiţie de valabilitate a suspendării inspecţiei. Observând anexele Raportului de Inspecţie, aceste referate nu au fost întocmite sau comunicate, nefiind întrunite condiţiile formale de suspendare a inspecţiei. Referatele în discuţie au fost relevate abia în anexa întâmpinării, urmând a fi considerate drept probe constituite pro causa.

Veridicitatea acestor referate, prezentate doar ulterior formulării acţiunii, este pusa la îndoiala şi prin faptul ca unele dintre referate nu sunt semnate pentru aprobare de către de către conducătorului organului de Inspecţie conform art. 3 alin. (3) din Ordinul nr. 1553/2012 (Referatul nr. x/05.06.2015 si Referatul nr. x/21.08.2015); întrucât sistemele electronice de gestiune a documentelor nu permit antedatarea, din 4 referate contestate, 3 au aceeaşi data si acelaşi număr de înregistrare cu adresele prin care se comunica suspendarea inspecţiei economico-financiare. Lipsa comunicării actului administrativ de suspendare reprezintă o vătămare a drepturilor sale, vătămare ce nu poate fi acoperita decât prin anularea întregii proceduri, respectiv a Dispoziţiei obligatorii nr. 92/27.01.2017.

Cât priveşte vătămarea, se invocă existenţa unei vătămări operaţionale. Art. 17 din O.U.G. nr. 94/2011 recunoaşte caracterul invaziv al procedurii de inspecţie, vătămările fiind manifestate în plan operaţional prin: blocarea evidenţelor financiar-contabile la dispoziţia echipei de control; timorarea angajaţilor prin prezenţa unor actori straini în incinta organizaţiei; climatul de incertitudine cultivat de perpetuarea sine die a procedurii de inspecţie. În mod paradoxal, deşi nu respinge punctual argumentele recurentei privind durata excesivă a procedurii de inspecţie, reţinând implicit violarea art. 16 alin. (2) din O.U.G. nr. 94/2011, prima instanţa refuza sa sancţioneze acest motiv de nelegalitate.

De asemenea, se invocă restrângerea dreptului la apărare; prima instanţa a reţinut că perioadele de suspendare au avut la baza motive justificate, deşi motivele de suspendare se suprapun şi nu pot fi probate prin raportare la presupusele suspendări la care se refera; plasarea temporală a pretextelor de suspendare nu corespunde cu perioada efectivă a suspendării; inspecţia nu a fost reluata în termenul legal de 5 zile de la încetarea motivului de suspendare; nu exista justificare formală a motivelor de suspendare prin referate care să fi fost comunicate în anexa raportului de inspecţie.

Argumentele recurentei privind succesiunea suspendărilor abuzive au fost descalificate de prima instanţă în erori de consemnare din partea organelor de control. În condiţiile în care O.U.G. nr. 94/2011, respectiv OMF nr. 1553/2012 instituie termeni şi condiţii precise privind durata inspecţiei, respectiv suspendarea acesteia, nesocotirea acestor norme nu poate constitui o eroare de consemnare.

Faptul ca în anexa raportului de inspecţie nu s-au regăsit referatele impuse de art. 3 din OMF nr. 1553/2012 i-a cauzat recurentei o vătămare ireversibilă prin aceea că nu a avut posibilitatea realistă să verifice şi să conteste motivele de suspendare a inspecţiei. Faptul că aceste referate au fost depuse abia în faţa de judecată, iar ele sunt ajustate să combată punctual criticile recurentei, nu face decât să confirme întocmirea lor pro causa şi să acutizeze violarea dreptului recurentei de a fi ascultata în procedura administrativă, respectiv de a se apăra în faţa abuzului administrativ prin egalitate de arme.

Cât priveşte vătămarea patrimonială, lipsa de continuitate şi eficienţă a controlului a generat majorarea accesoriilor creanţei bugetare raportat la obligaţiile reţinute în sarcina recurentei, cauzând serioase prejudicii materiale (în concret accesoriile aferente subvenţiei de restituit s-au ridicat ia un cuantum de 1.861.201 RON). Prima instanţă respinge aceasta faţeta patrimoniala a vătămării, reţinând că accesoriile aferente subvenţiei de restituit sunt consecinţa încălcării de către recurenta a obligaţiei de regularizare, acestea acumulându-se de la scadenţa obligaţiei de regularizare si până la plata efectiva, indiferent de durata Inspecţiei.

Inspecţia a depăşit durata legală, fiind trenată până la 12.01.2017, cu 464 de zile peste termenul maxim de 6 luni de la debutul procedurii. Aceste 464 de zile reprezintă baza de calcul pentru accesorii, creanţa bugetară fiind majorată prin agregarea sumelor pe o perioadă îndelungata. Rezumând, un număr mal mic de zile de întârziere atrage un cuantum redus al accesoriilor, iar un număr mai mare majorează cuantumul accesoriilor.

Recurenta a invocat caracterul ireversibil al vătămării, cât timp art. 45 din Constituţia României recunoaşte libertatea economică. Una din premisele acestei libertăţi este lipsa unei ingerinţe nejustificate a statului în activitatea operaţionala a actorilor economici. Asociind aceasta durata cu viciile flagrante ale procedurilor de suspendare, chiar şi fără demonstrarea unor vătămări specifice, prima instanţa putea reţine o prezumţie judiciara în sensul bulversării activităţii curente a recurentei. Nu este nici rezonabil, nici echitabil ca o autoritate de control să ţină un agent economic în expectativa cu doi ani peste durata maxima a procedurii de inspecţie economico-financiară. În cauza s-a demonstrat că depăşirea duratei legale a Inspecţiei i-a cauzat recurentei vătămări ireversibile în plan operaţional, al exerciţiului dreptului la apărare, respectiv în plan patrimonial, vătămări ce nu pot fi înlăturate şi care justifica anularea actelor administrative atacate.

În ceea ce priveşte probarea reviziilor si a reparaţiilor automotoarelor, recurenta a arătat că instanţa de judecata se află într-o vădită eroare cu privire la natura cheltuielilor excluse de către organul de inspecţie.

În realitate, sumele excluse se refera exclusiv la cheltuieli cu revizii; întrucât in realitate organul de control a exclus cheltuielile cu reviziile efectuate de către societatea B. (si nu cu reparaţii), a explicat si probat procedura în care se efectuau reviziile. Într-adevăr, reparaţiile nu pot fi realizate in pauzele de circulaţie, însa reviziile, si nu reparaţiile, au putut fi efectuate în pauzele de circulaţie.

Caracterul real şi efectiv al reviziilor este confirmat de singura autoritate în măsura să facă astfel de aprecieri, AFER, probe neanalizate de prima instanţă; C. a activat sub atenta supraveghere a Autorităţii Feroviare Române (AFER); neefectuarea reviziilor conform ciclului de revizii ar fi atras suspendarea de către AFER a licenţei de transport şi a certificatului de siguranţa şl implicit interzicerea efectuării transporturilor.

Concret, din probele administrate în speţa, respectiv, Notele de constatare încheiate ca urmare a controlului de stat efectuat la S.C. Regional S.R.L. Cluj, şi declaraţia martorului D., rezulta cel puţin următoarele: la niciuna dintre inspecţiile/auditurile/acţiunile de supraveghere, AFER nu a constatat vreo abatere în sarcina Regional şau a societăţii terţe B. în ceea ce priveşte respectarea ciclului de efectuare a reviziilor; daca scadenţa nu este depăşită vehiculul poate circula chiar daca este programat la revizie, revizia efectuandu-se în pauzele de circulaţie; reviziile puteau fi efectuate în etape, fracţionat pe durata a mai multor zile, în intervalele în care vehiculul nu circula; se efectuau revizii pe duratele de staţionare ale automotoarelor; ocazional reviziile se efectuau pe durata de noapte; nu s-au aplicat sancţiuni şi nu au fost constatate neconformităţi/lipsa reviziilor la punctul de lucru E..

Prin urmare, concluzia instanţei de fond in sensul ca nu s-a probat efectuarea reviziilor este neîntemeiata, fiind reţinuta cu ignorarea procedurii de efectuare a reviziilor automotoarelor precum si a probelor administrate în cauza. Aceasta procedura de efectuare a reviziilor în timpii de staţionare este justificată prin prisma obligaţiei de a asigura continuitatea serviciului de interes public. Pornind de la confuzia dintre reparaţii şi revizii, prima instanţă aplică procedura de reparaţii şi reviziilor. În realitate, reviziile periodice (singurele excluse de către organul de inspecţie fiscala) nu impun ridicarea cutiei vehiculului de pe osii. Acest aspect a fost probat atât prin constatările unicei autorităţi cu competenţe de verificare în domeniu-AFER, cât şi prin declaraţia martorului audiat în cauză.

În ceea ce priveşte costul transportului de călători şi cenzurarea unor cheltuieli, prima instanţă a reţinut că argumentele recurentei privind costurile transportului de calatori, respectiv cheltuielile pe care echipa de control a înţeles să le excludă din calculul subvenţiei nu au relevanţă în raţionamentul de apreciere a legalităţii actelor administrative atacate. În esenţa, instanţa a apreciat că subvenţia de restituit s-a stabilit prin aplicarea procentului de 85 % (art. 11 alin. (2) din Contract) la totalul veniturilor operatorului de serviciu public, costul transportului neavând nicio influenţa.

Legalitatea unul act administrativ se apreciază în legătură cu toate aspectele sale, nu doar cu privire la consecinţele patrimoniale imediate ale actului (în speţă subvenţia de restituit).

Societatea supusa controlului considera că abordarea autorităţilor intimate nu este corectă în privinţa cenzurării unor cheltuieli cu activitatea de transport cu atât mai mult cu cât aceste cheltuieli stau la baza determinării în fiecare an a subvenţiei pentru anul următor

Observând calculele de la pag. 10, respectiv pag. 17 din Raport, cheltuielile aferente activităţii de transport feroviar de călători intra în formula de determinare a subvenţiei maxim admise. Prin urmare, recurenta are tot interesul sa conteste si să obţină verificarea judiciara a calculelor conduse de echipa de control, Indiferent daca rezultatul acestora atrage sau nu obligaţii imediate de plată.

