Validity of fixed-price service contracts and mine closure budget allocation for non-mineral facilities under public procurement rules

Şedinţa publică din data de 11 mai 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal la data de 14.07.2014, reclamantul Ministerul Economiei a solicitat suspendarea termenului de executare a masurilor dispuse prin Decizia nr. 20/14.04.2014 emisă de pârâta Curtea de Conturi a României şi a actelor subsecvente (Raportul de Control al Curţii de Conturi - Departamentul IV nr. 40.570/11.03.2014 si a încheierii nr. 67/25.06.2014) pana la rămânerea definitiva si irevocabila a prezentei cauze, in baza dispoziţiilor art. 14 si 15 din Legea 554/2004; anularea încheierii nr. 67/25.06.2014, a Deciziei nr. 20/14.04.2014 emisă de pârâta Curtea de Conturi a României şi a Raportului de Control al Curţii de Conturi - Departamentul IV nr. 40.570/11.03.2014 .

2. Hotărârea atacată

Prin sentinţa civilă nr. 4160 din 20 decembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal s-a admis în parte acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Economiei, Comerţului Şi Turismului (fost Ministerul Economiei) în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României; s-a admis în parte cererea de intervenţie accesorie formulată de S.C. A. în interesul reclamantei; s-a anulat in parte Decizia nr. 20/14.04.2014, Raportul de control nr. x/11.03.2014 şi încheierea nr. 67/25.06.2014, şi anume Măsura nr. II. 5, raportat la constatarea de la pct. 1.2. din Decizia nr. 20/14.04.2014; au fost respinse în rest acţiunea şi cererea de intervenţie accesorie, ca neîntemeiate.

3. Căile de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate au formulat recurs atât reclamantul Ministerul Economiei, Energiei şi Mediului de Afaceri (prin reorganizarea Ministerului Economiei) şi intervenienta accesorie S.C. A., cât şi pârâta Curtea de Conturi a României.

3.1. Recursul declarat de reclamantul Ministerul Economiei, Energiei şi Mediului de Afaceri

Reclamantul Ministerul Economiei, reorganizat in conformitate cu prevederile O. U.G. nr. 1/2017 privind stabilirea unor măsuri de reorganizare la nivelul administraţiei publice centrale şi pentru modificarea si completarea unor acte normative, a formulat recurs împotriva sentinţei, prin care a solicitat admiterea recursului in temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 si pct. 8 din C. proc. civ., casarea in parte a sentinţei in privinţa măsurii 11.5 pentru constatările de la pct. 1.3 si 1.4 din Decizia nr. 20/14.04.2014 si trimiterea spre rejudecare la instanţa de fond.

3.1.1. In ceea ce priveşte pct. 1.3 din decizia Curţii de Conturi referitoare la staţiile de epurare, se arată că sentinţa de fond nu conţine motivele pe care se sprijină, reluând in considerente doar susţinerile paratei Curtea de Conturi, nici motivele înlăturării apărărilor si argumentelor sale. Instanţa nu face nicio apreciere cu privire la expertiza efectuata de către specialistul în construcţii dl. B. si nici cu privire la raportul de expertiza specialitatea tratarea ape de minai geochimie ca probe încuviinţate si administrate.

De asemenea, instanţa nu a ţinut cont de expertiza extrajudiciara in achiziţii publice pe măsura similara dispusa in anul 2011 de Curtea de Conturi întocmit de experţii in achiziţii publice C. si D..

Instanţa de fond a aplicat in mod eronat dispoziţiile legale in materia achiziţiilor publice cu privire la natura contractului pentru exploatarea staţiilor de epurare. Astfel, contractele vizate de constatările Curţii de Conturi sunt contracte de servicii si nu contracte de lucrări. Pe de alta parte, instanţa de judecata a interpretat in mod greşit normele de drept material, facand confuzie intre procedura de achiziţie publica si procedura de decontare a serviciilor contractate. In temeiul acestor aprecieri, a reţinut in mod greşit ca actualizarea preţului contractelor subsecvente s-ar fi făcut inainte de 12 luni de la semnare si fara a fi respectate dispoziţiile contractuale.

Instanţa de fond in mod eronat a admis susţinerile paratei si nu a motivat in niciun fel inlaturarea concluziilor raportului de expertiza tehnica specialitatea construcţii, precum si a concluziilor raportului de expertiza tehnica specialitatea "tratare ape de mina geochimie". Documentaţia aferenta caietului de sarcini si a procedurii de achiziţie, precum si situaţia reala a posibilităţii tehnice de epurare a apelor de mina conform specificaţiilor tehnice si elementelor menţionate in oferta si contracte, au fost analizate de expertul tehnic geochimist, specialitatea " tratarea apelor de mina" care concluzionează ca elementul var; este unul variabil in procesul de tratare, atât in ceea ce priveşte cantitatea cat si inceea ce priveşte calitatea.

In mod eronat echipa de control a calificat greşit contractele de prestări servicii ca fiind contracte de lucrări si le-a interpretat ca atare, situaţie care a generat o intreaga confuzie faţă de preturile estimate din caietul de sarcini care alcătuiau preţul unitar pentru serviciul lunar contractat.

In ceea ce priveşte afirmaţia potrivit căreia S.C. A. a acceptat la plată deconturi lunare care cuprind cheltuieli indirecte şi profit fără ca acestea să fie prevăzute in oferta financiară, se arată că este nefondată, deoarece aceste cheltuieli sunt cuprinse in preţul cotat de operator pentru fiecare articol ofertat cu care a câştigat licitaţia deschisă. Aceste cheltuieli nu au fost evidenţiate in clar in centralizatorul de preţuri dar exista si au fost detaliate la solicitarea expresa a ANAF local in vederea impozitării acestora in mod corespunzător. Ceea ce este important sa se reţină este faptul ca S.C. A. a decontat preţul unitar lunar pe serviciul prestat de operatori, fara a depăşi limitele contractuale asumate.

3.1.2. In ceea ce priveşte Pct. 1.4 din decizie referitor la Muzeul Aurului Brad, Curtea de Conturi menţionează, pe de o parte, ca obiectivul (Muzeul Aurului Brad) nu făcea parte din perimetrul minier (Mina E.) si ca atare s-au efectuat cheltuieli nelegale, pe de alta parte se verifica cheltuielile efectuate sub aspectul cuantumului.

In baza ordinului Ministrului Industriei si Resurselor nr. 273/2001, programul tehnic pentru închiderea minelor tratează la capitolul V.2.3. "Dezafectarea construcţiilor de ia suprafaţă şi eliberarea terenurilor" punctul d) - modul de conservare a construcţiilor care îşi menţin funcţionalitatea, se păstrează pentru alte utilizări sau care au valoare istorică (de muzeu). Conform celor precizate mai sus, în planul de încetare a activităţii al minei E., a fost introdusă ca obiectul 4.104 din devizul general estimativ "Lucrări de reabilitare a Clădirii muzeului aurului Brad si amenajare punct turistic in subteran ".

Din cadrul perimetrului de exploatare Brad fac parte perimetrele miniere: F., G., E. respectiv Brad, aprobate la închidere prin Hotărâri de Guvern, după cum urmează: mina F., aprobată la închidere prin H.G. nr. 720/1999; mina G., aprobată la închidere prin H.G. nr. 1846/2004; mina E., aprobată la închidere prin H.G. nr. 1008/2006; mina Brad, aprobată la închidere prin H.G. nr. 644/2007, toate aceste obiective miniere având diverse active, anexe tehnice şi dependinţe precum şi anumite suprafeţe de teren ce trebuiau tratate în conformitate cu prevederile legale.

Perimetrele miniere menţionate mai sus, au fost administrate de către o singură persoană juridică, respectiv filiala H., din cadrul CNCAF I. S.A. Deva, acestea fiind deservite de active şi facilităţi comune (sediu administrativ, clădire muzeu, anexe tehnice şi dependinţe, etc.) care nu puteau fi arondate fiecărei hotărâri de guvern, fiind astfel prioritizate la închidere funcţie de evoluţia filialei/sucursalei miniere între anii 1999 - 2007si apariţia hotărârilor de Guvern.

Pentru executarea lucrărilor de amenajare interioară a clădirii muzeului în cadrul contractului nr. x/2007 "Lucrări de închidere şi ecologizare a minei E., judeţ Hunedoara" au fost achiziţionate mai multe categorii de lucrări, ofertantul, în baza listelor de cantităţi a cotat fiecare articol în parte, a inclus toate costurile prevăzute în caietul de sarcini. Prin contractul de prestări servicii nr. x/25.08.2011, S.C. J. S.R.L. Oradea s-a obligat să execute lucrarea "mobilier şi sisteme de iluminare interioară a mobilierului in cadrul obiectivului Reabilitare clădire Muzeul Aurului Brad".

Se mai arată că aceleaşi contracte de achiziţii publice au făcut obiectul controlului si la S.C. A.. Acţiunea de control la S.C. A. si-a finalizat cu incheierea Raportului de Control nr. x/11.03.2014, iar după contestarea acestuia, cu emiterea Deciziei nr. 19/11.04.2014 si a încheierii nr. 62/18.06.2014.

Printre constatările si masurile dispuse prin actele antemenţionate, trei sunt stabilite si in sarcina A. si similare masurilor din prezenta cauza. Au fost atacate cu acţiune in contencios administrativ in dosarul nr. x/2014 la Curtea de Apel Bucureşti in care figurează ca părţi: reclamant - S.C. A. şi pârât - Curtea de Conturi a României; cele doua constatări ce fac obiectul prezentului recurs au făcut obiectul dosarului nr. x/2014

In drept, au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 si pct. 8 din C. proc. civ.

3.2. Recursul declarat de intervenienta S.C. A.

Intervenienta A. a formulat recurs, prin care a solicitat admiterea recursului in temeiul art. 488 alin. (1) pct. 6 si pct. 8 din C. proc. civ., casarea in parte a sentinţei in privinţa măsurii II.5 constatarea de la pct. 1.3 si 1.4 din Decizia nr. 20/14.04.2014 si trimiterea spre rejudecare la instanţa de fond.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Cele doua constatări cu privire la care se atacă soluţia de primă instanţă au făcut obiectul dosarului nr. x/2014 care are ca parti A. - reclamant si Curtea de Conturi - pârât; daca in dosarul nr. x/2014 instanţa de fond a anulat măsura privind staţiile de epurare si Muzeul Aurului Brad, in baza aceloraşi argumente legale in dosarul nr. x/2014 instanţa respinge acţiunea si menţine măsura.

3.2.1. In ceea ce priveşte Pct. 1.3 - staţii de epurare, hotărârea instanţei de fond nu precizează clar motivele pentru care s-au admis doar susţinerile paratei Curtea de Conturi şi cele pentru care s-au înlăturat cererile intervenientei; face menţiuni trunchiate din opinia expertului geochimie încuviinţat; nu face menţiuni corecte cu privire la probele administrate - documentele din dosarul de achiziţie.

In preambulul contractelor analizate se menţionează in mod expres Acordul Cadru 2010 care prevede clar si evident la art. 5.2 alin. (2) ca ajustarea preţului contractului se va face după 12 luni de la data intrării în vigoare a acordului-cadru pentru restul rămas de îndeplinit, prin aplicarea la valoarea rămasă, pentru servicii real prestate, a unui coeficient de actualizare care este egal cu evoluţia indicelui preţurilor de consum total, comunicat lunar de Institutul Naţional de Statistică. Prevederi similare există şi în art. 17.1 alin. (2) din contractul subsecvent.

O prima critica adusa soluţiei instanţei de fond vizează reţinerea greşita din partea instanţei ca a avut loc o actualizare lunara cu indicele preturilor de consum, desi din clauzele contractuale rezulta o distincţie neta intre "actualizare" si "ajustare".

Cu această ocazie a analizării contractului subsecvent prin raportare la acordul cadru, in mod voit eronat parata a calificat greşit contractele de prestări servicii ca fiind contracte de lucrări si le-a interpretat ca atare, situaţie care a generat o întreaga confuzie faţă de preţurile estimate din caietul de sarcini care alcătuiau preţul unitar pentru serviciul lunar contractat.