În ceea ce priveşte cheltuielile aferente serviciului public, conform prevederilor art. 8 din H.G. nr. 74/2012 privind aprobarea contractelor de servicii publice în transportul de calatori pentru perioada 2012-2015, principalele elemente de cheltuieli necesare pentru asigurarea pachetului minim social includ: cheltuieli cu utilizarea infrastructurii feroviare, cheltuieli cu combustibil şi lubrifianţi, cheltuieli cu personalul, cheltuieli cu amortizarea, alte cheltuieli de exploatare, asigurarea calatorilor. Acestea se dimensionează de REGIONAL, corelat cu programul de transport şi se aproba prin bugetul de venituri şi cheltuieli al societăţii, potrivit prevederilor legate.

Toate cheltuielile înlăturate de echipa de control reprezintă, în fapt, cheltuieli utilizate pentru determinarea costurilor prestării serviciului de transport public feroviar de călători.

Instanţa tratează în mod greşit enumerarea de la art- 8 din Contract ca fiind limitativă, însăşi terminologia folosita - principalele elemente de cheltuieli -confirmă posibilitatea existenţei unor cheltuieli de importanţă secundara, însă elfgiblle ca şl costuri cu prestarea serviciului public.

Se impune a se face o distincţie între cheltuielile deductibile fiscal si cheltuielile care, potrivit Contractului, intră în categoria costurilor pentru operaţiile de transport feroviar de călători.

Suplimentar, toate aceste sume, justificate cu titlu de cheltuieli aferente costului transportului public feroviar au fost în prealabil verificate şi avizate de organele competente legal: DGRFP si Direcţia generală de administrare a marilor contribuabili.

Potrivit art. 3 alin. (6) şi (7) din Normate aprobate prin ordinul comun MFP/MT nr. 504/501/2005, un control ulterior putea strict să determine daca aceste sume au fost sau nu utilizate conform declaraţiilor, iar nu să le reîncadreze.

Faptul că aceleaşi structuri fiscale realizează atât inspecţiile de natura fiscala, cât si pe cele economico-financiare în baza O.U.G. nr. 94/2011 nu înseamnă că regulile sunt interschimbabile. Concret, ceea ce fiscal nu se încadrează în natura cheltuielilor deductibile, din perspectiva financiară (în sensul Contractului de servicii publice) reprezintă costuri cu prestarea serviciului public.

Nicăieri în cuprinsul legislaţiei specifice sau a Contractului nu se precizează că acele cheltuieli de exploatare trebuie să facă parte din categoria cheltuielilor deductibile fiscal. În acest sens, cheltuielile nu puteau fi excluse din categoria costurilor de prestare a serviciului strict pe motiv că, din perspectivă fiscala, nu reprezintă cheltuieli deductibile.

Instanţa retine ca neîntemeiate criticile sale, precizând faptul că caracterul deductibil/nedeductibil al acestor cheltuieli nu a constituit elementul în funcţie de care s-a făcut excluderea.

Instanţa nu a analizat efectiv daca organul de inspecţie a stabilit în mod corect starea de fapt, mai exact daca respectivele cheltuieli se includ sau nu în costul transportului de călători. Astfel, dacă am accepta că termenul "nedeductibil" nu a avut relevanta în stabilirea costului de transport, nu se răspunde la întrebarea care este atunci ratiunea/motivul pentru care anumite cheltuieli au fost excluse, desi acestea se încadrează în categoria elementelor de cheltuieli care formează costul transportului feroviar, conform art. 8 din H.G. nr. 74/2012.

In plus, instanţa, la fel ca si organul de soluţionare, nu ia în considerare faptul că toate sumele justificate cu titlu de cheltuieli aferente costului transportului public feroviar au fost în prealabil verificate si avizate de organele competente legal DGRFP şl Direcţia generala de administrare a marilor contribuabili; un control ulterior putea strict să determine dacă aceste sume au fost sau nu utilizate conform declaraţiilor, iar nu sa le reîncadreze.

Din contra, instanţa validează climatul de incertitudine cultivat de autoritatea de control, reţinând că un control ex-post poate avea concluzii diferite de un control ex-ante, ele având obiecte diferite. Aceasta abordare este profund birocratica şl nesocoteşte principiul securităţii raporturilor juridice, respectiv previzibilitatea conduitei autorităţilor publice.

C. a raportat lunar elementele de cheltuieli litigioase, a obţinut avizul DGRFP Cluj, iar autoritatea de supraveghere nu a formulat nicio obiecţiune. Distincţia propusă de prima instanţa - control ex-ante/ex-post - este irelevantă, câta vreme autoritatea publica trebuie sa dea dovada de coerenţa în opiniile pe care le emite. Dacă ex-ante confirmă că anumite cheltuieli se califica drept aferente prestării serviciului public, nu este admisibil ca ex-post să emită o opinie diametral opusa.

În ceea ce priveşte cheltuielile de revizii si reparaţii, organul de inspecţie a exclus din costul de prestare a serviciului de transport cheltuieli de revizie ocazionate în intervalele de timp în care automotoarele figurau în circulaţie.

La fel ca în situaţia cheltuielilor catalogate ca nefiind aferente serviciilor de transport, si aceste componente ale costurilor de prestare a serviciului public au fost verificate si aprobate lunar de către DGRFP şi Direcţia generală de administrare a marilor contribuabili.

Excluderea nu este sustenabilă, obligaţia si răspunderea pentru efectuarea reviziilor conform ciclului de revizii era a societăţii utilizatoare (Regional), care activa sub atenta supraveghere a Autorităţii Feroviare Române (AFER). In atare condiţii, neefectuarea reviziilor conform ciclului de revizii ar fi atras suspendarea de către AFER a licenţei de transport si a certificatului de siguranţă şi implicit interzicerea efectuării transporturilor. In ciuda faptului că Notele de constatare AFER confirma prin Pct. 7 realizarea reviziilor, instanţa reţine că reclamanta a formulat apărările la modul general, fără a dovedi în concret afirmaţiile sale.

O stare de fapt consemnată în scris de către autoritatea de resort AFER reprezintă o probaţiune incontestabilă a realizării reviziilor. De cealaltă parte, poziţia autorităţilor intimate, asumata de instanţă, este fundamentată pe simple supoziţii, lipsite de orice validare probatorie.

AFER este singura autoritate în măsura a se pronunţa asupra acestui aspect, nefiind admisibil ca autoritatea de control să se erijeze în autoritate feroviara si să exercite atribuţiile AFER. Revizia este o acţiune cu scop preventiv şi nu se datorează vreunei defecţiuni, vehiculul putând fi în stare perfecta de funcţionare. Revizia trebuie efectuată obligatoriu înainte de data scadentei.

Noţiunile de revizie planificata si retragerea din circulaţie a vehiculelor, interpretate in mod greşit de către organul de soluţionare, nu sunt în măsura sa combată teza sa privind efectuarea reviziilor în pauzele de circulaţie, înainte de data scadentei.

Organul de soluţionare respinge criticile sale invocând prevederile art. 3 alin. (3).1 din Ordinul MTI nr. 315/2011, care vorbesc despre caracterul planificat al reviziilor, precum si despre retragerea din circulaţie a vehiculelor. Prevederile de la punctul 1.3.1. din Ordinul MTI nr. 315/2011 confirmă faptul că reviziile planificate se pot efectua fără ridicarea cutiei vehiculului de pe osii/boghiuri.

Cheltuielile de revizii ca si componente ale costurilor de prestare a serviciului public au fost verificate si aprobate lunar de către DGRFP şi Direcţia generala de administrare a marilor contribuabili; Reviziile sunt obligatorii prin prisma legislaţiei feroviare; AFER nu a constatat vreo abatere în sarcina Regional sau a societăţii terţe B. în ceea ce priveşte respectarea ciclului de efectuare a reviziilor; Notele de constatare AFER reţin prin pct. 7 realizarea reviziilor; echipa de control nu avea calitatea sau competenţa de a aprecia calitatea si modul de efectuare a reviziilor.

Sub aspectul subvenţiei de restituit, recurenta-reclamantă a făcut o serie de afirmaţii legate de reperele europene privind subvenţionarea serviciilor publice de transport feroviar.

De asemenea, a prezentat câteva aspecte legate de transparenţa financiară a societăţii versus imprevizibilitatea autorităţilor publice şi a susţinut că, din prevederile legale invocate de către organul de soluţionare, mai exact art. 6 si 38 alin. (3) din O.U.G. nr. 12/1998, at 6 lit. d) din O.U.G. nr. 94/2011, art. 6 alin. (1) din Regulamentul nr. 1370/2007, rezulta tocmai teza sa, în sensul ca operatorul feroviar trebuie sa beneficieze de o subvenţie într-un cuantum care sa evite pierderi în urma prestării serviciului.

Recurenta-reclamantă a arătat că contractului litigios îi pot fi atribuite următoarele trăsături: este sinalagmatic - prestarea de către operator a serviciului public, respectiv atingerea indicatorilor de performanţă agreaţi (tren-km/călători-km) îsi are cauza în achitarea de către beneficiar a subvenţiei convenite; este comutativ - încă de la semnarea contractului, operatorul ştie că are de atins indicatorii de performanţă a serviciului public tren-km/călători-km reglementaţi contractual, respectiv are de încasat subvenţia stipulată.

Faţă de ansamblul contractual, circumstanţiat de Regulamentul UE nr. 1370/2007, aplicarea art. 11 alin. (2) din Contract în forma propusă de instanţă - operatorului îi revine riscul nerealizării cotei de venituri proprii de 15% din valoarea veniturilor totale - reprezintă o anomalie inexplicabilă, care transformă Contractul în unul aleatoriu.

Dând curs interpretării primei instanţe, chiar dacă C. a prestat serviciul public în indicatorii de performanţă agreaţi, nu are dreptul la întreaga compensaţie, întrucât nu a atins un anumit nivel al veniturilor -elementul alea. Este de subliniat că parametrii faţă de care se apreciază îndeplinirea serviciului public ar trebui să fie conecşi transportului feroviar de călători [e.g. Indicatorii tren- km/călători-km), iar nu veniturilor realizate de operator prin transport, care sunt aleatorii prin specificul pieţei.