Instanţa de fond a calificat corect contractul ca fiind unul de servicii, cu un preţ unitar lunar, dar prin raportare la actele din dosarul de achiziţie publica, instanţa de fond a reţinut greşit ca s-ar fi adăugat sume suplimentare la cele prevăzute la pct. 1-7 din centralizatorul de preturi.

Pe de alta parte in mod contradictoriu, instanţa de fond menţionează ca intervenienta A. a decontat preţul unitar lunar pe serviciul prestat de operatori fara a depasi limitele contractuale asumate, dar acest fapt nu este un argument. Prin indicarea expresa a clarificărilor nr. 3053/14.12.2009 publicate in SEAP, toţi ofertanţii au ştiut ca pentru elaborarea ofertelor trebuie să coteze varul din categoria celui indicat în caietul de sarcini cu activitatea celei solicitate adică 68,95 % CaO+MgO. De asemenea, şi răspunsul proiectantului fata de clarificările solicitate a fost in sensul ca " pe parcursul exploatării se poate opera cu alt tip de var in cantitate echivalenta activităţii cu încadrarea in valoarea licitata la aceasta categorie".

Documentaţia aferenta caietului de sarcini si a procedurii de achiziţie la cel mai mic preţ, precum si situaţia reala a posibilităţii tehnice de epurare a apelor de mina conform specificaţiilor tehnice si elementelor menţionate in oferta si contracte, au fost analizate si de expertul tehnic geochimist, specialitate tratare ape de mina, care a concluzionat ca elementul var este unul variabil in procesul de tratare, atât ca si cantitate cat si calitate. Critica soluţia dispusa de instanţa de fond sub aspectul neexprimarii unei opinii fata de concluziile probei administrate in cauza, limitandu-se a reproduce concluzia ca " este necesara o adaptare a permanenta a reţetei de tratare ".

Aceasta neexprimare a opiniei echivalează cu o nemotivare a hotărârii judecătoreşti. De asemenea, in analiza art. 145 din O.U.G. nr. 34/2006 (instanţa de fond a apreciat ca au avut loc modificări substanţiale ale unor elemente/condiţii stabilite iniţial prin acordul cadru - fara insa a menţiona in concret care sunt aceste elemente sau modificări.

Instanţa de fond nu a analizat art. 4 si art. 5 din contractele subsecvente care prevăd ca in ceea ce priveşte modalitatea de stabilire a preţului contrcatului, părţile au făcut trimitere la anexa 1 a acordului cadru care cuprinde durata totala (48 luni) si preţul total.

Acceptarea deconturilor lunare la plată s-a făcut în conformitate cu oferta financiara cu care prestatorii au câştigat acordul cadru de servicii de exploatare si intretinere a staţiilor de epurare ape de mină, pe baza preţurilor unitare prevăzute in acestea. Totodată, fiind in discuţie un serviciu, preţul acestuia este stabilit in RON/lună, obligaţia sa este aceea de a plăti serviciile prestate de către operatori la preţul unitar lunar prevăzut atât în acordurile cadru cât şi în contractele subsecvente, preţ care nu a fost niciodată depăşit.

In acest sens sunt şi punctele de vedere ale Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achiziţiilor Publice.

La verificarea tehnica a deconturilor autoritatea contractanta a verificat, din raportul lunar prezentat la decont, daca serviciile asigurate de prestator au fost relizate conform cerinţelor din caietul de sarcini, respectiv atât cantitatea de apa epurata confirmata de autoritatea de gospodărire a apelor zonala, cit si calitatea apelor epurate confirmate de analizele efectuate de laboratoarele atestate sau de laboratoarele de pe lingă autoritatea de gospodărire a apelor care are responsabilităţi in acest domeniu.

3.2.2. In ceea ce priveşte Pct. 1. 4 -Muzeul Aurului Brad, instanţa a aplicat greşit a normele de drept material.

Prima instanţa a reţinut în mod corect ca in planul de încetare a activităţii (PIA sau Studiul de Fezabilitate) care a stat la baza aprobării obiectivului minier la închidere prin H.G. nr. 1008/2006 sunt prevăzute lucrări de reabilitare a clădirii Muzeului Aurului Brad.

Contractarea executării lucrărilor la obiectivul Muzeul Aurului Brad se regăseşte in anexa nr. 1 la contractul de mandat semnat cu reclamanta Ministerul Economiei, poz. IX.3. Introducerea in lista anexa la contract s-a făcut in baza aprobării la inchidere a obiectivului prin H.G. nr. 1008/2006, poz. XI. 36, iar valorile prevăzute in Hotărârea Guvernului au fost fundamentate in Devizul general al obiectivului. - anexa 4 la motivele de recurs.

In conformitate cu ordinul MIR nr. 273/2001, planul de încetare a activităţii se întocmeşte potrivit instrucţiunilor ANRM şi reprezintă complexul de documentaţii tehnice- economice, de mediu şi sociale, întocmite de operatorul minier pentru motivarea închiderii minei şi conţine acţiunile necesare pentru asigurarea finanţării şi a realizării efective a măsurilor de încetare a activităţii. Planul de încetare a activităţii cuprinde următoarele documentaţii: documentaţia tehnico - economică care motivează încetarea activităţii, elaborată în baza informaţiilor furnizate de operatorul minier; programul tehnic al activităţilor de conservare, dezafectare şi închidere a mimei, programul de protecţie socială, planul de refacere a mediului.

Conform celor precizate mai sus, în planul de încetare a activităţii al minei E., a fost introdusă ca obiectul 4.104 din devizul general estimativ "Lucrări de reabilitare a Clădirii muzeului aurului Brad si amenajare punct turistic in subteran ".

Recurenta a precizat faptul ca, din cadrul perimetrului de exploatare Brad, fac parte perimetrele miniere: F., G., E. respectiv Brad, aprobate la închidere prin Hotărâri de Guvern, după cum urmează: mina F., aprobată la închidere prin H.G. nr. 720/1999; mina G., aprobată la închidere prin H.G. nr. 1846/2004; mina E., aprobată la închidere prin H.G. nr. 1008/2006; mina Brad, aprobată la închidere prin H.G. nr. 644/2007, toate aceste obiective miniere având diverse active, anexe tehnice şi dependinţe precum şi anumite suprafeţe de teren ce trebuiau tratate în conformitate cu prevederile legale.

Perimetrele miniere menţionate mai sus, au fost administrate de către o singură persoană juridică, respectiv filiala H., din cadrul CNCAF I. S.A. Deva, acestea fiind deservite de active şi facilităţi comune (sediu administrativ, clădire muzeu, anexe tehnice şi dependinţe, etc.) care nu puteau fi arondate fiecărei hotărâri de guvern, fiind astfel prioritizate Ia închidere funcţie de evoluţia filialei/sucursalei miniere între anii 1999 - 2007si apariţia hotărârilor de Guvern.

Cu privire la faptul că această clădire nu a fost afectată de exploatările miniere realizate în "perimetrul minier E.", se arată că conturul perimetrului minier (sau câmp minier) este o suprafaţa mult mai mare decât conturul perimetrului de exploatare; in cadrul perimetrului minier, care se află in intravilanul oraşului Brad, sunt amplasate anexele tehnice si dependinţele minei, traseul de conducte către iazul de decantare Ribiţa Curteni şi depozitul de minereu si rampa de încărcare - descărcare care se situează in gara Brad.

Conform Legii minelor nr. 85/2003, art. 3 pct. 21 "perimetru de prospecţiune, explorare si exploatare aria corespunzătoare proiecţiei la suprafaţa a conturului părtii din scoarţa terestra in interiorul căreia, pe un interval de adâncime determinat, se realizează lucrări de prospecţiune, explorare, respectiv de exploatare, precum si suprafeţele necesare desfăşurării activităţilor de prelucrare, preparare a resurselor minerale si de stocare a produselor reziduale miniere".

Doar pentru perimetrul de exploatare se încasează redevenţă; intr-un perimetru minier, pot exista mai multe perimetre de exploatare/explorare; nu toate activele, anexele tehnice şi dependinţele sunt amplasate în perimetrul de exploatare sau sunt afectate direct de exploatările miniere, în această situaţie regăsindu-se şi complexul administrativ, din care face parte şi clădirea muzeului Brad, acesta fiind situat în afara perimetrului de exploatare, dar figurând ca active din cadrul perimetrului minier al filialei H. şi fiind afectată de activitatea minieră trecută. Muzeul nu putea fi amplasat in conturul perimetrului de explorare, deoarece acesta ar fi trebuit să fie construit la cota absolută C+60 m, in schimb cota oraşului Brad, respectiv a perimetrului minier este C+272 m.

Astfel, clădirea Muzeului Brad la momentul închiderii obiectivului minier se afla intr-o stare avansată de degradare, în condiţiile în care adăpostea o colecţie de aur nativ şi alte minerale unice in lume, rezultat direct al activităţii miniere, ca efect al colecţionării din subteran a acestor valori dincolo de activitatea de producţie. Menţionăm că pentru a evita sustragerea acestora, activitatea minieră securiza integral colectarea acestora, fiind considerate avuţie naţională, ulterior inventariate si clasificate, fără ca operatorul care le avea in administrare să le poată valorifica in interes propriu.

In aceste condiţii, ca urmare a proceselor de consultare a comunităţii locale (Municipiul Brad) acţiune derulata conform H.G. nr. 273/2001 - manualul de închidere a minelor cap. II lit. "n", aceasta a solicitat includerea reabilitării clădirii muzeului si punerea colecţiei in valoare, apreciind că muzeul este emblematic pentru municipiul Brad, reflectând istoria de 2000 de ani a mineritului.

3.3. Recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României.

Pârâta CURTEA DE CONTURI A ROMÂNIEI a formulat recurs, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a hotărârii atacate cu privire la soluţia de admitere a cererii de anulare a măsurilor dispuse la pct. II.5 vizând constatarea de la pct. 1.2 din Decizia nr. 20/2014, şi după rejudecarea procesului pe fond, respingerea în tot a cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată.

În motivarea cererii de recurs, s-au arătat următoarele:

Sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor OMEC nr. 172/2003 raportat la prevederile art. 6 dim. H.G. nr. 28/2008, fără a ţine cont de prevederile art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, în baza cărora s-au dispus măsurile contestate din Decizia nr. 20/2014, pentru considerentele expuse mai jos.

În mod greşit instanţa de fond a apreciat că dispoziţiile H.G. nr. 28/2008 reprezintă cadrul comun şi prin urmare acestea nu pot abroga norma cu caracter special aplicabilă, respectiv OMEC nr. 172/2003, întrucât nu abrogarea expresă sau implicită a ordinului era incidentă în cauză, ci faptul că prevederile sale nu sunt aplicabile lucrărilor finanţate de la bugetul de stat. Instanţa de fond nu a ţinut cont de faptul că cele două acte normative reglementează situaţii distincte în raport de sursa de finanţare a lucrărilor, nefiindu-le astfel aplicabile principiile de interpretare care ţin cont de distincţia între normele cu caracter general şi cele cu caracter special.

În mod greşit instanţa de fond a primit susţinerile reclamantului şi pe cele ale intervenientei accesorii, potrivit cărora antreprenorul s-a obligat să asigure aceste condiţii corespunzătoare pentru derularea activităţii asistenţei tehnice, întrucât nu au susţinere legală. Astfel, în Anexa 5 la H.G. nr. 28/2008 este prevăzută Metodologia privind elaborarea devizului general pentru obiectiv de investiţii şi lucrări de intervenţii, potrivit căreia, la Cap. 5 "Alte cheltuieli", pct. 5.1., în organizare de şantier se cuprind cheltuielile necesare contractantului în vederea creării condiţiilor de desfăşurare a activităţii de construcţii-montaj. Astfel de cheltuieli pentru diligenţii de şantier, respectiv: asigurarea de birouri, întreţinerea birourilor, dezafectarea birourilor, furnizarea unei camere foto, cheltuieli pentru întreţinerea şi funcţionarea a două autovehicule, contravaloarea convorbirilor telefonice etc), nu au fost solicitate de diriginţii de şantier printr-un contract încheiat cu constructorul.

Recurenta-pârâtă a arătat că în mod greşit instanţa a înlăturat aceste argumente ca fiind nerelevante în soluţionarea cererii. Din Raportul de control rezultă că pentru diregenţia de şantier, S.C. A. a încheiat contracte direct cu firmele care au asigurat această activitate, respectiv, în cazul contractului de lucrări nr. x/06.07.2012, dirigenţia de şantier a fost asigurată de S.C. K. S.R.L., în baza contractului de prestări servicii nr. x/16.03.2009, la valoarea de 580.217 RON (inclusiv TVA), iar în cazul contractului de lucrări nr. x/08.09.2011, dirigenţia de şantier a fost asigurată de S.C. L. S.R.L., în baza contractului de prestări servicii nr. x/05.02.2009, la valoarea de 221.493 RON (inclusiv TVA).

Procedând astfel, situaţiile de lucrări emise în baza acestor contracte (acceptate la plata de către S.C. A.) nu au respectat conţinutul şi structura stabilită prin Ordinul ministrului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Locuinţelor nr. 863/2008 pentru aprobarea Instrucţiunilor de aplicare a unor prevederi din Hotărârea Guvernului nr. 28/2008 -formularul F3 - "lista cu cantităţi de lucrări pe categorii de lucrări" (prezentat în anexa la acest Ordin). Obligativitatea întocmirii situaţiilor de lucrări în această structură este reglementată prin "Instrucţiunile" date în aplicarea H.G. nr. 28/2008, aprobate prin Ordinul Ministrului Dezvoltării Lucrărilor Publice şi Locuinţei nr. 863/02.07.2008, la art. 1 s-a prevăzut: "Formularele F1-F5, completate cu preţuri unitare şi valori, devin formulare pentru devizul ofertei şi vor fi utilizate pentru întocmirea situaţiilor de lucrări executate, în vederea decontării".

Faptul că, în cele două contracte şi în situaţiile de lucrări întocmite în baza acestora, au fost incluse cheltuieli fără bază legală (înscrise la capitolul intitulat "articole preliminare"), nu exclude neurmărirea realizării unei bune gestiuni financiare în utilizarea fondurilor publice, intimatul - reclamant în conformitate cu prevederile O.G. nr. 119/1990 avea obligaţia sa realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii şi eficienţei în utilizarea fondurilor şi în administrarea patrimoniului.

De altfel, OME nr. 172/2003, a fost emis în baza unui alt act normativ, respectiv in baza O.G. nr. 11/2000 pentru ratificarea Acordului de împrumut dintre România şi Banca Internaţională pentru Reconstrucţie şi Dezvoltare privind finanţarea Proiectului de închidere a minelor şi de atenuare a impactului social, aprobată cu modificări prin Legea nr. 168/2000.

Faptul că documentaţiile tehnico-economice (PIA şi PT) sunt întocmite în baza Ordinului nr. 172/2003, aplicarea acestui ordin după intrarea în vigoarea a H.G. nr. 28/2008, contravine prevederilor art. 1 conform cărora: "Se aprobă conţinutul-cadru al documentaţiilor tehnico-economice aferente investiţiilor publice ".

În primul rând, trebuie precizat că, dirigentia de şantier nu era asigurată de antreprenor, ci era angajată de către autoritatea contractantă, în baza unor contracte separate încheiate direct de intervenienta accesorie, S.C. A., cu firme de dirigenţie, mai exact de către S.C. L. S.R.L. în baza contractului de prestări servicii nr. x/05.02.2009 şi de către S.C. K. S.A. în baza contractului nr. x/16.03.2009.

Instanţa de fond nu a reţinut nici faptul că în cauză nu s-a făcut dovada că, societatea care asigura dirigentia lucrării solicitase dotările şi facilităţile respective pentru reprezentanţii săi, solicitare care, oricum, ar fi trebuit adresată autorităţii contractante şi nu executantului, astfel încât includerea acestor cheltuieli în devizul ofertă (ce a stat la baza contractelor de lucrări nr. x/08.09.2011 şi y/06.07.2012) nu era justificată.

În al doilea rând, presupunând că, cheltuielile cu dotările şi facilităţile aferente dirigenţiei de şantier ar fi putut forma obiect al contractelor nr. x/08.09.2011 şi nr. y/06.07.2012, ele puteau fi de natura celor prevăzute în Anexa 5 la H.G. nr. 28/2008, la Cap. 5 "Alte cheltuieli", pct. 5.1., şi nicidecum de natura celor încadrate la poziţia la care au fost menţionate de ofertant şi acceptate de autoritatea contractantă.

Acest aspect este reţinut de instanţa Curţii de Apel Bucureşti, în sentinţa civilă nr. 1950/30.06.2015 pronunţată în dosarul nr. x/2014, privind pe reclamanta, S.C. A. în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi q României, aurmare a analizei aceloraşi contracte.

În considerentele care au stat la baza pronunţării sentinţei civile nr. 4160/20.12.2016, instanţa de fond în mod greşit a reţinut faptul că H.G. nr. 28/2008 nu este aplicabilă în această speţă (act normativ în vigoare de la data de 22.01.2008), deci anterior datei încheierii contractului nr. x/08.09.2011.

Art. 6 lit. b) din acest act normativ prevede excepţia potrivit căreia prezenta hotărâre nu se aplică obiectivelor de investiţii/lucrărilor de intervenţii pentru ale căror studii de fezabilitate/documentaţii de avizare a lucrărilor de intervenţii au fost demarate procedurile de achiziţie publică, în condiţiile legii, scopul acestei excepţii fiind acela de a nu se mai modifica devizele generale care fuseseră deja incluse în documentaţii pentru care se demarase deja procedura achiziţiei publice.

Or, în speţa nu există nicio dovadă în sensul că la data intrării in vigoare a H.G. nr. 28/2008, respectiv 22.01.2008, se demarase o procedura de achiziţie publică pentru realizarea studiului de fezabilitate (pentru Lucrarea de închidere şi ecologizare la Mina Borşa, Iaz D2, judeţul Maramureş) în care sa fi fost folosit un model mai vechi de deviz general. Totodată, contractele analizate de Curtea de Conturi au fost încheiate după apariţia H.G. nr. 28/2008.

Până la data de 09 ianuarie 2008, data apariţiei H.G. nr. 28/2008, conţinutul cadru al documentaţiei tehnico - economice aferente investiţiilor publice, precum şi structura şi metodologia de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii, au fost reglementate de H.G. nr. 1179/2002 privind aprobarea Structurii devizului general şi a Metodologiei privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii.

Nici în acest act normativ nu s-a prevăzut includerea în situaţiile de lucrări întocmite de constructori a unor cheltuieli pentru diriginţii de şantier în condiţiile în care dirigenţia de şantier este asigurată de o altă persoana juridică prin contract separat încheiat cu autoritatea contractanta. De asemenea, la pronunţarea hotărârii recurate, instanţa de fond a apreciat că respectarea conţinutului şi structurii stabilite prin Ordinul nr. 863/2008 constituie o chestiune analizată la nivel formal.

Prin "Instrucţiunile" date în aplicarea H.G. nr. 28/2008, aprobate prin Ordinul Ministrului Dezvoltării Lucrărilor Publice şi Locuinţei nr. 863/02.07.2008, se prevede obligaţia utilizării aceleiaşi structuri a cheltuielilor, atât în cazul ofertei, cât şi în cazul situaţiilor de lucrări. In ceea ce priveşte cheltuielile de organizare de şantier sunt reglementate de dispoziţiile H.G. nr. 28/2008, anexa nr. 4, art. 8, pct. 5.1 mai exact "cheltuielile estimate ca fiind necesare contractantului în vederea creării condiţiilor de desfăşurare a activităţii de construcţii-montaj". Se poate observa însă că, pct. 5.1 face referire la cheltuielile necesare contractantului, nu a dirigentului de şantier, şi numai la cele necesare activităţii de construcţii-montaj, adică cele necesare activităţii principale, nu pe cele necesare dirigintelui de şantier.

În situaţia în care se aprecia că "plata diriginţilor de şantier" ar fi vizat numai onorariul dirigintelui, nu şi dotările fizice necesare, atunci la solicitarea societăţilor care au asigurat diregenţia, eventuale cheltuieli solicitate şi acceptate puteau fi încadrate la pct. 5.3 "Cheltuieli diverse si neprevăzute".

Prin acceptarea la plată a situaţiilor de lucrări în care au fost incluse cheltuieli pentru dirigenţii de şantier, practic Ministerul Economiei şi S.C. A. S.A. au dotat constructorii cu mijloace fixe, respectiv birouri, calculatoare, camere foto, autoturisme din sumele alocate de la bugetul de stat, întrucât acestea la finalizarea lucrărilor au rămas în patrimoniul constructorului, nefiind predate autorităţii contractante.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 486 şi art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Întâmpinarea formulată de pârâta Curtea de Conturi a României faţă de recursurile reclamantului şi al intervenientei

Pârâta CURTEA DE CONTURI A ROMÂNIEI a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea ca nefondate a cererilor de recurs formulate de cei doi recurenţi, reclamantul şi intervenienta accesorie.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

4.1.1. Cu privire la criticile formulate de recurenţi în baza motivului de casare prevăzut la pct. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Contrar celor susţinute de recurenţi, instanţa de fond a precizat clar motivele pentru care s-au înlăturat cererile acestora, soluţia fiind dată în urma analizării apărărilor formulate de către părţile în litigiu prin raportare la probelor administrate în cauză.

Instanţa de fond, deşi a constatat că acordul - cadru este unul de servicii, preţul unitar al serviciilor fiind cel inclus de promitentul - prestator în propunerea financiară, respectiv 93.536 RON pe lună, la care se adaugă TVA, a reţinut în mod corect din menţiunile ofertei financiare, faptul că nu au fost adăugate cheltuieli indirecte şi profit, acestea nefiind stabilite nici prin contractele subsecvente. Mai mult decât atât, instanţa de fond a înlăturat în mod întemeiat susţinerile reclamantei potrivit cărora cheltuielile sunt cuprinse în preţul cotat de operator pentru fiecare articol ofertat cu care a câştigat licitaţia, întrucât respectivele sume au fost adăugate la cele prevăzute la pct. 1-7, astfel cum rezultă din centralizatoarele de costuri -cheltuieli de exploatare depuse la dosar. În mod concret, instanţa de fond a detaliat articolele de cheltuieli efectuate în cadrul contractelor analizate, în raport cu care au fost constatate abaterile, respectiv cele de transport, personal, analize şi monitorizare apă şi nămol.

Având în vedere prevederile art. 3, art. 145 şi 147 alin. (1) - (2) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data respectivă), în mod corect a reţinut instanţa de fond faptul că preţul decontat pentru serviciul prestat nu poate cuprinde cheltuieli care nu au fost prevăzute în oferta financiară. Aceste considerente care în opinia noastră sunt întemeiate, au stat la baza pronunţării soluţiei de respingere a cererii, chiar dacă preţul unitar lunar pe serviciul prestat de operatori nu a depăşit limitele contractuale asumate, instanţa de fond analizând modul de întocmire a ofertei financiare din care a rezultat în concret elementele care au stat la baza fundamentării preţului.

Nu pot fi primite ca fondate nici criticile formulate prin cererile de recurs, sub aspectul neexprimării unei opinii de către instanţa de fond faţă de concluziile probei administrate în cauză, opinia de specialitate a expertului tehnic în geochimie.

Conform Caietului de sarcini, care face parte din documentaţia de atribuire a acordului - cadru- dispoziţiile art. 3 din partea a 2 "Principii generale", volumul real de activităţi va fi evaluat la tarifele şi preţurile oferite prin devizul de cantităţi, acolo unde este cazul, iar în celelalte situaţii la tarifele şi preţurile stabilite în conformitate cu condiţiile contractului.