Caracterul aleatoriu al acestui nivel al veniturilor este confirmat de impasul sectorului transportului feroviar de călători, în cadrul căruia este deosebit de dificilă atingerea unor performanţe economice. Stau mărturie în acest sens atât situaţia financiară precară a companiei naţionale CFR, cat si simpla existenţa a Regulamentului UE nr. 1370/2007, care recunoaşte necesitatea susţinerii transportului feroviar prin subvenţii, el nefiind viabil în condiţiile pieţei libere.

Prin soluţia pronunţata şi prin atribuirea unul caracter aleatoriu al Contractului, prima instanţa validează o veritabila naţionalizare a activităţii societăţii Regional, care a fost obligata contractual la prestarea unui serviciu public -serviciu ce cade în obligaţia statului român-, fără însă a fi compensata corespunzător pentru atingerea indicatorilor de performanţa. Societatea recurenta ajunge să lucreze gratuit - de-a dreptul în pierdere-în beneficiul statului român, iar prima instanţa nu întrevede nicio violare a art. 45 din Constituţia României privind libertatea economică.

În ceea ce priveşte scenariul legal de restituire a subvenţiei -nerealizarea indicatorilor tren-km/călători-km, echipa de inspecţie economico-financiara porneşte de la interpretarea că valoarea compensaţiei ce depăşeşte cota de 85 % din veniturile totale conform art. 11 din Contract trebuie restituită în temeiul art. 15 din H.G. nr. 2408/2004 privind metodologia de acordare de la bugetul de stat si/sau de la bugetele locale a diferenţei dintre tarife şi costuri în transportul feroviar public de calatori.

În raport de formele acestui act normativ la data de 31 decembrie 2012 şi, respectiv la data de 31 decembrie 2013, se impunea a se restitui în funcţie de perioada de raportare, fie nivelul compensaţiei aferente volumului tren-km nerealizat, fie nivelul compensaţiei aferente volumului de călători-km şi tren-km nerealizat.

Faţă de caracterul sinalagmatic si comutativ al contractului, prestaţia recurentei implica transportul feroviar în parametrii de performanţă agreaţi, iar contrapartida implica plata subvenţiei. Regularizarea subvenţiei este justificată doar prin raportare la indicatorii de performanţă tren-km/călători-km specifici serviciului public, nu cu privire la performanţa economică a operatorului, element aleatoriu.

Aşa cum rezultă din concluziile echipei de inspecţie, prin aceea că a realizat pierderi, iar nu profit, recurenta s-a încadrat atât în pragul de rentabilitate de 5 % (2012), cât şi în cel de 3% (2013). Separat, la nivelul anului 2012 a fost realizat indicatorul tren-km, iar pentru volumul nerealizat la nivelul anului 2013 sumele au fost restituite conform legii. Se impunea se face o diferenţă între ceea ce au limitat convenţional (nivelul compensaţiei la 65 % din totalul veniturilor) şi ceea ce legiuitorul a stabilit că se impune a se restitui: compensaţia aferentă volumului de călători-km şi tren-km nerealizat. Nicăieri în cuprinsul legislaţiei specifice nu se impune aceasta limitare a compensaţiei la nivelul de 85 %. Aceasta limitare are natura contractuală, neputând face obiectul unei excluderi în urma unul control economico-financiar ce putea viza limitativ respectarea prevederilor legala, iar nu modul de executare a contractului de către părţi.

În ceea ce priveşte compensaţia aferentă prestării serviciului public din punct de vedere legal, faţă de prevederile art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 12/1993, nu se impune vreun alt criteriu, cu atât mai puţin cel al limitării nivelului compensaţiei la 85%. Corelativ, în sarcina reclamantei nu există nici o obligaţie de a restitui diferenţa de 15 %. Chiar în măsura în care ar rezulta că, potrivit art. 11 alin. (2) din Contract, reclamanta are o obligaţie de a restitui nivelul de compensaţie ce a depăşit cuantumul de 85 %, o atare obligaţie ar fi exclusiv convenţională, iar nu legală.

Evocă în acest sens şi sentinţa civilă nr. 98/2014 pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal. Prin urmare, aşa cum a statuat şi instanţa, acest contract are o componentă reglementară şi una convenţională, iar acea limitare a nivelului compensaţiei nu intră în partea reglementară a prezentului Contract. Concluzionând, nu exista vreo obligaţie legală de a restitui ceea ce depăşeşte nivelul de compensaţie de 85 %. Corelativ, neîndeplinirea unei obligaţii contractuale fără corespondent în lege nu poate face obiectul analizei, interpretării sau sancţionării de către organele de inspecţie.

Organul de soluţionare, în scopul de a justifica respingerea criticilor sale, retine ca obligaţia prevăzuta de art. 11 alin, (2) din Contractul de servicii publice este corelata celorlalte obligaţii din contract, menţionate si cuantificate valoric conform art, 38 din O.U.G. nr. 12/1998, iar obligaţia corelativa de a respecta obligaţiile stabilite prin lege incumba ambelor parti din Contract, atât în ceea ce priveşte alocarea compensaţiilor banesti, cat si în ceea ce priveşte utilizarea fondurilor publice primite de către reclamantă. Cu alte cuvinte, organul de soluţionare nu neaga faptul ca obligaţia prevăzuta la art. 11 din Contract nu reprezintă o obligatie legala, însa, aparent, conferă în mod discreţionar acest caracter prin prisma celorlalte obligaţii prevăzute în contract ce au corespondent în lege.

Organul de soluţionare interpretează în mod eronat natura obligatiilor asumate prin Contract, concluziile acestuia fiind de natura sa producă confuzie. Contractul are o componenta reglementara şi una convenţionala, din care face parte art. 11 alin. (2), componente ce nu se exclud, respectiv pot coexista în cadrul aceluiaşi contract, contrar confuziilor organului de soluţionare. Prevederile legale invocate de către organul de soluţionare nu influenţează natura contractuala a obligaţiei prevăzuta la art. 11 din Contract.

Concret, faptul ca prevederile invocate (art. 38 din O.U.G. nr. 12/1993) au corespondent în Contract si stabilesc condiţia îndeplinirii obligaţiilor fixate prin hotărârea Guvernului pentru primirea subvenţiei nu schimba si nu este incompatibila cu natura contractuala a obligaţiei prevăzuta la art. 11 din Contract. Contractul de servicii publice are natura administrativa şi este un veritabil contract sinalagmatic, cu drepturi şi obligaţii reciproce şi interdependente; aşadar, nu poate fi vorba de o un act juridic unilateral/decizie ce emana de la autoritatea competenta.

Un argument în plus consta în faptul ca organele de inspecţie, în lipsa unei prevederi legale exprese cu privire la pragul de compensaţie de 85 %, si nefiind în măsura sa Interpreteze art. 11 din Contract, au solicitat punctul de vedere al unei parţi din Contract, respectiv MT, prin care şa-şi precizeze opinia cu privire la masurile legale care se impun în cazul depăşirii pragului de compensaţie. Ca răspuns la punctul de vedere solicitat, MT, prin adresa nr. x/29.09.2015, precizează ca "masurile legale" ce se impun sunt restituirea către bugetul de stat a sumei ce depăşeşte nivelul respectiv si plata către bugetul de stat a dobânzilor aferente, fără a se putea indica temeiul legal pentru aceste masuri. Prima instanţă refuza sa observe ca, în baza unei clauze contractuale, interpretate exclusiv de una dintre părţile contractante, organele de inspecţie au stabilit obligaţii pecuniare în sarcina recurentei, masuri ce puteau fi dispuse exclusiv de o instanţa de judecata în cadrul acţiunii de răspundere contractuala iniţiate de MT.

Cât priveşte depăşirea competenţei atribuite legal de către organul de control, competenţa organelor de Inspecţie economico financiară este limitativ stabilita prin O.U.G. nr. 94/2011. Analiza executării unui contract, mai precis a părţii nereglementare a acestuia, excede sferei de competenta a organului de control. Concret, nici una dintre atribuţiile organului de control nu implică o apreciere asupra modului de executare a contractului (în sensul de dispoziţii stabilite exclusiv convenţional) în discuţie,

În ceea ce priveşte modul de executare a acestui contract, competenţa acestei analize aparţine exclusiv instanţelor de judecată, sens în care între părţi există litigiul ce face obiectul dosarului nr. x/2016 Acesta atribuţie de verificare a modului de executare a părţii nereglementare din Contract, asumata de echipa de inspecţie, nu are justificare in legea in materie si, consecutiv logic, chiar daca am discuta de nerespectarea unei prevederi contractuale, această analiză nu poate face obiectul unui control economico-financiar.

Instanţa a apreciat în mod eronat ca organul de inspecţie are atributul de a verifica modul de fundamentare si justificare a sumelor acordate de la bugetul de stat operatorilor economici, indiferent de modalitatea de acordare a subvenţiilor, prin contract sau act administrativ.

Practic, prima instanţă autorizează autoritatea de control să judece măsura în care societatea recurenta şi-a îndeplinit obligaţiile contractuale, justificat de obligaţia legala a recurentei de a regulariza compensaţia necuvenita. Ceea ce omite instanţa să reţină este că doar o instanţă învestita cu răspunderea contractuala a operatorului poate aprecia măsura neexecutării de către acesta a contractului, nu şi autoritatea administrativa de control.

Recurenta a mai invocat repere contractuale privind costurile, veniturile si subvenţiile aferente serviciului public.

Pornind de la spiritul reglementarilor interne si de la litera Regulamentului nr. 1370/2007, subvenţia pentru anii 2012, respectiv 2013 trebuia supusă următorului tratament: costurile efective se situează sub nivelul celor estimate; veniturile efective se situează sub nivelul celor estimate; rezulta că nu va fi acordată compensaţia necesară de (29.690.000 RON pentru 2012, respectiv 31.651.360 RON pentru 2013); aceasta nu înseamnă însă că expunerea financiară a operatorului privat a fost acoperită prin compensaţia alocată sau ca acesta nu este îndreptăţit la suplimentarea acesteia; faţa de rezultatul negativ (pierdere) înregistrat de operator, compensaţia alocată de 21.066.000 în 2012, respectiv 24.573.000 RON în 2013 este insuficientă, urmând a fi majorată proporţional cu rezultatul efectiv al fiecărui an pentru a acoperi pierderea si a netezi rezultatul operatorului la 0.