Prin raportul de expertiză tehnică specialitatea tratare apă de mina/geochimie s-a susţinut că este necesară adaptarea permanentă a reţetei de tartare în funcţie de paramentrii de intrare pentru a respecta condiţiile din autorizaţia de gospodărire a apelor. Astfel, consumul specific de var (kg. var/m3 apă tratată) depinde de concentraţia subsanţelor dizolvate, iar consumul total de var este dat de produsul dintre debitul apelor ce alimentează staţia de epurare şi consumul specific de var.

În aceste condiţii, instanţa de fond a reţinut aspectul variaţiei lunare a cantităţilor, însă şi faptul că în speţă se pune în discuţie, pe de o parte, utilizarea unui alt tip de material decât cel pentru care s-a efectuat oferta, care modifică esenţial necesarul de cantităţi estimate; în plus, preţul acestuia este diferit.

4.1.2. Privind efectuarea de plăţi nelegale, în sumă estimată de 14.712.653 Iei, din fonduri alocate de la bugetul de stat pentru lucrări de monitorizare post-închidere, în baza contractelor încheiate de S.C. A..

În mod corect a înlăturat instanţa de fond susţinerile reclamantului şi ale intervenientului privind nelegalitatea măsurii dispuse. Instanţa de fond în mod corect a reţinut faptul că preţul decontat pentru serviciul prestat nu poate cuprinde cheltuieli care nu au fost prevăzute în oferta financiară.

In documentaţia de atribuire a Acordului - cadru de servicii, respectiv în Formularul C "Centralizator de preţuri pentru servicii" (cu care prestatorii în cauză au câştigat licitaţiile), au fost stabilite preţuri pentru fiecare element de cheltuială şi nu un singur preţ/total serviciu, respectiv au fost stabilite rate (preţuri), pentru: cantitatea de var folosită la neutralizarea apelor de mină, cantitatea de nămol transportat, pentru personalul ce deserveşte staţia de epurare şi pentru fiecare analiză a apelor de mină deversate în emisar; în acest document, prestatorii au ofertat preţuri distincte pentru fiecare articol de cheltuială şi nicidecum un preţ pe total serviciu aşa cum în mod nereal susţin reclamantul şi intervenientul accesoriu.

In mod corect echipa de audit a concluzionat în condiţiile în care entitatea a decontat preţuri mai mari decât cele stabilite în oferta financiară cu care S.C. M. S.R.L., S.C. N. S.A. şi S.C. RO - MIN S.R.L. au câştigat licitaţia, faptul că încadrarea serviciilor realizate în valoarea lunară, valoarea anuală şi valoarea totală a contractului s-a realizat prin diminuarea cantităţilor de material folosit (var), prevăzute în Caietul de sarcini.

După cum se poate constata din înscrisurile care au stat la baza, S.C. A. (aceste sume fiind recuperate de la Ministerul Economiei) a acceptat lunar, plata unor sume fixe (cu încadrare în preţul din contract) pentru serviciile prestate, fară a ţine cont de cantităţile de var utilizate, de cantităţile de nămol transportate şi de cantitatea de energie electrică consumată în staţiile de epurare.

Important este de reţinut faptul că, în documentaţia de atribuire a acordului cadru de servicii, respectiv în Formularul C, au fost stabilite preţuri pentru fiecare element de cheltuială şi nu un singur preţ/total serviciu.

Se solicită să se înlăture ca nerelevante susţinerile recurenţilor privind încadrarea cheltuielilor efectuate în preţul contractului, întrucât acest preţ nu era pe total serviciu; Ministerul Economiei a efectuat plăţi către prestatorii de servicii, în baza deconturilor întocmite de S.C. A., cu încadrare în nivelul valoric stabilit în contract, dar nu şi din punct de vedere al cantităţilor şi preţurilor ce compun elementele de cost a preţului contractului.

Astfel, prestatorii de servicii contractaţi de S.C. A. S.A. au prezentat documente (facturi) din care rezultă că au utilizat o cantitate mai mică de var decât cea din Oferte financiare cu care aceştia au câştigat licitaţiile (document ce face parte integrantă din cuprinsul contractului).

Aceste aspecte au fost constatate de Curtea de Conturi a României şi în anul 2011, fiind consemnate în procesul-verbal de constatare nr. x/26.07.2001 (Anexa 3), valorificat prin Decizia nr. 12/2011, menţinută prin încheierea nr. 110/2011, acte care fac obiectul litigiului înregistrat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti sub număr de dosar x/2011

In concluzie, în cazul contractelor sus menţionate, echipa de audit a constatat faptul că plăţile efectuate către prestatori au fost efectuate în alte condiţii decât cele stabilite prin propunerea financiară ce a stat la baza câştigării licitaţiei, respectiv la preţuri unitare pentru materiale care în unele cazuri au fost de 4,8 ori mai mari.

Prin clarificările date de către specialist la obiecţiunile formulate faţă de conţinutul Anexei V la Raportul întocmit, acesta arată că s-a folosit var într-o concentraţie mai mare ceea ce a condus la utilizarea unei cantităţi mai mici decât cea contractată, dar la un preţ mai mare în raport de calitatea acestuia, reclamantul şi intervenientul susţinând că atâta timp cât s-au încadrat în preţul total al contractului nu există practic un prejudiciu. Aspectele constatate şi reţinute în actul de control nu sunt infirmate de concluziile expertului, dimpotrivă acestea demonstrează nerespectarea ofertei financiare şi a specificaţiilor tehnice care au stat la baza atribuirii contractelor. Fără a încheia acte adiţionale de modificare a preţului contractului, S.C. M. S.R.L., S.C. N. S.A. şi S.C. RO-MIN S.R.L., au aplicat în mod nelegal pentru var alte preţuri decât cele contractate, contravaloarea aferentă serviciilor prestate trebuia stabilită în funcţie de preţul neactualizat şi de consumurile specifice aferente materialelor folosite la neutralizarea apelor de mină.

Faptul că, prin deconturile lunare au fost incluse şi acceptate la plată, alte preţuri (mai mari) decât cele ofertate şi contractate, nu exclude neurmărirea realizării unei bune gestiuni financiare în utilizarea fondurilor publice, entitatea în conformitate cu prevederile O.G. nr. 119/1990 avea obligaţia să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii şi eficienţei în utilizarea fondurilor şi în administrarea patrimoniului, ori prin modul cum a procedat nu a urmărit utilizarea eficientă a fondurilor publice, fapt dovedit prin efectuarea de plăţi nedatorate, din fonduri alocate de Ia bugetul de stat pentru lucrări de monitorizare post - închidere, prin acceptarea în decontare, a acestor servicii către S.C. A., cuprinzând articole de cheltuieli (pentru servicii de exploatare şi întreţinere a staţiilor de epurare) la preţuri mai mari decât cele contractate.

4.1.3. Privind efectuarea de plăţi nelegale în sumă totală de 1.450.128 RON, din fonduri alocate de la bugetul de stat pentru lucrări de închidere şi ecologizare executate la alte obiective decât cele miniere, în baza contractelor încheiate de S.C. A..

Conform Planului de încetare a activităţii (PIA) şi Licenţei de exploatare nr. 13 04/2000, clădirea aferentă Muzeului Aurului Brad, este amplasată pe un teren care nu se află în perimetrul minier E., ci în intravilanul municipiului Brad, judeţul Hunedoara, pe strada x nr. 9, în zona de protecţie pentru "Ansamblul urban str. x din secolul XX", conform PUG al municipiului Brad. Această clădire în care îşi are sediul Muzeul Aurului Brad, fiind amplasată în intravilanul municipiului Brad, nu a fost afectată de exploatările miniere realizate în "perimetrul E.".

SC A., potrivit dispoziţiilor art. 1 alin. (4) din H.G. nr. 313/2002 privind înfiinţarea S.C. A., cu modificările şi completările ulterioare, execută lucrări (stabilite în obiectul principal de activitate), pe terenurile aflate în cadrul obiectivelor miniere aprobate pentru închidere. Or, în acest caz, Muzeul Aurului Brad nu se află pe terenurile aflate în cadrul obiectivelor miniere aprobate pentru închidere, respectiv în cadrul minei E. aprobată pentru închidere prin H.G. nr. 1008/2006, din fondurile (de la bugetul de stat) căreia au fost finanţate lucrările. |

În situaţia în care instanţa de recurs ar aprecia că acest imobil face parte din obiectivul minier aprobat spre închidere, un alt aspect de reţinut în soluţionarea litigiului este acela că abaterea vizează şi nerespectarea obligaţiilor asumate prin contract, de către executantul lucrărilor, referitoare la subcontractarea lucrărilor şi la preţul materialelor puse în operă, cu precizarea că nu s-a contestat realitatea lucrărilor executate.

In Raportul de control, auditorii au consemnat faptul că Ministerul Economiei a acceptat decontarea lucrărilor pentru clădirea Muzeului Brad, în condiţiile în care, S.C. A. nu a urmărit derularea contractului, în sensul că, executantul lucrării, respectiv S.C. O. S.A., a subcontractat o parte din lucrări la preţuri inferioare celor declarate în situaţiile lunare prezentate spre decontare S.C. A., însuşindu-şi prin acest mod, diferenţe de preţ necuvenite.

Susţinerile reclamantului în sensul că a fost respectat caietul de sarcini nu sunt reale, auditorii publici externi au consemnat tocmai decontarea unor servicii neprevăzute în caietul de sarcini, respectiv în baza contractului de lucrări nr. x/21.11.2007, modificat prin actul adiţional nr. x/02.08.2011.

Reclamantul, în temeiul dispoziţiilor art. 10 din O.G. nr. 119/1999, avea obligaţia de a aproba proiectele de operaţiuni care respecta întru totul cerinţele de legalitate, regularitate şi încadrare în limitele creditelor bugetare aprobate, după caz, care poarta viza de control financiar preventiv propriu. De asemenea, acesta trebuia să se asigure de existenţa obligaţiei de plată prin verificarea documentelor justificative din care să rezulte pretenţia creditorului, precum şi realitatea serviciului efectuat, în conformitate cu prevederile Ordinului MFP nr. 1792/2002, precum şi de a efectua plaţi, în limita creditelor bugetare aprobate, numai pe bază de acte justificative, întocmite în conformitate cu dispoziţiile legale, în conformitate cu prevederile art. 52 alin. (6) din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice.

In drept, au fost invocate dispoziţiile art. 205 coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 şi urm. C. proc. civ., art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, republicată, Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările şi completările ulterioare.

4.2. Întâmpinarea formulată de recurentul Ministerul Economiei la recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României

Recurentul Ministerul Economiei a formulat întâmpinare la recursul declarat de pârâta Curtea de Conturi a României, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat pentru considerentele următoare.

Cu privire la criticile formulate de recurenta-parata, întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., s-a solicitat înlăturarea acestora ca nefondate.

Instanţa de fond, in mod legal si temeinic, a admis susţinerile Ministerului Economiei cu privire la nelegalitatea măsurii II.5, raportat la constatarea de la pct. 1.2. din Decizia nr. 20/14.04.2014 si anulat in parte Decizia nr. 20/14.04.2014, Raportul de Control nr. x/11.03.2014 si încheierea nr. 67/125.06.2014.

Pentru a da aceasta soluţie, s-a reţinut ca sunt aplicabile, in speţa dedusa judecaţii, dispoziţiile legale cu caracter special aprobate prin Ordinul Ministerului Economiei si Comentului nr. 172/2003 privind aprobarea formei contractului de execuţie de lucrări de închidere a minelor si refacere a mediului/conservare.

La data publicării ordinului mai sus amintit, erau in vigoare prevederile H.G. nr. 1179/24.10.2002 privind aprobarea Structurii devizului general si a Metodologei privind elaborarea devizului general pentru obiective de investiţii si lucrări de intervenţii.

Recurenta-parata nu a făcut o analiza a dispozitilor H.G. 1179/24.10.2002, aceasta analiza fiind esenţiala in condiţiile in care Proiectele Tehnice au fost elaborate anterior intrării in vigoare a H.G. nr. 28/2008, deconturile realizandu-se pe baza situaţiilor de lucrări întocmite anterior, in baza proiectului tehnic. Anexa la OMEC172/2003 corespunde situaţiei de lucrări intocmita de A. in calitate de mandatar al reclamantului Ministerul Economiei.