Distincţia dintre compensaţie alocată şi compensaţie necesară din anexa Contractului are scopul da a oferi o marja de ajustare a compensaţiei estimate în funcţie de rezultatul efectiv. O astfel de clauza răspunde cerinţelor Regulamentului nr. 1370/2007 de a evita lipsa de compensare. Prin urmare, compensaţia alocată este una provizorie, estimata, dar care poate fi majorată în limita compensaţiei necesare în funcţie de rezultatul financiar efectiv.

Din păcate organele de control au nesocotit cu desăvârşire reglementarea compensaţiei necesare, interpretând Contractul şi aplicând un algoritm de calcul contrar Regulamentului nr. 1370/2007, contrar specificului contractelor de servicii publice de transport feroviar şi contrar intenţiei părţilor Contractului.

Compensaţia negociată aferentă fiecărui an, aprobata şi asumata de părţi se regăseşte în cuantum numeric exact în anexa 6 la Contract şi nu este limitată la cuantumul de 85 % stipulat în cuprinsul art. 11 alin. (2).

Interpretând Contractul prin prisma Regulamentului nr. 1370/2007, nici la nivelul anului 2012, dar nici la nivelul anului 2013 nu există obligaţia de a restitui nivelul de compensaţie ce depăşeşte procentul de 85%.

Determinarea nivelului subvenţiilor are ca reper central volumul pachetului social minim, exprimat în tren-km, respectiv călători-km conform art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 12/1998.

Fiind vorba de un contract sinalagmatic, gradul de executare trebuie să aibă în vedere drepturile şi obligaţiile esenţiale asumate de părţi, astfel Statul Român îşi asumă obligaţia să achite subvenţiile bugetate dacă şi în măsura în care Operatorul Regional realizează pachetul social minim de transport feroviar asumat, exprimat în tren- km, călători-km.

Operatorul economic a încasat subvenţii (compensaţii, în terminologia Contractului) doar în limita realizării pachetului social minim determinat potrivit O.U.G. nr. 22/1993 prin aplicarea indicelui tren- km, călători-km.

Potrivit art. 5 din H.G. nr. 2408/2004, la stabilirea subvenţiei se iau în calcul veniturile si costurile medii de operare pe sectoarele cuprinse în pachetul social minim, respectiv estimări statistice privind numărul de calatori (călători-km).

Activitatea de transport public de calatori este în mod incontestabil neprofitabilă, mărturie fiind atât sistemul de subvenţionare a acestui serviciu public, cât si pierderile semnificative înregistrate de C.. Dincolo de contextul de plata anevoios, posibilitatea de a realiza profit comercial este restrânsă şl de plafonarea reglementara a tarifelor ce pot fî practicate (preţul biletelor).

O interpretare conformă cu Regulamentul nr. 1370/2007 a art. 11 alin. (2) din Contract impune raportarea procentului de 85% la nivelul compensaţiei necesare, iar nu la cel al compensaţiei alocate. Art. 11 alin. (2) din Contract trebuie interpretat astfel; nivelul maxim al compensaţiei alocate poate ajunge până la 85% din veniturile totale din transportul de calatori/compensaţie necesară plus venituri proprii).

Faţă de lipsa de profitabilitate a serviciului orice alta interpretare ar nesocoti scopul contractului, acela de a distribui riscurile unul serviciu public neperformant între Statul Român şi operatori privaţi de transport feroviar,

Formulele de calcul aplicate de autoritatea de control sunt sterile şi nu ţin cont de contextul atipic al Contractului. Modul de calcul denotă stereotipul controalelor fiscale, în care se presupune că agentul economic realizează câştig, dar nu suportă sarcina fiscală. În speţă însă-după cum o confirma starea de insolvenţă -activitatea s-a desfăşurat într-un sector economic deosebit de anevoios, în care societatea a înregistrat pierderi.

Rezumând, pentru a aplica procentul de 85 % stipulat de art. 11 din Contract trebuie să se ia în calcul subvenţia (compensaţia) necesara, iar nu cea alocată. În concluzie, nu doar că C. nu trebuie să restituie din subvenţiile încasate, dar nu a încasat nici măcar subvenţiile cuvenite, suportând pierderi ale pachetului minim social din propriile fonduri şi ajungând in final în stare de insolvenţă.

Organul de soluţionare a apreciat ca fiind neîntemeiate susţinerile sale, semnalând o presupusa contradicţie între acestea cu privire la algoritmul de calcul efectuat de organul de inspecţie, precum si obligaţia sa "de a respecta prevederile legale cu privire la utilizarea subvenţiilor primite, în contextul respectării tuturor clauzelor stabilite în Contract şi nu în mod diferenţiat".

Organul de soluţionare a interpretat în mod greşit teza sa, reţinând in mod trunchiat argumentele prezentate. Nu exista nicio contradicţie între susţinerile sale. Din cuprinsul plângerii prealabile reiese clar ca motivul pentru care susţine ca algoritmul de calcul al organului de inspecţie este eronat, rezida din faptul că procentul de 85 % a fost raportat la nivelul compensaţiei alocate, iar nu cel al compensaţiei necesare, rezultând in mod neîntemeiat o diferenţa de compensaţie de restituit.

Recurenta nu a susţinut ca obligaţia prevazuta la art. 11 alin. (2) din Contract nu trebuie respectata, ci ca aceasta a fost interpretata greşit, în speţa nefiind incidenţa situaţia depăşirii pragului de 85 % consecutiv logic, neexistând obligaţia sa de a restitui vreo diferenţa de compensaţie. In măsura în care organul de Inspecţie ar fi aplicat algoritmul de calcul corect, In conformitate cu Regulamentul nr. 1370/2007 şi cu voinţa părţilor, ar fi constatat faptul ca nu exista compensaţie de restituit.

În final, se fac referiri la o solicitare de trimitere preliminară, pentru a asigura o interpretare şi aplicare a legislaţiei naţionale de o manieră armonizata cu legislaţia Uniunii.

În drept, au fost invocate prevederile art. 20 din Legea nr. 554/2004.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Cluj-Napoca a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Intimatul-pârât Ministerul Finanţelor Publice prin Administraţia Judeţeană a Finantelor Publice Cluj a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

5. Răspunsul la întâmpinare

Recurenta REGIONAL S.R.L. a formulat răspuns la întâmpinare, prin care a arătat următoarele:

Intimata a susţinut că motivarea oferită de recurenta nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., neputând conduce la casarea sentinţei atacate.

Prin motivarea cererii de recurs s-a relevat greşita aplicare de către prima instanţă a dreptului material cel puţin în privinţa Regulamentului nr. 1370/2007, a O.U.G. nr. 94/2011 şi a Ordinului MFP nr. 1553/2012; a O.U.G. nr. 12/1998 şi H.G. nr. 240/2004, a Ordinului comun MPP/MT nr. 504603/2005, a art. 45 din Constituţia României privind libertatea economica. Prin urmare, motivele de casare invocate se circumscriu fără rezerve art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., discuţia nefiind una de fond ori privind calificarea stării de fapt, ci una de drept, privind legalitatea sentinţei şi maniera de aplicare a dreptului material incident.

De asemenea, a arătat că susţine în continuare motivele dezvoltate prin cererea de recurs, precum si cererea de formulare a unor întrebări preliminare privind interpretarea Regulamentului UE nr. 1370/2007.

6. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 24 noiembrie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

7. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

7.1. Situaţia de fapt astfel cum a fost reţinută de prima instanţă

Reclamanta a fost supusă în perioada 06.04.2015-12.01.2017 unei inspecţii economico-financiare care a vizat perioada ianuarie 2012 - decembrie 2013, inspecţia având ca obiect controlul ulterior privind modul de utilizare a sumelor de la bugetul general consolidat al statului pentru transportul public de călători. Acţiunea de inspecţie a avut cinci perioade de suspendare.

În urma verificărilor efectuate, organul de control a emis Dispoziţia obligatorie nr. 92/27.01.2017, prin care s-a stabilit obligaţia reclamantei de restituire către bugetul de stat a subvenţiilor încasate necuvenit pentru anii 2012 şi 2013, împreună cu accesoriile aferente.

În cuprinsul acelor administrative atacate s-a reţinut că între Ministrul Transporturilor, în numele Statului, şi Regional S.R.L., în calitate de operator de transport feroviar, s-a încheiat Contractul de servicii publice pentru perioada 2012-2015, aprobat prin H.G. nr. 74/02.02.2012, modificat prin mai multe acte adiţionale. Prin contract s-au stabilit obligaţiile reciproce în vederea realizării serviciului public social de transport feroviar de călători de către C..

Potrivit prevederilor articolului 4 din contract, Ministerul Transporturilor aloca lunar sume compensatorii pentru C., ca diferenţă între tarifele stabilite cu avizul autorităţilor publice competente şi costurile reale de transport, la care se adăuga o cotă de profit cuprinsă între 3% şi 5 % din costul respectiv, prevăzute din bugetul de venituri şi cheltuieli, urmând ca până la data de 31 ianuarie a anului următor societatea să prezinte Ministerului Transporturilor şi Infrastructurii dovada efectuării pachetului minim social ce îi revenea, confirmată de Compania Naţională de Căi Ferate CFR - S.A., conform parametrilor stabiliţi în anexa 1 şi 2 la contract.

C. a întocmit şi depus spre avizare la Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Cluj-Napoca, lunar, pentru perioada 01.01.2012-31.12.2013 note de fundamentare şi justificare a subvenţiilor primite de la bugetul de stat pentru transportul feroviar public de călători. La aceste note depuse spre avizare şi avizate de Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Cluj-Napoca, pentru perioada controlului (ianuarie 2012 - decembrie 2013), nu au fost făcute rectificări.

În baza prevederilor cuprinse în H.G. nr. 74/2012 privind aprobarea contractelor de servicii publice în transportul feroviar de călători pentru perioada 2012-2015, echipa de inspecţie economico financiară a analizat încadrarea nivelului subvenţiei primite pentru perioada 2012-2013.

Pentru anul 2012, în urma verificării efectuate, a rezultat că C. a realizat venituri totale din transportul de călători (compensaţie plus venituri proprii) în sumă de 23.154.441 RON (venituri totale în sumă de 23.474.980 RON minus alte venituri în sumă de 320.539 RON). Aplicându-se procentul de 85 % a rezultat suma de 19.681.275 RON reprezentând subvenţie legal de primit, faţă de suma de 21.066.000 RON care a fost încasată în anul 2012 de către C.. Astfel, a rezultat o diferenţă de 1.384.725 RON, reprezentând subvenţie de restituit la bugetul de stat.

Pentru anul 2013, în urma verificării efectuate, a rezultat că C. a realizat venituri totale din transportul de călători (compensaţie plus venituri proprii) în sumă de 25.783.269 RON (venituri totale în sumă de 27.917.431 RON minus alte venituri în sumă de 2.044.162 RON). Aplicându-se procentul de 85 % a rezultat suma de 21.992.279 RON reprezentând subvenţie legal de primit, faţă de suma de 23.594.333 RON care a fost încasată în anul 2013 de către C.. Astfel, a rezultat o diferenţă de 1.602.054 RON, reprezentând subvenţie de restituit la bugetul de stat.

În conformitate cu prevederile art. 3 alin. (22) din Ordinul nr. 504/501/2005 pentru aprobarea Normelor privind fundamentarea, acordarea şi justificarea sumelor primite de la bugetul de stat pentru unele activităţi desfăşurate de unii agenţi economici, prin bugetul Ministerului Transporturilor, Construcţiilor şi Turismului, s-a stabilit că reclamanta trebuia să restituie până la data de 31.01.2013 suma de 1.384.725 RON - subvenţie de restituit pentru anul 2012 şi până la data de 31.01.2014 suma de 1.602.054 RON - subvenţie de restituit pentru anul 2013, cu accesoriile aferente.

Întrucât în anul 2013 reclamanta nu a realizat indicatorii tren-km, călători-km prevăzuţi în pachetul minim social aceasta a regularizat subvenţia primită în cursul anului 2013 cu suma de 623.765,33 RON ce a fost achitată în mai multe tranşe. Pentru restituirea cu întârziere a sumei de 333.765,33 RON, din subvenţia restituită de 623.765,33 RON, echipa de inspecţie economico-financiară a luat măsura calculării de majorări de întârziere (559 RON), respectiv de penalităţi de întârziere (277 RON).

Nivelul subvenţiei de la bugetul de stat se calculează ca diferenţă dintre cheltuielile aferente activităţii de transport feroviar public de călători şi veniturile din activităţile de transport, la care se adaugă cota de profit cuprinsă între 3%-5%.

Pentru calculul costului transportului public feroviar de călători pentru anul 2012 şi, respectiv, 2013 echipa de control a scăzut din costul transportului de călători unele categorii de cheltuieli efectuate de către societate, respectiv cheltuielile neincluse în costul transportului public feroviar de călători, stabilite conform art. 8 din H.G. nr. 74/2012, şi cheltuielile de reparaţii şi revizii efectuate de către S.C. B.. În urma verificării foilor de parcurs ale automotoarelor, a situaţiilor privind reviziile şi reparaţiile automotoarelor, a facturilor de revizii şi reparaţii echipa de inspecţie economico-financiară a constatat suprapuneri ale perioadelor în care au fost efectuate reparaţii ale automotoarelor cu perioade în care acestea au circulat. Având în vedere faptul că la datele înscrise în comenzile pentru revizia automotoarelor, automotoarele figurau ca fiind în circulaţie (conform foilor de parcurs) echipa de inspecţie economico-financiară a luat măsura diminuării costului transportului public feroviar de călători cu suma de 886.140 RON pentru anul 2012 şi 530.054 RON pentru anul 2013.

În urma controlului efectuat, pe baza situaţiei de fapt reţinute, s-a emis Dispoziţia obligatorie nr. 92/27.01.2017, prin care s-a stabilit obligaţia reclamantei de restituire a subvenţiei încasate necuvenit pentru anii 2012 şi 2013, împreună cu accesoriile aferente.

Reclamanta a formulat plângere prealabilă împotriva Dispoziţiei obligatorii nr. 92/27.01.2017, respinsă prin Decizia nr. 48/P/10.05.2017.

Prin acţiunea ce face obiectul dosarului de faţă, reclamanta a contestat actele administrative emise de pârâtă, solicitând anularea acestora şi exonerarea de la plata sumei totale de 4.847.980 RON stabilită cu titlu de subvenţie de restituit şi accesoriile aferente, invocându-se motive de nelegalitate şi de netemeinicie care vizează atât procedura desfăşurată de organele de inspecţie economico-financiară cât şi fondul litigiului.

7.2. Analiza motivelor de casare invocate de recurenta-reclamantă şi a apărărilor intimaţilor-pârâţi

În ceea ce priveşte motivul de recurs referitor la depăşirea duratei legale de efectuare a inspecţiei economico-financiare, Înalta Curte constată că, potrivit art. 49 alin. (1) şi (3) din Codul de procedură fiscală, sancţiunea care intervine în cazul depăşirii duratei de efectuare a inspecţiei economico-financiare este nulitatea relativă virtuală a actului administrativ fiscal, condiţionată de existenţa unei vătămări care nu poate fi înlăturată altfel decât prin anularea actului emis cu nerespectarea, în speţă, a dispoziţiilor privind suspendarea activităţii de inspecţie.

Astfel, analiza care trebuie făcută, în speţă, poartă asupra vătămării care ar fi fost cauzată recurentei-reclamante prin această depăşire şi care nu poate fi înlăturată decât prin anularea actelor emise ca urmare a controlului.

Recurenta a invocat, mai întâi, o vătămare operaţională, respectiv cea referitoare la blocarea evidenţelor financiar-contabile la dispoziţia echipei de control; timorarea angajaţilor prin prezenţa unor actori straini în incinta organizaţiei; climatul de incertitudine cultivat de perpetuarea sine die a procedurii de inspecţie. Or, reţine instanţa de recurs că aceste consecinţe se produc atât ca urmare a unui control a cărui durată se încadrează în limitele legale, cât şi în cazul unui control ce ar depăşi aceste limite, astfel că nu rezultă legătura de cauzalitate între aceste consecinţe (dăunătoare activităţii societăţii) şi depăşirea limitei legale a perioadei de inspecţie.

În ceea ce priveşte susţinerea legată de încălcarea prevederilor art. 45 din Constituţia României care recunoaşte libertatea economică şi de caracterul ireversibil al vătămării operaţionale, Înalta Curte constată că libertatea economică nu este incompatibilă cu principiul legalităţii, reglementat de prevederile art. 1 alin. (5) din Constituţie şi care implică verificarea desfăşurării activităţii cu respectarea legilor în vigoare.

În al doilea rând, recurenta a invocat restrângerea dreptului la apărare, prin aceea că prima instanţa a reţinut că perioadele de suspendare au avut la baza motive justificate, deşi motivele de suspendare se suprapun şi nu pot fi probate prin raportare la presupusele suspendări la care se refera.

Prima instanţă a arătat că fiecare dintre cele trei perioade de suspendare contestate a avut la bază motive justificative, reţinute prin referatele de suspendare aferente fiecărei perioade, depuse la dosarul cauzei . Astfel, în ceea ce priveşte prima suspendare, aceasta a vizat efectuarea de controale încrucişate la cele două societăţi partenere, dovadă fiind procesele-verbale de control la aceste societăţi încheiate în perioada suspendării. Similar, a doua suspendare s-a realizat pentru solicitarea de relaţii de la Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii, de vreme ce adresa înaintată acestei instituţii datează chiar din ziua suspendării. A cincea suspendare a avut ca motiv efectuarea unui control încrucişat privind analiza de risc la Regional S.R.L..

Înalta Curte constată că în mod corect şi cu justa aplicare a legii a ajuns prima instanţă la această concluzie. Astfel, existenţa unor erori de consemnare în adresele comunicate reclamantei nu poate afecta veridicitatea motivelor de suspendare, cât timp s-a dovedit de către intimate efectuarea respectivelor controale şi primirea adresei solicitate de la minister.

Nici împrejurarea că inspecţia nu a fost reluată în termenul legal de 5 zile de la încetarea motivului de suspendare nu poate conduce la existenţa unei vătămări concrete, fiind o susţinere neînsoţită de vreo dovadă a prejudiciului cauzat în concret.

În ceea ce priveşte susţinerea că nu există justificare formală a motivelor de suspendare prin referate care să fi fost comunicate în anexa raportului de inspecţie, Înalta Curte constată că se invocă de fapt necomunicarea acestor referate la momentul comunicării raportului de inspecţie, iar nu lipsa lor ca atare.

Potritivt art. 3 din Ordinul nr. 1553 din 26 noiembrie 2012 privind condiţiile şi modalităţile de suspendare a acţiunii de inspecţie economico-financiară:

"(1) Propunerea de suspendare se face, în scris, de către echipa de inspecţie economico-financiară care efectuează controlul, prin întocmirea unui referat.

(2) Referatul conţine propunerile de suspendare, bazate pe una sau pe mai multe dintre condiţiile prevăzute la art. 2.

(3)Referatul se înaintează pentru avizare şefului de serviciu/birou/compartiment coordonator al acţiunii de inspecţie economico-financiară şi spre aprobare conducătorului organului de inspecţie economico-financiară.

(4) Referatul aprobat se anexează la actul de control încheiat la finalizarea acţiunii de inspecţie economico-financiară."

Din necomunicarea acestor referate la acel moment, recurenta deduce o prezumţie de nerealitate a acestora şi de constituire pro causa, prezumţie care nu are un suport legal; astfel, deşi exista această obligaţie de comunicare conform textului citat, neîndeplinirea ei nu poate cauza vătămări, cât timp suspendarea a operat conform celor menţionate în referate.