Instanţa de fond in mod corect a apreciat ca se află in cazul prevăzut de art. 6 lit. b) din H.G. nr. 28/2008 in situaţie de excepţie când acest act normativ nu se aplica.

In mod corect, instanţa de fond a apreciat ca se pune in discuţie aplicarea in timp a normelor de drept si aplicarea principiilor de interpretare care fac distincţie intre norme generale si norme speciale: o norma cu caracter general nu poate modifica o norma cu caracter special decât in mod expres.

Intrarea in vigoare a H.G. nr. 28/2008, care constituie cadrul comun, ulterior Ordinului 172/2003 nu poate duce la abrogarea implicita O MEC 172/2003 . Ordinul Ministrului este in vigoare si este norma aplicabila pentru toate contractele de inchidere de mina.

Cheltuielile au fost angajate in mod legal, temeiul juridic fiind contractul tip FIDIC, de inchidere de mina, prevăzut de OMEC 172/2003.

Contractele analizate de recurenta-parata Curtea de Conturi privesc execuţia de lucrări de inchidere si ecologizare la obiective al căror studiu de fezabilitate si hotărârea a guvernului de inchidere sunt anterioare apariţiei H.G. nr. 28/2008. Toate documentaţiile tehnico-economice utilizate in cadrul programului de inchidere si ecologizare a minelor si carierelor sunt intocmite in baza OMEC nr. 172/2003, iar activităţile de lucrări si servicii, prevăzute de acestea, in devizul general si devizele pe obiect, sunt structurate si cuantificate de către proiectantul general in conformitate cu cheltuielile eligibile din ordin.

In ceea ce priveşte susţinerea Curţii de Conturi ca ar fi majorat patrimoniul operatorilor economici cu bunurile ce alcătuiesc lista 1 din devizul oferta care a stat la baza atribuirii contractelor nr. x/2012 si nr. y/2011, aceasta afirmaţie este infirmata de situaţia de fapt.

Conform OMEC nr. 172/2003 si contractelor mai sus indicate contructorul si-a asumat prin oferta financiara desemnata, obligaţia fata de A. (achizitor/autoritate contractanta) de a pune la dispoziţia dirigintelui de şantier mai multe servicii denumite "articole preliminare" printre care: un vehicul, suma pentru intretinerea autovehiculului, intretinerea birourilor si a depozitelor, furnizarea unei camere foto. Daca pentru asigurarea serviciului ofertat si declarat câştigător constructorul a cotat si achiziţia bunului (auto) cu care el prestează serviciul, atunci pentru achiziţie el utilizează fonduri proprii intrucat A. decontează doar serviciul cotat.

In ceea ce priveşte incadrarea cheltuielilor din Lista nr. 1 - Articole preliminare, conform OMEC 172/2003, acestea sunt cheltuieli privind "organizarea" din "devizul general". In "organizare de şantier" se cuprind cheltuielile estimate ca fiind necesare contractantului in vederea creării condiţiilor de desfăşurare a activităţii de construcţii-montaj. In cheltuielile de construcţii si instalaţii aferente organizării de şantier se cuprind cheltuielile aferente construirii provizorii sau amenajării la construcţii existente pentru: vestiare muncitori, grupuri sanitare, rampe de spalare-auto, depozite pentru materiale, fundaţii pentru macarale, reţele electrice de iluminat si forta,cai de acces auto si cai ferate, branşamente/racorduri la utilităţi, imprejmuiri, panouri de prezentare, pichete de incendiu si altele.

In ceea ce priveşte contractele de execuţie de lucrări de închidere a minelor si refacere a mediului, acestea respecta forma contractului de execuţie aprobat prin Ordinul nr. 172/2003 emis de Ministerul Economiei si Comerţului.

Parata Curtea de Conturi porneşte de la premisa greşita ca nici contractele analizate de auditori, nici situaţiile de lucrări intocmite in baza acestora nu se supun OMEC nr. 172/2003, deşi:

- in dosarul x/2011, pe aceasta măsura, ICCJ confirma cu putere de lucru judecat legalitatea aplicării formei de contract de lucrări stabilita prin OMEC nr. 172/2003 sub condiţia respectării de către autoritatea contractanta a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006;

- in dosarul x/2014, instanţa de fond a confirmat ca Ordinul nr. 172/2003 este aplicabil tuturor contractelor incheiate de A. prin proceduri de achiziţie publica;

- P. s-a pronunţat cu privire ta legalitatea listei nr. 1-articole preliminare si aplicabilitatea ordinului nr. 172/2003 in procedurile de achiziţie publica pe care le derulează A. in calitate de autoritate contractanta in contextul apariţiei H.G. nr. 28/2008, in sensul ca Ordinul nr. 172/2003 reprezintă reglementarea speciala in domeniul" inchiderea minelor si refacerea mediului";

- Agenţia Naţionala pentru Achiziţii Publice, confirma aplicabilitatea acestui ordin prin instrucţiunea nr. 1/2.03.20016 privind modificarea contractului de achiziţie publica in perioada lui de valabilitate si încadrarea acestor modificări ca fiind substanţiale sau nesubstantiale, atunci când se raportează la contractele de tip FIDIC.

Articolele preliminare sunt costuri ale anteprenorului, asumate prin caietul de sarcini, care au fost prevăzute si in contractele de lucrari intocmite anterior apariţiei OMEC nr. 172/2003, când erau evidenţiate sub forma unui procent si nu exista o detaliere in liste, asa cum exista in prezenta cauza.

In drept, au fost invocate dispoziţiile art. 205-208 C. proc. civ.

4.3. Întâmpinarea formulată de recurenta A. la recursul depus de pârâta Curtea de Conturi a României

Recurenta A. a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului declarat de recurenta pârâtă Curtea de Conturi a României ca nefondat.

În motivarea întâmpinării, s-au arătat următoarele:

Obiectivele din cadrul Programului anual, administrat si gestionat de S.C. A. sunt finanţate integral din fonduri publice, asa cum de altfel este precizat si in nota de fundamentare a Ordinului nr. 172/2003, fiind prevăzute prin legea bugetului de Stat in bugetul Ministerului Economiei, la capitolul 82.01. "Industria extractivă, prelucrătoare şi construcţii", titlul 40 "Titlul IV Subvenţii", articolul 16 "Programe de conservare sau de închidere a minelor".

Ministerul Economiei (Ministerul Industriilor si Resurselor la acel moment) a aplicat imediat acest Ordin in contractele încheiate in nume propriu pana la infiintarea S.C. A.. După infiintarea sa prin H.G. nr. 313/2002, modificata si completata prin H.G. nr. 1158/2004, s-a prevăzut obligativitatea aplicării acestui ordin de către intervenientă la art. 6 indice 1 lit. s).

Prin urmare, elaboratorul Ordinului 172/2003, conştient de scopul si necesitatea unui cadru unitar de lucru, 1-a aplicat imediat după publicarea in Monitorul Oficial si a trasat obligativitatea aplicării lui in toate contractele încheiate de S.C. A.. Totodată, prin acordul de împrumut au fost finanţate numai lucrările de închidere, celelalte activităţi precizate in Ordin sunt susţinute din fonduri publice, conform legii minelor, prin bugetul Ministerului Economiei si S.C. A.. La data prezentei întâmpinări, acordul de împrumut este finalizat dar Ministerul Economici continua aplicarea legislaţiei rezultata din componenta ce a adaptat legislaţia interna la cele mai bune practici internaţionale, pentru care s-a acordat consultanta de către Banca Mondiala.

In acest context, A. atribuie contractele din cuprinsul "Programului Anual de Conservare, închidere, reconstrucţie ecologica şi activităţi post închidere a minelor" parcurgând toate procedurile legale în materie de achiziţii publice, organizate în conformitate cu O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, mărturie fiind anunţurile de participare/atribuire postate în S.E.A.P. şi J.U.E.

Obiectul acestor contracte ii constituie lucrări si servicii si nicidecum promovarea la procedura a unor articole preliminarii.

Articolele preliminare sunt costuri ale antreprenorului asumate prin caietul de sarcini care au fost prevăzute şi de contractele de lucrări intocmite anterior apariţiei Ordinului 172/2003, când erau evidenţiate doar sub forma unui procent pentru care nu exista o detaliere in liste, asa cum se procedează la data prezentei.

Legiuitorul, prin H.G. nr. 28/2008 nu a stabilit un obiect separat pentru organizarea de şantier (articole preliminare) pentru firma de dirigentie asa cum a prevăzut de altfel la cap. 3.3 - plata dirigintelui. Dacă ar fi considerat necesar şi oportun sa defalce aceste două activităţi, ar fi dispus in clar in lege, insa practica in domeniu a fost respectată. In aceste condiţii, daca S.C. A. ar proceda la atribuirea separată a celor doua activităţi de C+M, s-ar incalca atât dispoziţiile H.G. nr. 28/2008, procedura de achiziţie publică cît şi principiul "utilizării eficiente a fondurilor publice".

Toate documentaţiile tehnico-economice (PIA şi PT) utilizate în cadrul programului de închidere şi ecologizare a minelor şi carierelor sunt întocmite în baza OMEC 172/2003, iar activităţile (lucrări şi servicii) prevăzute de acestea, în devizul general şi devizele pe obiect, sunt structurate şi cuantificate de către proiectantul general în conformitate cu cheltuielile eligibile din ordin completate, după caz, de prevederi din alte acte normative complementare (calitatea în construcţii, SSM, mediu, ape etc.).

In anexa nr. 1 a hotărârilor de guvern care aproba obiectivele miniere la închidere, pe coloana nr. 3 este prevăzuta "Data încetării activităţii" care reprezintă si data la care a fost aprobat SF de către autoritatea competenta si ministerul de resort.

In acest sens, studiul de fezabilitate proiectul tehnic care au stat la baza încheierii contractului nr. x/2012 a fost elaborat in regim de urgenta fiind finalizate in anul 2007. Astfel, condiţia prevăzuta de art. 6 lit. b) din H.G. nr. 28/2008 este respectata; studiul de fezabilitate care a stat la baza incheierii ctr. 109/2011 a fost elaborat inainte de data de 22.01.2008. Acest fapt este lesne de observat si totodată de probat cu Hotărârea Guventului nr. 644/2007 care aproba obiectivul la inchidere si care precizează la coloana 3 poz 26 din lista anexa data încetării activităţii. Condiţia prevăzuta de art. 6 lit. b) din H.G. nr. 28/2008 este respectata.

5. Răspunsurile la întâmpinare

Recurenta-intervenientă A. a depus răspuns la întâmpinarea pârâtei Curtea de Conturi a României, prin care a reiterat susţinerile din cererea sa de recurs.

6. Procedura de soluţionare a recursului

Prin rezoluţia completului învestit cu soluţionarea dosarului a fost fixat termen de judecată pe fond a recursului la data de 27 octombrie 2020, constatându-se că nu mai subzistă motivele care au determinat fixarea termenului de judecată pentru examinarea recursului, prin prisma exigenţelor dispoziţiilor art. 493 alin. (5) - (7) din C. proc. civ., faţă de Hotărârea Colegiului de Conducere al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 106 din 20 septembrie 2018, prin care s-a luat act de Hotărârea Plenului Judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, adoptată la data de 13 septembrie 2018, în sensul că procedura de filtrare a recursurilor reglementată prin dispoziţiile art. 493 din C. proc. civ. este incompatibilă cu specificul domeniului contenciosului administrativ şi fiscal.