Recurenta a mai invocat lipsa de veridicitate a acestor referate, prin faptul ca unele dintre referate nu sunt semnate pentru aprobare de către conducătorului organului de inspecţie conform art. 3 alin. (3) din Ordinul nr. 1553/2012 (Referatul nr. x/05.06.2015 si Referatul nr. x/21.08.2015); întrucât sistemele electronice de gestiune a documentelor nu permit antedatarea, din 4 referate contestate, 3 au aceeaşi dată si acelaşi număr de înregistrare cu adresele prin care se comunica suspendarea inspecţiei economico-financiare.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că referatele aferente celor trei suspendări criticate în recurs sunt semnate de şeful de serviciu, astfel încât nu se verifică această critică; modalitatea de numerotare a actelor emise de pârâte reprezintă un aspect de gestiune intern, care în niciun caz nu poate constitui un motiv de nulitate a actelor emise în urma controlului.

În ceea ce priveşte vătămarea pretinsă de reclamantă constând în calcularea de accesorii şi pentru perioada suspendării despre care se susţine că ar fi fost dispusă nelegal, aceste accesorii erau datorate de la data scadenţei obligaţiei principale, iar nu ca urmare a controlului efectuat. Cu alte cuvinte, obligaţia de plată a accesoriilor exista deja la data declanşării controlului, iar temporizarea şi prelungirea controlului nu a născut această obligaţie, accesoriile curgând în continuare indiferent de durata acestuia. Data de la care organele de inspecţie au calculat accesoriile în sarcina reclamantei este tocmai data până la care reclamanta avea obligaţia să restituie bugetului de stat subvenţiile primite în plus. Ca atare, indiferent de durata inspecţiei fiscale, reclamanta datorează accesoriile aferente sumelor primite în plus, cu titlu de subvenţie pentru anii 2012 şi 2013, sume pe care nu le-a restituit voluntar în termenul legal, accesorii care se datorează în continuare până la restituirea efectivă a sumelor stabilite cu titlu de subvenţie de restituit. Deci, pentru sumele pe care reclamanta trebuia să le restituie voluntar bugetului de stat până la data de 31 ianuarie a anului următor (2013, 2014), sume care nu i se cuvin şi pe care le-a folosit, aceasta datorează accesoriile fiscale de la data scadenţei până la data plăţii efective, în baza legii, indiferent de durata activităţii de inspecţie.

Astfel, aceste prime critici legate de nerespectarea procedurii de emitere a acestora prin nelegala suspendare a inspecţiei şi depăşirea duratei legale a inspecţiei, sunt nefondate.

În ceea ce priveşte probarea reviziilor si a reparaţiilor automotoarelor, recurenta a arătat că instanţa de judecata se află într-o vădită eroare cu privire la natura cheltuielilor excluse de către organul de inspecţie şi că, în realitate, sumele excluse se refera exclusiv la cheltuieli cu revizii, iar nu la cheltuieli cu reparaţii.

Cu privire la acest aspect, Înalta Curte constată că Raportul de inspecţie economico-financiară nr. 91/27.01.2017 se referă la pagina 9 (anul 2012) şi la pagina 16 (anul 2013) la cheltuieli de reparaţii şi revizii, excluse pentru că s-au constatat suprapuneri ale perioadelor în care acestea au fost efectuate cu perioadele de circulaţie. Anexa nr. 8 a acestui raport cuprinde un tabel, cu datele efectuării reviziilor şi datele de circulaţie a trenurilor.

Decizia de soluţionare a contestaţiei (pagina 29) arată că reviziile tehnice se efectuează planificat, fiind excluse suprapuneri ale documentaţuiilor de călătorie cu cele tehnice preăvzute pentru efectuarea reviziilor.

Astfel, se constată că, într-adevăr, datorat şi unei inconsistenţe a exprimării organului de control din cuprinsul Raportului, cheltuielile excluse au privit exclusiv revizii.

Cât priveşte susţinerile în sensul că reviziile puteau fi făcute fără pauză de circulaţie, Înalta Curte reţine că Ordinul nr. 315/2011 face distincţie între reviziile planificate cu şi respectiv fără ridicarea cutiei vehiculului de pe osii. În mod subsecvent situaţiei de fapt reţinute de prima instanţă, care a constatat că reclamanta nu a dovedit la ce proceduri a fost supus fiecare automotor în parte, corelativ cheltuielilor neacceptate şi reţinute de organul de inspecţie, pentru a putea fi verificate apărările sale privind efectuarea procedurilor în pauzele de circulaţie (dacă reviziile fără ridicarea cutiei vehiculului de pe osii s-ar fi putut face în aceste pauze, reviziile cu ridicarea cutiei vehiculului excludeau practic menţinerea în circulaţie a automotoarelor şi efectuarea procedurii în pauzele de circulaţie), Înalta Curte constată că, faţă de prevederile Ordinului MTI nr. 315/2011 privind aprobarea Normativului feroviar- "Vehicule de cale ferată. Tipuri de revizii şi reparaţii planificate. Normele de timp sau normele de kilometri parcurşi pentru efectuarea reviziilor şi reparaţiilor planificate", afirmaţiile cu privire la efectuarea reviziilor în timpul aflării în circulaţie nu sunt susţinute, deoarece toate reviziile tehnice se efectuează planificat, fiind excluse suprapuneri ale documentaţiilor de călătorie cu cele tehnice prevăzute pentru efectuarea reviziilor; astfel, şi acest motiv de recurs este nefondat.

Recurenta a criticat concluzia primei instanţe, în sensul că relevante în analiza legalităţii şi temeiniciei actelor administrative atacate sunt exclusiv criticile vizând modul de stabilire a subvenţiei de restituit, iar nu şi cele privind excluderea unor cheltuieli din costul de transport.

Prima instanţă a reţinut concret faptul că, în calculul subvenţiei de restituit, suma reprezentând costul transportului nu a avut nicio influenţă, deoarece costul transportului a fost avut în vedere numai pentru stabilirea subvenţiei maxime admise, pe când subvenţia de restituit s-a calculat raportat la subvenţia efectiv încasată, nu la subvenţia maximă admisă (evident mai mare decât cea încasată). Cum subvenţia efectiv încasată era cea stabilită în contract, fiind de fapt compensaţia acordată prin legea bugetului de stat pentru anul respectiv, ea nu era calculată în raport de costul de transport efectiv înregistrat de operatorul de transport.

Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă nu a combătut concret acest raţionament, ci a susţinut generic faptul că legalitatea unui act administrativ se apreciază în legătură cu toate aspectele sale, iar nu doar cu privire la consecinţele patrimoniale imediate ale actului (în speţă subvenţia de restituit).

Societatea a arătat că aceste cheltuieli stau la baza determinării în fiecare an a subvenţiei pentru anul următor, cheltuielile aferente activităţii de transport feroviar de călători intra în formula de determinare a subvenţiei maxim admise şi are interesul de a obţine verificarea judiciara a calculelor conduse de echipa de control, indiferent daca rezultatul acestora atrage sau nu obligaţii imediate de plată.

Ca urmare, instanţa de recurs constată că însăşi recurenta admite că aceste critici nu produc consecinţe imediate asupra actelor administrative atacate, astfel că din perspectiva prevederilor art. 2 şi 7 din Legea nr. 554/2004, nu se justifică un interes procedural în analiza acestora de către instanţă. Subvenţia efectiv încasată şi menţionată în contractul de transport ca "alocată" era stabilită conform art. 5 din H.G. nr. 2408/2004, adică la nivel general pentru anul calendaristic următor. Criteriile în funcţie de care se stabilea subvenţia propusă pentru anul următor erau nivelul costului mediu şi al venitului mediu la nivelul reţelei feroviare pe un tren-km, stabilite pe baza unor date statistice privind activitatea operatorilor feroviari pe ultimele 12 luni calendaristice, transmise Ministerului Transporturilor. Ca atare, subvenţia "alocată", menţionată în contract şi încasată de reclamantă, era stabilită în funcţie de costuri şi venituri previzionate ca fiind realizate în anul pentru care se acordă subvenţia. Costurile şi veniturile efective urmau să se stabilească numai la finalul anului pentru care s-a acordat subvenţia, deci ulterior.

Rezultă aşadar că elementul, reprezentând costul efectiv de transport efectuat de reclamantă în anii vizaţi de control, n-a avut nicio influenţă în calculul subvenţiei de restituit, care face obiectul prezentului litigiu.

Considerentele instanţei sunt reflectate şi în modalitatea concretă de calcul utilizată în cuprinsul raportului de inspecţiei economico-financiară pentru stabilirea subvenţiei de restituit. Din calculul efectuat de organul de inspecţie rezultă cu claritate că pentru stabilirea subvenţiei de restituit nu s-a avut în vedere, ca element de calcul, costul de transport din care au fost excluse cheltuielile cu privire la care reclamanta a făcut apărări; or, chiar recurenta admite acest lucru, prin motivele de recrus formulate.

Deşi acest motiv de nulitate a fost înlăturat pentru aspecte procedurale, prima instanţă a analizat şi pe fond critica, astfel că şi instanţa de recurs va proceda în mod similar, ajungând la aceeaşi soluţie. După cum în mod corect a reţinut prima instanţă, temeiul excluderii acestor cheltuieli l-a constituit art. 8 din H.G. nr. 74/2012 coroborat cu art. 3 din Contractul de servicii publice încheiat de reclamantă, dispoziţii care prevăd principalele elemente de cheltuieli utilizate pentru determinarea costurilor transportului. Organele de inspecţie au stabilit că cheltuielile în litigiu nu fac parte din cele utilizate pentru determinarea costului transportului, iar reclamanta nu a făcut dovada contrară în acest sens. Caracterul deductibil/nedeductibil al acestor cheltuieli nu a constituit elementul în funcţie de care s-a făcut excluderea, dimpotrivă elementul în funcţie de care s-a făcut excluderea l-a constituit doar încadrarea în prevederile art. 3 din contract. Pe de altă parte, avizarea subvenţiilor solicitate lunar, conform Ordinului nr. 504/501/2005, a făcut obiectul controlului ex-ante distinct de controlul ex-post în urma căruia s-au emis actele atacate în cauză, cele două forme de control având obiect distinct, după cum se va arăta mai jos. În concluzie, şi această critică va fi înlăturată.

Recurenta-reclamantă a făcut o serie de afirmaţii legate de reperele europene privind subvenţionarea serviciilor publice de transport feroviar. Înalta Curte reţine prevederile art. 2 lit. g) şi art. 4 din Regulamentul CE nr. 1370/2007 privind serviciile publice de transport feroviar şi rutier de călători, în care se defineşte noţiunea de compensaţie de serviciu public, ca atribut al punerii în aplicare a unei obligaţii de serviciu şi se reglementează conţinutul obligatoriu al contractelro de servicii publice astfel încât să prevină compensarea în exces a operatorilor economici care prestează astfel de servicii.

De asemenea, sunt relevante prevederile art. 5 alin. (1) din H.G. nr. 2408/2004 privind metodologia de acordare de la bugetul de stat şi/sau de la bugetele locale a diferenţei dintre tarife şi costuri în transportul feroviar public de călători:

"(1) Anual, până la data de 1 septembrie, Ministerul Transporturilor determină nivelul pachetului minim social ce urmează a fi realizat în anul următor şi nivelul compensaţiilor necesare pentru pachetul minim social care urmează să fie asigurate din bugetul de stat şi/sau din bugetele locale, ţinând cont de datele privind:

a) execuţia bugetelor de venituri şi cheltuieli şi a altor date statistice privind activitatea operatorilor de transport feroviar în ultimul an calendaristic, transmise de aceştia în formatul solicitat de Ministerul Transporturilor;

b) nivelul costului mediu la nivelul reţelei feroviare pe un tren-km aferent fiecărei categorii de trenuri din pachetul minim social, a numărului de călători-km estimaţi pe fiecare categorie de tren;

c) nivelul venitului mediu la nivelul reţelei feroviare pe un tren-km aferent fiecărei categorii de trenuri din pachetul minim social, a numărului de călători-km estimaţi pe fiecare categorie de tren, exclusiv valoarea compensaţiei pentru pachetul minim social primit pentru perioada analizată."

Recurenta a prezentat câteva aspecte legate de transparenţa financiară a societăţii versus imprevizibilitatea autorităţilor publice şi a susţinut că, din prevederile legale invocate de către organul de soluţionare, mai exact art. 6 si 38 alin. (3) din O.U.G. nr. 12/1998, at 6 lit. d) din O.U.G. nr. 94/2011, art. 6 alin. (1) din Regulamentul nr. 1370/2007, rezulta tocmai teza sa, în sensul ca operatorul feroviar trebuie sa beneficieze de o subvenţie într-un cuantum care sa evite pierderi în urma prestării serviciului.

Înalta Curte reţine că aprobarea contractelor de servicii publice în transportul feroviar de călători se face în conformitate cu prevederile art. 38 alin. (3) din O.U.G. nr. 12/1998 privind transportul pe căile ferate române şi reorganizarea SNCFR, respectiv cu stabilirea unui nivel al contribuţiei de la bugetul de stat ca plată a serviciilor publice pentru acoperirea diferenţei dintre nivelul costurilor şi cel al veniturilor realizate din tarifele aprobate. Astfel, societatea a beneficiat de libertatea de a încheia contractul, contract care corespunde atât reglementărilor interne, cât şi prevederilor regulamentului mai sus menţionat.

Pe de altă parte, raportat la o eventuală rea credinţă organelor de control, organele de inspecţie economico-financiară au atribuţia de a verifica realitatea informaţiilor cuprinse atât în documentaţia aferentă fundamentării sumelor acordate de la bugetul general consolidat pentru susţinerea anumitor activităţi, cât şi în documentele justificative prevăzute de lege pentru acordarea acestora.

Înalta Curte reţine, raportat la ansamblul criticilor recurentei privind modul de stabilire a subvenţiei, că prima instanţă a realizat o corectă interpretare a dezlegărilor date de instanţe în dosarul nr. x/2013.

În cadrul acestui dosar, reclamanta a sesizat instanţa de contencios administrativ cu o acţiune în răspundere civilă contractuală întemeiată pe prevederile Contractului de servicii publice pe perioada 2012-2015 încheiat de reclamantă cu Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii, aprobat prin H.G. nr. 74/2012. Astfel, pentru anul 2012, reclamanta a pretins obligarea pârâtului la plata unei sume de 6.948.088,5 RON, în plus faţă de subvenţia încasată efectiv conform contractului pentru anul 2012, reprezentând diferenţa dintre costurile reale de transport (la care se adaugă cota de profit de 5%) şi veniturile realizate. Reclamanta a pretins că subvenţia acordată de la bugetul de stat pentru anul 2012 nu acoperă costul prestării serviciului de transport feroviar de călători. Apărările formulate de reclamantă în cadrul acestui dosar au vizat, printre altele, şi nerespectarea prevederilor Regulamentului CE nr. 1370/2007 şi nelegalitatea clauzei inserate în art. 11 alin. (2) din Contract.

Prin sentinţa civilă nr. 98/2014 a Curţii de Apel Cluj, rămasă definitivă prin decizia civilă nr. 1302/2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, acţiunea a fost respinsă ca neîntemeiată. În esenţă, în considerentele acestor hotărâri judecătoreşti s-a reţinut că din coroborarea prevederilor H.G. nr. 74/2012, modificată prin H.G. nr. 1263/2013, ale O.U.G. nr. 12/1998 şi ale art. 11 din Contract rezultă că pentru a beneficia de sumele compensatorii pentru realizarea de servicii de transport feroviar de călători din pachetul minim social reclamanta trebuia să îndeplinească cumulativ mai multe condiţii: realizarea pachetului minim social potrivit contractului, realizarea indicatorului călători-km conform contractului şi realizarea de venituri proprii din transportul de călători care să reprezinte cel puţin 15% din veniturile totale (compensaţie plus venituri proprii). Având în vedere că reclamanta în anul 2012 nu a realizat indicatorul privind veniturile proprii, aceasta a condus la depăşirea procentului de 85% în privinţa subvenţiei acordate din totalul veniturilor realizate. S-a reţinut că pentru anul 2012 în raport de veniturile proprii realizate, reclamanta ar fi fost îndreptăţită la o subvenţie în cuantum de 13.650.887 RON, dar a încasat în plus 7.277.142 RON, astfel că "în anul 2013 Ministerul Transporturilor nu mai datorează nicio sumă". Având în vedere că operatorul de transport nu a făcut dovada îndeplinirii tuturor indicatorilor prevăzuţi în contract, prin nerealizarea de către reclamantă a indicatorului privind veniturile proprii, asumat prin contract, deveneau incidente prevederile art. 15 din H.G. nr. 2408/2004 care obligau la regularizarea de către reclamantă a subvenţiei încasate.

În ceea ce priveşte clauza inserată în art. 11 alin. (2) din Contract s-a reţinut că prin aceasta s-a condiţionat limitarea compensării de realizarea unor venituri proprii din transportul de călători, care să reprezinte cel puţin 15% din veniturile totale (compensaţie plus venituri proprii). Stipularea acestei clauze corespunde naturii juridice a contractului de servicii publice şi a scopului pentru care aceasta a fost încheiat. Prin stipularea acestei clauze entitatea care prestează serviciul era determinată să ia măsuri active pentru a asigura încasarea preţului biletelor de călători, circulaţia clandestină în acest sector de activitate fiind de notorietate. Instanţele au concluzionat că "în raport de natura şi caracterul contractului, acuzaţiile privitoare la faptul că reclamanta este chemată să suporte din fonduri proprii transportul feroviar de călători, deşi obligaţia de a asigura acest transport îi revine Statului este nefondată. Prin acceptarea limitării impuse de art. 11 alin. (2) reclamanta şi-a asumat riscul pierderilor aflate în relaţie de conexitate cu neatingerea pragului impus pentru veniturile proprii provenite din încasarea tarifului reglementat pentru costul călătoriei". Totodată, s-a reţinut că procentul de 15% trebuie raportat la veniturile totale stabilite pe baza sumelor alocate efectiv prin legea bugetului pe anul 2012.

În mod corect a reţinut prima isntanţă faptul că, independent de aspectul naturii clauzei inserate în art. 11 alin. (2) din Contract, în raport de care reclamanta a invocat în prezenta cauză autoritatea de lucru judecat a hotărârilor judecătoreşti pronunţate în dosarul nr. x/2013, delegările date de instanţe în acest dosar prezintă relevanţă în prezenta cauză din mai multe puncte de vedere. Astfel, s-a stabilit că pentru a beneficia de sumele compensatorii de la bugetul de stat reclamanta trebuia, printre altele, să realizeze venituri proprii de cel puţin 15% din veniturile totale (compensaţie plus venituri proprii), acesta fiind un indicator asumat prin contract pentru realizarea pachetului social, în afara indicatorilor privind volumul de călători-km şi tren-km şi a celui privind costurile de transport. Având în vedere că reclamanta pentru anul 2012 nu a făcut dovada realizării pachetului social, prin neîndeplinirea indicatorului privind veniturile proprii, avea obligaţia să regularizeze subvenţia încasată conform H.G. nr. 2408/2014. Astfel, s-a statuat că reclamanta a încasat în anul 2012 în plus suma de 7.277.142 RON, astfel că în anul 2013 Ministerul Transporturilor nu mai datorează nicio sumă.

Este real că statuările instanţelor din dosarul nr. x/2013 vizează o acţiune în răspundere civilă contractuală şi compensaţiile pentru anul 2012, însă pentru a respinge această acţiune au fost interpretate prevederile legale şi contractuale privind modul de acordare a subvenţiei la care reclamanta era îndreptăţită. Prevederile relevante din contractul încheiat de reclamantă cu Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii, respectiv art. 11 alin. (2), şi dispoziţiile O.U.G. nr. 12/1998 şi H.G. nr. 2408/2004 interpretate de către instanţe în acest dosar şi care au fundamentat soluţia pronunţată, nu au suferit modificări de esenţă nici pentru anul 2013. Ca atare, ele prezintă importanţă în soluţionarea prezentei cauze atât pentru subvenţia de restituit aferentă anului 2012 cât şi pentru cea aferentă anului 2013. De altfel, Curtea reţine că deşi părţile au încheiat acte adiţionale la Contractul de servicii publice pentru perioada 2012-2015, clauza înscrisă în art. 11 alin. (2) din contract nu a suferit modificări.