7. Soluţia instanţei de recurs

7.1. Situaţia de fapt reţinută de prima instanţă

Prin Decizia nr. 20/14.04.2014, Curtea de Conturi a stabilit în sarcina reclamantului Ministerul Economiei îndeplinirea, până la termenul de 31 decembrie 2014, a unor obligaţii, printre care se numără şi cele referitoare la:

1. Măsura I.1, 2 şi 3:

- "Conducerea Ministerului Economiei va dispune măsuri şi va urmări intrarea în legalitate privind:

"organizarea şi conducerea contabilităţii analitice a terţilor (furnizorilor), pentru activitatea lucrărilor din sectorul minier" în conformitate cu prevederile legale; "ordonanţarea la plată şi plata furnizorilor pe baza documentelor justificative" în conformitate cu prevederile legale sus menţionate;

- "Conducerea Ministerului Economiei va dispune măsuri şi va urmări intrarea în legalitate privind "preluarea anexelor tehnice şi a dependinţelor aflate în dotarea minelor pentru care s-a aprobat închiderea definitivă" în conformitate cu prevederile legale în materie. "Totodată, se vor dispune măsuri pentru analiza protocoalelor de predare-primire încheiate în perioada 2011-2013, în vederea inventarierii anexelor tehnice şi a dependinţelor preluate (inclusiv a celor consemnate în Raportul de control) a stabilirii anexelor tehnice şi a dependinţelor nepreluate de către Ministerul Economiei, şi se vor dispune măsuri de preluare şi evidenţiere, în condiţiile legii (pentru abaterea prezentată la pct. 3 din Decizie)."

- "Conducerea Ministerului Economiei va dispune măsuri şi va urmări intrarea în legalitate privind:

"preluarea la finalizarea lucrărilor, a terenurilor predate temporar constructorilor, utilizarea şi valorificarea lor în condiţiile legii" în conformitate cu prevederile legale. "Totodată, se vor dispune măsuri pentru stabilirea suprafeţelor de teren înscrise în Planul de încetare a activităţii (PIA), la data încetării activităţii minelor, a suprafeţelor de teren predate temporar constructorilor ca amplasament pentru execuţia lucrărilor conform protocoalelor de predare-primire încheiate, a suprafeţelor de teren returnate, conform protocoalelor de predare-primire încheiate la finalizarea lucrărilor, a celor predate Consiliilor locale, fără a deţine, documente justificative din care să rezulte că nu sunt terenuri cu folosinţă silvică sau proprietate privată şi dacă aceste terenuri au fost înscrise în evidenţa cadastrului fondului funciar general, precum şi a celor utilizate şi valorificate în alte condiţii decât cele legale, a stabilirii unui eventual prejudiciu ca urmare a predării unor terenuri în mod nelegal, înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora (inclusiv a beneficiilor nerealizate) în condiţiile legii (pentru abaterea prezentată la pct. 4 din Decizie)."

2. Măsura nr. II. 5:

Dispunerea de măsuri şi urmărirea intrării în legalitate privind:

- "angajarea, ordonanţarea şi plata cheltuielilor pentru închideri mine, aprobate potrivit legii, în limita creditelor bugetare aprobate"

- "angajarea şi decontarea lucrărilor de închidere şi ecologizare angajate (în mod direct sau prin S.C. A.) cu respectarea conţinutului devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii", în conformitate cu H.G. nr. 28/2008, Ordinul MDLP nr. 863/2008,

- "decontarea lucrărilor de monitorizare post-închidere pentru exploatarea staţiilor de epurare a apei de mină", cu respectarea prevederilor O.G. nr. 119/1999, art. 10 Ordinul MFP nr. 522/2003.

- măsuri pentru extinderea verificărilor asupra tuturor cheltuielilor efectuate cu lucrări de închideri mine, in perioada 2011-2013, în vederea identificării şi a altor cazuri de:

- lucrări angajate şi decontate (în baza contractelor încheiate de minister sau a contractelor încheiate de S.C. A.), pentru care devizele ofertă şi situaţiile de lucrări, întocmite de constructori, nu respectă structura devizului-cadru prevăzută de lege pentru lucrări finanţate din fonduri publice, a stabilirii cuantumului cheltuielilor fără bază legală, incluse în mod nelegal (atât în contract cât şi în situaţiile de lucrări) la capitolul "articole preliminare" (pentru dotări şi cheltuieli pentru dirigenţia de şantier constând în: asigurarea de birouri, întreţinerea birourilor, dezafectarea birourilor, furnizarea unei camere foto, asigurarea supravegherii birourilor şi echipamentelor de protecţie şi măsurare, cheltuieli pentru întreţinerea şi funcţionarea a două autovehicule, contravaloarea convorbirilor telefonice etc.);

- de lucrări/servicii acceptate la plată în baza facturilor emise de S.C. A. având la bază deconturi în care au fost incluse materiale/cheltuieli la preţuri mai mari decât cele stabilite în oferta financiară cu care prestatorii au câştigat licitaţia organizată de S.C. A. (preţuri care au stat la baza încheierii contractelor subsecvente);

- de lucrări angajate şi decontate (în baza contractelor încheiate de minister sau a contractelor încheiate de S.C. A.), pentru alte obiective decât cele miniere(mine, cariere) pentru care s-a aprobat închiderea şi pentru care, prin Programul anual de conservare, închidere reconstrucţie ecologica si activităţi "post-închidere" s-au alocat de la bugetul de stat fonduri,

- a stabilirii întinderii prejudiciului produs ca urmare a plaţilor efectuate pentru astfel de lucrări (inclusiv pentru contractele de lucrări consemnate în Raportul de control), înregistrarea în contabilitate a sumelor stabilite, recuperarea acestora (inclusiv a beneficiilor nerealizate) în condiţiile legii şi virarea la bugetul de stat a sumelor recuperate (inclusiv accesoriile aferente calculate în condiţiile legii).

Măsura II. 5 este dispusă pentru înlăturarea abaterilor prezentate în decizia nr. 20/2014 la pct. 1.1,1.2,1.3 şi 1.4.

Dintre aceste constatări, reclamanta a formulat critici concrete prin acţiune doar cu privire la cele de la pct. 1.2 - 1.4.

7.2. Analiza motivelor de recurs formulate de recurentul-reclamant şi de recurenta-intervenientă şi a apărărilor invocate de recurenta-pârâtă

Recursurile reclamantului şi al intervenientei privesc două măsuri dispuse de pârâtă prin actele contestate şi care au fost menţinute de prima instanţă, ca urmare a respingerii acţiunii ca neîntemeiată.

7.2.1. În ceea ce priveşte măsura de la punctul 1.3 din decizia Curţii de Conturi referitoare la staţiile de epurare

7.2.1.1. Recurenţii au invocat mai întâi motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., în sensul că sentinţa de fond nu conţine motivele pe care se sprijină, reluând in considerente doar susţinerile paratei Curtea de Conturi, fără a arăta motivele înlăturării apărărilor si argumentelor sale; instanţa nu face nicio apreciere cu privire la expertiza efectuata de către specialistul în construcţii dl. B. si nici cu privire la raportul de expertiza specialitatea tratare ape de mina geochimie, ca probe încuviinţate si administrate; de asemenea, instanţa nu a ţinut cont de expertiza extrajudiciara in achiziţii publice pe măsura similara dispusa in anul 2011 de Curtea de Conturi întocmit de experţii in achiziţii publice C. si D..

Înalta Curte reţine că această critică este nefondată, prima instanţă precizând motivele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor, soluţia fiind dată în urma analizării apărărilor formulate de către părţile în litigiu prin raportare la probele administrate în cauză.

Nu pot fi primite criticile formulate prin cererile de recurs, sub aspectul neexprimării unei opinii de către instanţa de fond faţă de concluziile probei administrate în cauză, opinia de specialitate a expertului tehnic în geochimie. Prin raportul de expertiză tehnică specialitatea tratare apă de mina/geochimie s-a susţinut că este necesară adaptarea permanentă a reţetei de tratare în funcţie de parametrii de intrare pentru a respecta condiţiile din autorizaţia de gospodărire a apelor. Astfel, consumul specific de var (kg. var/m3 apă tratată) depinde de concentraţia subsanţelor dizolvate, iar consumul total de var este dat de produsul dintre debitul apelor ce alimentează staţia de epurare şi consumul specific de var. În aceste condiţii, prima instanţa a reţinut aspectul variaţiei lunare a cantităţilor, însă şi faptul că în speţă se pune în discuţie, pe de o parte, utilizarea unui alt tip de material decât cel pentru care s-a efectuat oferta, care modifică esenţial necesarul de cantităţi estimate; în plus, preţul acestuia este diferit.

Cu privire la aspectul motivării sentinţei, Înalta Curte constată că obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ., are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată. Aceste cerinţe legale sunt impuse de însăşi esenţa înfăptuirii justiţiei, iar forţa de convingere a unei hotărâri judecătoreşti rezidă din raţionamentul logico-juridic clar explicitat şi întemeiat pe considerente de drept.

Totodată, omisiunea primei instanţe de a oferi o motivare, în condiţiile art. 425 din C. proc. civ., sub aspectele învederate mai sus, echivalează cu omisiunea de pronunţare asupra acţiunii, căci nu se poate stabili o asociere logică între dispozitiv şi considerente, ca elemente componente esenţiale şi obligatorii ale hotărârii judecătoreşti.

Înalta Curte mai arată şi că, în acord cu disp. art. 22 alin. (2) din C. proc. civ., revine judecătorului de fond sarcina ca, în soluţionarea cererii de chemare în judecată, să stabilească situaţia de fapt specifică procesului, iar în funcţie de aceasta să aplice normele juridice incidente.

Or, instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care a ajuns la soluţia adoptată; Înalta Curte apreciază că sentinţa civilă recurată respectă disp. art. 22 alin. (2) şi art. 425 C. proc. civ.. Astfel, prima instanţă a expus silogismul logico-juridic ce a stat la baza soluţiei pronunţate, fiind clare raţiunile avute în vedere de instanţă.

De altfel, se constată că prin argumentele aduse de recurenţi pe această cale se invocă în esenţă o eventuală greşită interpretare şi aplicare a legii, aspecte ce vor fi verificate în cadrul motivului de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. invocat în cuprinsul recursului, dar motivarea insuficientă nu poate fi reţinută raportat la sentinţa atacată. Instanţa are obligaţia de a răspunde argumentelor esenţiale invocate de părţi, iar nu tuturor subargumentelor aduse de acestea. Astfel, aşa cum s-a statuat în prg. 20 al Deciziei pronunţate în Cauza Gheorghe Mocuţa împotriva României:

"În continuare, Curtea reiterează că, deşi articolul 6 § 1 obligă instanţele să îşi motiveze hotărârile, acesta nu poate fi interpretat ca impunând un răspuns detaliat pentru fiecare argument (a se vedea Van de Hurk împotriva Ţărilor de Jos, 19 aprilie 1994, pct. 61, seria x nr. x). De asemenea, Curtea nu are obligaţia de a examina dacă s-a răspuns în mod adecvat argumentelor. Instanţele trebuie să răspundă la argumentele esenţiale ale părţilor, dar măsura în care se aplică această obligaţie poate varia în funcţie de natura hotărârii şi, prin urmare, trebuie apreciată în lumina circumstanţelor cauzei (a se vedea, alături de alte hotărâri, Hiro Balani împotriva Spaniei, 9 decembrie 1994, pct. 27, seria x nr. x-B)."

Aplicând cele statuate mai sus la prezenta cauză, Înalta Curte observă că prima instanţă a pronunţat o hotărâre motivată şi nu există niciun element care indice caracterul arbitrar al modalităţii în care instanţa a aplicat legislaţia relevantă pentru faptele cauzei.

Ca urmare, motivul de casare prev. de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., este nefondat.

7.2.1.2. În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. referitor la aceeaşi măsură de la punctul 1.3 din încheierea nr. 67/2014

Plăţile apreciate ca nelegale privesc executarea, în perioada 2011- 2013, a contractelor subsecvente încheiate în baza Acordurilor cadru nr. 10/25.01.2010, nr. 07/25.01.2010, 39/15.06.2010 şi nr. 08/25.01.2010.

Acordul cadru de servicii nr. x/25.01.2010 a fost încheiat de S.C. A. cu S.C. M. S.R.L., în baza căruia au fost încheiate contractele subsecvente nr. 19/28.02.2011, nr. 11/01.03.2012 şi nr. 08/01.03.2013.