În consecinţă, Înalta Curte constată că şi numai prin raportare la dezlegările date de instanţele de judecată problemelor de drept ridicate în dosarul nr. x/2013, majoritatea criticilor formulate de recurentă în prezenta cauză, privind fondul pretenţiilor, apar ca fiind neîntemeiate.

Pe de altă parte, cercetând celelalte critici formulate de recurenta-reclamantă, Înalta Curte constată că prima instanţă a realizat o analiză exhaustivă a criticilor reclamantei şi a prevederilor legale şi comunitare incidente.

Pentru stabilirea în sarcina reclamantei a obligaţiei de restituire a unei părţi din subvenţia încasată, organele de inspecţie au avut în vedere prevederile art. 11 alin. (2) din contractul de servicii, art. 15 din H.G. nr. 2408/2004 şi art. 3 alin. (22) din Ordinul nr. 504/501/2005.

În art. 11 alin. (2) din contractul de servicii se prevede că "nivelul maxim al compensaţiei poate ajunge până la 85% din veniturile totale din transportul de călători (compensaţie plus venituri proprii)".

Organele de inspecţie au susţinut că acest nivel maxim al compensaţiei a fost stabilit conform art. 38 alin. (3) lit. h) din O.U.G. nr. 12/1998.

Înalta Curte constată că, prin aplicarea corectă a legii, prima instanţă a reţinut că în sarcina reclamantei există obligaţia legală de a regulariza subvenţia încasată în fiecare an în funcţie de indicatorii venituri, cheltuieli şi volumul de tren-km, călători-km efectiv realizaţi în anul pentru care a încasat subvenţia.

Această obligaţie de regularizare a subvenţiei încasate este firească întrucât subvenţia alocată pentru fiecare an era stabilită pe baza unor criterii prognozate, iar notele de fundamentare şi justificare a subvenţiilor solicitate lunar de operatorul economic aveau la bază venituri şi cheltuieli prognozate, cum expres prevăd dispoziţiile art. 3 alin. (2) din Ordinul nr. 504/501/2005. Ca atare, se impunea ca după încheierea anului pentru care s-a achitat subvenţia alocată să se verifice pe baza veniturilor şi costurilor efectiv realizate dacă aceasta a fost încasată în cuantum legal, adică dacă se justifică cuantumul ei raportat la îndeplinirea criteriilor pentru care era destinată.

Pârâţii au stabilit că reclamanta nu şi-a îndeplinit obligaţia fixată de lege pentru această etapă, respectiv nu a verificat dacă subvenţia alocată este justificată raportat la condiţiile de acordare stabilite contractual (indicatorii tren-km, călători-km, cost de transport, venituri proprii). Astfel, aceasta nu a verificat că raportat la nivelul veniturilor proprii încasate efectiv pentru fiecare an, nivelul compensaţiei depăşeşte procentul maxim fixat în contract de 85% din veniturile totale.

În ceea ce priveşte susţinerea că recurenta nu avea obligaţia să facă această verificare, întrucât clauza înscrisă în art. 11 alin. (2) din contract produce efecte doar pe tărâm contractual, limitarea de 85% neavând bază legală, instanţa de recurs constată că, din interpretarea coroborată a dispoziţiilor art. 5 şi art. 38 din O.U.G. nr. 12/1998, rezultă că nivelul contribuţiei de la bugetul de stat, ca plată a serviciilor publice pentru acoperirea diferenţei dintre nivelul costurilor şi al veniturilor realizate din tarifele aprobate, se stabileşte contractual (art. 38 alin. (3) lit. h) din O.U.G. nr. 12/1998).

În îndeplinirea obligaţiilor prevăzute de art. 3 alin. (22) din Ordinul nr. 504/501/2005 şi art. 15 din H.G. nr. 2408/2004, reclamanta nu poate face abstracţie de contractul încheiat, întrucât toate condiţiile de acordare a subvenţiei sunt prevăzute contractual. În măsura în care reclamantei i-a fost alocată subvenţia cu condiţia îndeplinirii criteriilor prevăzute pentru pachetul minim social, criterii asumate contractual, este firesc ca la sfârşitul anului, pe baza datelor reale deţinute, să verifice în ce măsură aceste criterii asumate au fost şi efectiv realizate pentru a fi justificată subvenţia încasată. Dacă aceste criterii nu au fost îndeplinite, reclamanta avea obligaţia legală de a restitui subvenţia încasată în plus. Or, incontestabil în cauză este că reclamanta şi-a asumat contractual criteriul privind veniturile proprii ce urmau să fie realizate, ca parte a pachetului minim social contractat, criteriu neîndeplinit.

Cum reclamanta şi-a asumat obligaţia să realizeze venituri proprii în procent minim de 15% din totalul veniturilor realizate, incluzând subvenţia, ea avea obligaţia de a verifica îndeplinirea acestei condiţii la sfârşitul fiecărui an pentru a justifica subvenţia încasată şi de a o regulariza, conform prevederilor legale reţinute de echipa de inspecţie.

Criticile recurentei privind limitele obligaţiei de restituire, limite prevăzute de art. 15 din H.G. nr. 2408/2004, formă în vigoare în anul 2012 şi în anul 2013, respectiv doar subvenţia aferentă volumului de tren-km, respectiv călători-km nerealizat, sunt nefondate şi, de altfel, fac abstracţie de dispoziţiile art. 3 alin. (22) din Ordinul nr. 504/501/2005, care obligă operatorul economic să verifice dacă alocaţiile bugetare primite sunt justificate. Pentru stabilirea subvenţiei cuvenite părţile au stipulat clauze suplimentare, cum este cea referitoare la nivelul maxim al subvenţiei. Or, aceste clauze nu pot rămâne lipsite de eficacitate prin invocarea dispoziţiilor art. 15 din H.G. nr. 2408/2004, câtă vreme condiţiile de acordare a subvenţiei se stabilesc contractual, astfel cum expres prevăd dispoziţiile O.U.G. nr. 12/1998 în baza cărora s-a încheiat contractul.

În lumina acestor considerente, apare evident neîntemeiată şi apărarea privind raportarea procentului de 85% la nivelul subvenţiei necesare prevăzute în contract. Câtă vreme părţile au înţeles să limiteze nivelul subvenţiei ce se alocă de la bugetul de stat şi care se cuvine efectiv operatorului de transport, este firesc că raportarea trebuia să se facă la venituri efectiv încasate, nu la venituri ipotetice şi prognozate, cum pretinde recurenta.

Pe de altă parte, recurenta a invocat încălcarea unei norme comunitare printr-o clauză asumată contractual de aceasta. Or, procedura de calcul a subvenţiei în prezenta cauză respectă prevederile Regulamentului CE nr. 1370/2007, care stabilesc însă expres că trebuie avută în vedere şi situaţia în care obligaţia de serviciu public nu este îndeplinită, cum este cazul în speţă. Or limitarea nivelului compensaţiei are în vedere tocmai neîndeplinirea obligaţiei de serviciu public asumată, respectiv nerealizarea de venituri proprii într-un anumit procent.

Evident în lumina considerentelor arătate apare neîntemeiată şi critica potrivit căreia pentru anul 2012 şi 2013 i s-ar fi cuvenit sume mai mari decât subvenţia efectiv încasată, pentru a acoperi costurile reale de transport pe care le-a suportat; tocmai acesta a fost obiectul litigiului în dosarul nr. x/2013, instanţele stabilind definitiv că pentru anul 2012 reclamanta nu numai că nu este îndreptăţită să primească în plus sume de la bugetul de stat, dar are şi obligaţia de a restitui o parte din ceea ce a încasat efectiv cu titlu de subvenţie. Deşi considerentele instanţelor vizează doar anul 2012, situaţia recurentei este similară şi în anul 2013, raţiunile înlăturării acestei apărări fiind, ca atare, aceleaşi.

Cât priveşte necompetenţa organului de inspecţie economico-financiară de a face verificări cu privire la modul de îndeplinire a unei obligaţii contractuale, dar şi în contextul în care sumele alocate lunar cu titlu de subvenţie au fost avizate şi aprobate la plată, nemaiputându-se face o reverificare, în mod corect a reţinut prima instanţă faptul că analiza coroborată a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. c), art. 3 pct. 4, pct. 5 lit. f), pct. 6 şi art. 7 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 94/2011, dar şi ale art. 3 din Ordinul nr. 504/501/2005 şi art. 13 şi art. 14 din H.G. nr. 2408/2004 dovedeşte clar că, în speţă, recurenta este supusă unui control ex-post care are ca obiect verificarea fundamentării şi justificării sumelor acordate de la bugetul de stat, control care este distinct de controlul ex-ante efectuat cu ocazia acordării lunare a subvenţiilor pretinse.

Pentru aprobarea subvenţiei solicitate lunar nu se verifică indicatorii (costuri şi venituri) efectiv realizaţi de operatorii economici; numai cu ocazia controlului ex-post se verifică dacă sumele pretinse lunar de operatorul economic se justifică raportat la indicatorii efectiv realizaţi şi la celelalte obligaţii asumate pentru încasarea subvenţiei. Ca atare, pârâta nu numai că avea competenţa să efectueze controlul în urma căruia s-au emis actele atacate în cauză, dar avea şi dreptul să verifice dacă subvenţia încasată este justificată raportat la indicatorii efectiv realizaţi în funcţie de care aceasta se acordă.

7.3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Regional S.R.L. prin Lichidator Judiciar A. împotriva sentinţei civile nr. 95 din 16 aprilie 2018 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 raportat la art. 396 alin. (2) din C. proc. civ., astăzi, 11 mai 2021.