Prima instanţă a reţinut că măsura dispusă de pârâtă este legală, având în vedere faptul că acordul cadru este unul de servicii, preţul unitar al serviciilor fiind cel inclus de promitentul- prestator în propunerea financiară. Faţă de menţiunile ofertei financiare, se reţine concluzia Curţii de Conturi în sensul că nu au fost adăugate cheltuieli indirecte şi profit; acestea nu sunt stabilite nici prin contractele subsecvente.

A mai reţinut prima instanţă că susţinerile reclamantei, în sensul că aceste cheltuieli sunt cuprinse în preţul cotat de operator pentru fiecare articol ofertat cu care a câştigat licitaţia deschis,ă nu pot fundamenta admiterea acţiunii, având în vedere că respectivele sume au fost adăugate la cele prevăzute la pct. 1-7, astfel cum rezultă din centralizatoarele de costuri- cheltuieli de exploatare- depuse la dosar. Faţă de prevederile stabilite de părţi în contractele subsecvente (art. 17), privind modul de ajustare a preţului contractului, preţul varului actualizat lunar s-ar fi situat la o valoare inferioară celei medii pe piaţă. Faptul că S.C. A. a decontat preţul unitar lunar pe serviciul prestat de operatori fără a depăşi limitele contractuale asumate nu poate fundamenta admiterea acţiunii în anulare, având în vedere modul de întocmire a ofertei financiare din care rezultă în concret elementele care au fost avute în vedere la fundamentarea preţului. Preţul decontat pentru serviciul prestat nu poate cuprinde cheltuieli care nu au fost prevăzute în oferta financiară.

Justificarea preţului se raportează la momentul evaluării conformităţii ofertei. La analiza modului de constituire a preţului sunt avute în vedere şi elementele tehnice relevante. Astfel, se constată că la fundamentarea preţului ofertei a fost avut în vedere articolul var 68,95%, şi nu var 94,7 sau 96,7% CaO+MgO, situaţie care ar fi modificat datele evaluării- cantităţile estimate faţă de activitatea varului, rata acestui articol, raportat la preţul mediu al pieţei.

Prima instanţă a reţinut aspectul variaţiei lunare a cantităţilor, însă speţă se pune în discuţie, pe de o parte, utilizarea unui alt tip de material decât cel pentru care s-a efectuat oferta, care modifică esenţial necesarul de cantităţi estimat; în plus, preţul acestuia este diferit; pe de altă parte, din contract nu rezultă că acesta ar fi un tarif mediu, ci un preţ fix al serviciilor. În conformitate cu prevederile Ordonanţei Guvernului nr. 119/1990, reclamantul avea obligaţia să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii şi eficientei în utilizarea fondurilor şi în administrarea patrimoniului.

În ceea ce priveşte controlul anterior, până la 31.12.2010, prima instanţă a reţinut că hotărârea pronunţată în dosarul nr. x/2011 nu este definitivă, nefiind incidente dispoziţiile legale cu privire la puterea de lucru judecat.

La momentul soluţionării prezentului recurs, Înalta Curte constată că sunt definitive atât decizia din recurs pronunţată în dosarul mai sus menţionat, cât şi decizia din recurs pronunţată în dosarul nr. x/2014.

Astfel, prin Decizia nr. 3372/16 octombrie 2018 pronunţată de ICCJ-SCAF în dosar nr. x/2011, a fost menţinută Măsura de la pct. 11 din Decizia nr. 12/07.10.2011 emisă de pârâtă, măsură ce avea ca obiect analiza situaţiilor de lucrări întocmite de prestatorii staţiilor de epurare ape de mină, acceptate la plată în perioada 2005-2010, în vederea stabilirii plăţilor efectuate pentru materiale (incluse în situaţii de lucrări), la preţuri mai mari decât cele contractate; aceste sume sunt aferente contractelor nr. x/2005, nr. y/2005 şi nr. 49/2005.

Pe de altă parte, prin Decizia nr. 3660/31 octombrie 2018 pronunţată de ICCJ-SCAF în dosar nr. x/2014, a fost anulată măsura de la pct. II.2 din Decizia nr. 19/11.04.2014 emisă de pârâta Curtea de Conturi în saricna reclamantei A., reţinându-se legalitatea plăţilor efectuate de reclamantă în cazul acordului - cadru de servicii nr. x/25.01.2010 încheiat între S.C. A. S.A. şi S.A. M. S.R.L..

Or, Înalta Curte constată că în cadrul acestui din urmă dosar, a fost analizat tocmai Acordul cadru de servicii nr. x/25.01.2010 încheiat de S.C. A. cu S.C. M. S.R.L., care face şi obiectul cauzei de faţă.

Astfel, dacă soluţia dată în cauza ce a făcut obiectul dosarului nr. x/2011 priveşte alte contracte desfăşurate pe o altă perioadă, neimpunându-se cu putere de lucru judecat, situaţia este tocmai invers raportat la decizia din dosarul nr. x/2014.

Cât timp există o hotărâre judecătorească definitivă care statuează în sensul nelegalităţii măsurii atacate, pronunţată ca urmare a soluţionării unui litigiu în care au fost părţi atât pârâta cât şi intervenienta din prezenta cauză, recurentul-reclamant poate invoca cu succes puterea de lucru judecat dedusă din cele statuate în considerentele acelei hotărâri, faţă de prevederile art. 430 din C. proc. civ.

Dincolo de aceste aspecte, pârâta nu a reuşit să demonteze raţionamentul ce decurge din Decizia nr. 3660/31 octombrie 2018 pronunţată de ICCJ-SCAF în dosar nr. x/2014 şi nici nu a răsturnat la fond, prin probele administrate, situaţia de fapt astfel cum a fost constatată de prima instanţă.

Astfel, însuşind argumentele avute în vedere de această decizie, Înalta Curte reţine în prezenta cauză că părţile au stabilit un preţ fix şi nu variabil, care nu era influenţat de cantităţile concrete de materiale folosite în cursul unei anumite luni, în condiţiile în care pârâta nu a pus în discuţie legalitatea contractului, ci numai modalitatea în care el a fost pus în executare de către părţi. Prin această modalitate de stabilire a preţului contractului, părţile şi-au împărţit teoretic riscurile, fiind un argument suplimentar confirmările primite prin punctele de vedere transmise de ANRMAP, la solicitările reclamantei, potrivit cărora decontarea trebuie să se facă la preţul fix lunar stabilit în contract. Se observa ca partile au stabilit un pret fix si nu unul variabil, care nu era influentat de cantitatile concrete de materiale folosite in cursul unei anumite luni (var si polielectrolit), de cantitatile de namol extrase din statia de epurare, de costul transportului namolului, de pretul analizelor probelor de apa sau de cuantumul salariilor personalului angajat.

Singurul element variabil al pretului pe care partile l-au convenit a fost actualizarea lunara cu inflatia, astfel incat sa se tina pasul cu cresterile preturilor la unele componente ale pretului. Daca o astfel de modalitate de stabilire a pretului contractului era potrivită sau nu in raport de obiectul concret al contractului reprezinta o chestiune distincta, ce nu face obiectul prezentei analize, tinand seama de faptul ca parata nu a pus in discutie legalitatea contractului, ci numai modalitatea in care el a fost pus in executare de catre parti.

Mai mult, intervenienta a solicitat, in repetate randuri, punctul de vedere al Autoritatii Nationale pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice, primind de fiecare data o confirmare a faptului ca decontarea trebuie sa se facă la pretul fix lunar stabilit in contract.

Ca urmare, Înalta Curte constată caracterul fondat al acestui motiv de recurs, urmând a fi anulată constatarea de la punctul 1.3 din Decizia nr. 20/14.04.2014 a Curţii de Conturi şi admisă cererea de intervenţie accesorie pe acest aspect.

7.2.2. În ceea ce priveşte măsura de la punctul 1.4 din decizia Curţii de Conturi referitoare la Muzeul Aurului Brad

Cu privire la această măsură, prima instanţă a reţinut că, pe de o parte, constatările efectuate se referă la faptul că Muzeul Aurului Brad nu făcea parte din perimetrul minier (Mina E.); pe de altă parte, a fost analizat în concret modul de efectuare a decontării.

A mai reţinut prima instanţă faptul că această clădire a muzeului Brad este situată în afara perimetrului de exploatare, în intravilanul municipiului Brad, judeţul Hunedoara, pe strada x nr. 9, în zona de protecţie pentru "Ansamblul urban str. x din secolul XX", conform PUG al municipiului Brad, nefiind afectată de exploatările miniere realizate în perimetrul E. şi că, faţă de prevederile actului administrativ cu caracter normativ, dispoziţiile contractului de mandat nu pot fundamenta admiterea acţiunii. Faptul că figurează ca activ din cadrul filialei H. şi este afectat de activitatea minieră trecută, că se afla intr-o stare avansată de degradare, în condiţiile în care adăpostea o colecţie de aur nativ şi alte minerale unice in lume, fiind emblematic pentru municipiul Brad, reflectând istoria de 2000 de ani a mineritului din zonă, nu constituie argumente valabile, având în vedere prevederile legale. În concluzie, pârâta a reţinut în mod corect că intervenienta, în mod nelegal, din fonduri alocate de la bugetul de Stat, pentru lucrări de închidere şi ecologizare la mina E., a angajat, iar Ministerul Economiei a decontat, lucrări de investiţii în sumă de 3.208.550 RON (din care, în perioada supusă controlului (2011-2013), în sumă de 1.450.128 RON), pentru un alt obiectiv din patrimoniul CN I. S.A., decât mina E., pentru care prin H.G. nr. 1008/2006 a fost aprobată închiderea definitivă şi monitorizarea factorilor de mediu post-închidere.

Pe de altă parte, prima instanţă a reţinut că în mod corect pârâta a constatat nerespectarea obligaţiilor asumate prin contract de către executantul lucrărilor; astfel, în Raportul de control s-a reţinut că executantul lucrării, respectiv S.C. O. S.A., a subcontractat o parte din lucrări la preţuri inferioare celor declarate în situaţiile lunare prezentate spre decontare S.C. A..

Înalta Curte constată, cu privire la primul motiv de respingere a acţiunii avut în vedere de către prima instanţă, că prin Decizia nr. 3660/31 octombrie 2018 pronunţată de ICCJ-SCAF în dosar nr. x/2014, a fost anulată măsura de la pct. II.3 din Decizia nr. 19/11.04.2014 emisă de pârâta Curtea de Conturi în sarcina reclamantei A., reţinându-se legalitatea lucrărilor de reabilitare a clădirii Muzeului Aurului Brad.

Astfel, prin această decizie s-a reţinut, cu putere de lucru judecat, că lucrările de reabilitare a clădirii Muzeului Aurului Brad au fost incluse în planul de închidere a minei E., jud. Hunedoara, fiind avute în vedere în toate documentele elaborate sau însuşite de Statul Român, fie prin intermediul Guvernului (la emiterea H.G. nr. 1008/2006), fie prin intermediul Ministerului Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri (la încheierea contractului de mandat nr. x/22.02.2012), astfel încât reclamanta din acea cauză (intervenientă în prezenta cauză) avea nu doar dreptul, ci şi obligaţia contractuală de a efectua aceste lucrări. Raportul de control, auditorii publici externi au consemnat, faptul că, prin hotărârea Guvernului nr. 1008/02.08.2006 privind aprobarea închiderii definitive şi monitorizării factorilor de mediu postînchidere a unor mine şi cariere, etapa a IX-a. a fost aprobată închiderea definitivă şi monitorizarea factorilor de mediu post-închidere a unor mine şi cariere, printre care şi mina E., aflată în patrimoniul Companiei naţionale a Cuprului, Aurului şi Fierului I..

SC A., din sumele alocate de la bugetul de stat pentru lucrări de închidere şi ecologizare la Mina E. din cadrul CN I. S.A., a contractat execuţia de lucrări în valoare 6.892.727 RON, fără TVA, prin încheierea contractului de lucrări nr. x/21.11.2007, în care au fost incluse şi lucrări pentru "reabilitare clădire Muzeul Aurului Brad" în valoare de 686.234,80 RON, fără TVA. Muzeul Aurului Brad este amplasat în intravilanul municipiului Brad, judeţul Hunedoara, pe strada x nr. 9, în zona de protecţie pentru "Ansamblul urban str. x din secolul XX", conform PUG al municipiului Brad.

SC Q. S.A. a elaborat pentru Compania Nationala a Cuprului, Aurului si Fierului I. S.A. Deva, la data de 30.09.2005, Planul de Incetare a Activitatii (PIA) la Mina E., judetul Hunedoara, evaluand toate lucrarile necesare la suma de 17.890.296 RON. In cuprinsul Planului de Incetare a Activitatii, la pozitia 4.1.04 este mentionata "Reabilitarea cladirii Muzeului Aurului Brad si amenajarea punctului turistic in subteran", cu valoare totala estimata a lucrarilor de 5.621.910 RON.

Muzeul Aurului din Brad a fost inclus in planul de inchidere a minei E., judetul Hunedoara, fiind avut in vedere in toate documentele elaborate sau insusite de Statul Roman, fie prin intermediul Guvernului (la emiterea H.G. nr. 1008/2006), fie prin intermediul Ministerului Economiei, Comertului si Mediului de Afaceri (la incheierea contractului de mandat nr. x/22.02.2012), astfel incat reclamanta avea nu doar dreptul, ci obligatia contractuala de a efectua lucrarile de reabilitare a muzeului. Cum de altfel corect a subliniat şi instanţa de fond, chestiunile de formă expuse de recurentă, respectiv dacă Muzeul făcea sau nu parte din perimetrul Minei E., trebuiau să fie analizate anterior H.G. nr. 1009/2006 şi nu într-un Raport al Curţii de Conturi care ar trebui să se limiteze la probleme de legalitate şi nu de oportunitate.

Înalta Curte are în vedere cu prioritate argumentul legat de faptul că prin decizia ce a făcut obiectul dosarului de mai sus au fost impuse intervenientei din prezenta cauză măsuri cu conţinut identic cu cel al măsurilor impuse reclamantului, iar faptul că s-a pronunţat deja o hotărâre judecătorească definitivă cu privire la verificarea legalităţii acestor măsuri se opune în orice proces ulterior cu putere de lucru judecat pârâtei Curtea de Conturi.

Ca urmare, având în vedere prevederile art. 430 din C. proc. civ. referitoare la puterea de lucru judecat, primul motiv de emitere a deciziei de către pârâtă, acela că Muzeul Aurului Brad nu intra în cuprinsul obligaţiei reclamantei de efectuare a lucrărilor de reabilitate, este nefondat, sub acest aspect măsura impusă de pârâtă fiind nelegală.

În ceea ce priveşte cel de-al doilea motiv, referitor la nerespectarea obligaţiilor asumate prin contract de către executantul lucrărilor, care a subcontractat o parte din lucrări la preţuri inferioare celor declarate în situaţiile lunare prezentate spre decontare S.C. A., prin aceeaşi decizie (prin Decizia nr. 3660/31 octombrie 2018 pronunţată de ICCJ-SCAF în dosar nr. x/2014), s-a reţinut că instanţa de fond a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006 şi a art. 96 din H.G. nr. 925/2006, acte normative în vigoare la data respectivă, întrucât Curtea de Conturi a României nu a contestat realitatea lucrărilor executate, ci a constatat nerespectarea obligaţiilor asumate prin contract, de către executantul lucrărilor, referitoare la subcontractarea lucrărilor şi la preţul materialelor puse în operă, dar instanţa de recurs a apreciat eronată interpretarea dată sus menţionatelor prevederi contractuale.

Instanţa de recurs din respectiva cauză a constatat că dispoziţiile incidente ale O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 4 cu referire la contractul de lucrări şi art. 6 cu referire la contractul de servicii, relevă că cele trei contracte nu sunt contracte de subcontractare a lucrărilor, ci contracte de prestări servicii ale unor servicii cuprinse in contractul de lucrări întrucât prin semnarea acestor contracte, cei trei prestatori s-au obligat sa efectueze contra cost, pentru S.C. O. si nu pentru recurenta, serviciile care fac obiectul fiecărui contract preţul pentru serviciile prestate a fost stabilit prin negocierea intre cele doua parti, fata de care recurenta este un terţ. Acest aspect nu implica S.C. A. in măsura in care unicul răspunzător pe toata perioada de garanţie pentru lucrarea executata in fata S.C. A. este operatorul O. cu care a fost incheiat contractul nr. x/2007, adiţionat ca preţ si obiect prin 14 acte adiţionale. În concluzie, nu era prevăzuta nici o obligaţie a antreprenorului de a fi anunţaţi/nominalizaţi/declaraţi prestatorii de servicii.

S-a mai reţinut în cuprinsul aceleiaşi decizii că documentaţia de atribuire prevede expres ca doar subcontractorii de lucrări urmau sa fie declaraţi prin nominalizare, fiind necesar acordul expres al beneficiarului. Auditorii Curţii de Conturi şi-au fundamentat această interpretare cu referire la faptul că s-au decontat lucrări de amenajare la preţuri mai mari decât preţul pieţei, însă pe baza unor estimări proprii, în realitate serviciile cuprinse in cadrul contractului de lucrări nr. x/2007 s-au incadrat in preţul contractului atribuit in urma unei proceduri de achiziţie publică operatorului O.; mobilierul, asa cum se observa si din fotografiile anexate, este unul special pentru a adăposti aceste exponate unice in lume, montat la faţa locului si nu este un mobilier care se poate cumpăra "la liber" din orice depozit de materiale de construcţii; prin corpul mobilierului sunt inserate dispozitive antiefracţie si sisteme de iluminare, balamalele uşilor acestor corpuri de mobilier sunt speciale pentru acest tip de vitrine, geamurile si policioarele sunt îmbrăcate in folie antiefracţie (la solicitarea expresa a Politiei, asa cum se observa si din PV nr. 629/22.11.2011), iar pentru lipirea acestora au fost folosiţi adezivi speciali cu grad de rezistenţa ridicat; prin pardoseala sunt trecute toate cablurile electrice care alimentează aceste vitrine după finalizarea montării mobilierului si a sistemelor de alarmare, atât responsabilitatea calitativa si financiara (Garantia de buna execuţie) cit si aspectul final al muzeului a fost dat de antreprenorul general al întregii lucrări contractate - S.C. O. S.A., lucru confirmat si prin PVRTL nr. x/18.12.2012.

În fine, decizia menţionată a arătat că apare ca neîntemeiata si menţinerea constatării potrivit căreia a avut loc decontarea unor servicii neprevăzute in caietul de sarcini, respectiv a sistemelor electronice de securitate, in măsura in care au afirmat ca au analizat actul adiţional nr. x/02.08.2011 la contractul nr. x/2007, iar in formularul CI. la pct. 2 sunt prevăzute aceste sisteme electronice de securitate (caiet de sarcini); în raport de aceste aprecieri, aceasta critică a soluţiei instanţei de fond apare ca întemeiată.

Înalta Curte, în prezentul recurs, cosntată că nu s-au adus argumente pertinente care să răstoarne raţionamentul efectuat în decizia mai sus menţionată, astfel că şi sub acest aspect, se constată caracterul fondat al acestui motiv de recurs, urmând a fi anulată constatarea de la punctul 1.4 din Decizia nr. 20/14.04.2014 a Curţii de Conturi.

7.3. Analiza motivelor de recurs invocate de recurenta-pârâtă şi a apărărilor formulate de recurentul-reclamant şi de recurenta-intervenientă

Recursul priveşte măsura de la pct. 1.2 din Decizia nr. 20/2014, prin care Curtea de Conturi a reţinut că reclamantul Ministerul Economiei a acceptat la plată facturi fiscale emise de A. având la bază situaţii de lucrări întocmite de constructori într-o altă structură decât cea prevăzută de lege pentru decontarea lucrărilor finanţate din fonduri publice, respectiv formularul F3 "lista cu cantităţi de lucrări pe categorii de lucrări" prezentat în Anexa1 la Ordinul MDLPL nr. 836/02.07.2008. Curtea de Conturi a considerat că dotările şi cheltuieli pentru dirigenţia de şantier, reprezentând cheltuieli de asistenţă tehnică, nu sunt cheltuieli necesare constructorului în vederea creării condiţiilor de desfăşurare a activităţii de construcţii; de asemenea, a reţinut că respectivele cheltuieli nu au fost solicitate de firmele care au asigurat asistenţa tehnică. Curtea de Conturi a reţinut încălcarea dispoziţiilor H.G. nr. 28/2008 privind aprobarea conţinutului-cadru al documentaţiei tehnico-economice aferente investiţiilor publice, precum şi a structurii şi metodologiei de elaborare a devizului general pentru obiective de investiţii şi lucrări de intervenţii- anexa nr. 4, OMDLPL nr. 863/2008- formularul F2 şi F3.

Prima instanţă a reţinut că antreprenorul şi-a asumat obligaţia de a asigura condiţiile necesare pentru derularea activităţii asistenţei tehnice, articolele preliminare fiind costuri asumate de acesta, conform caietului de sarcini. Formularele respective, completate cu preţuri unitare şi valori, sunt formulare pentru devizul ofertei, fiind utilizate pentru întocmirea situaţiilor de lucrări executate în vederea decontării; faptul că aceste costuri nu sunt aferente activităţii constructorului, ci a firmei de dirigenţie, nu este relevant, în condiţiile în care constructorul şi-a asumat aceste costuri, fiind incluse în oferta sa; respectivele cheltuieli au fost acceptate de către dirigintele de şantier, deconturile justificative lunare fiind avizate de către acesta.

A mai reţinut prima instanţă că nu i s-a imputat reclamantei decontarea cheltuielilor de două ori, ci nerespectarea conţinutului şi structurii stabilite prin Ordinul nr. 863/2008 la nivel formal.

În ceea ce priveşte aplicarea dispoziţiilor legale, recurenta-pârâtă Curtea de Conturi susţine incidenţa dispoziţiilor H.G. nr. 28/2008 şi OMDLPL nr. 863/2008, iar reclamanta invocă aplicarea unor dispoziţii legale cu caracter special, aprobate prin Ordinul Ministerul Economiei şi Comerţului nr. 172 publicat în 12.12.2003, privind aprobarea formei contractului de execuţie de lucrări de închidere a minelor şi refacere a mediului/conservare.

Prima instanţă a apreciat că problema respectării dispoziţiilor legale la momentul decontării nu poate fi soluţionată fără a fi avute în vedere prevederile legale care au guvernat întocmirea proiectului tehnic, a caietului de sarcini a listelor cu cantităţi de lucrări şi că analiza Curţii de Conturi nu este completă, în condiţiile în care H.G. nr. 28/2008 cuprinde dispoziţii conform cărora acest act nu se aplică "obiectivelor de investiţii/lucrărilor de intervenţii pentru ale căror studii de fezabilitate/documentaţii de avizare a lucrărilor de intervenţii au fost demarate procedurile de achiziţie publică, în condiţiile legii" (art. 6 lit. b). În speţă, se pune în discuţie aplicarea în timp a normelor de drept şi aplicarea principiilor de interpretare care ţin cont de distincţia între norme generale şi cele speciale: o normă cu caracter general nu poate modifica o normă cu caracter special decât în mod expres. Pentru această materie, era reglementate norme de drept a căror aplicare, potrivit Ordinului ministru 172/2003, era generalizată la toate contractele de închidere mină. Astfel, prima instanţă a anulat această constatare a pârâtei.

În vederea soluţionării prezentului recurs, Înalta Curte va analiza şi incidenţa celor două hotărâri judecătoreşti definitive pronunţate în cauzele invocate de părţi.

Astfel, prin Decizia nr. 3372/16 octombrie 2018 pronunţată de ICCJ-SCAF în dosar nr. x/2011, a fost anulată măsura cu conţinut similar celei analizate (Măsura nr. 10), reţinându-se că aceasta presupune în sarcina reclamantei executarea unor obligaţii ce privesc execuţia de lucrări de închidere şi ecologizare la obiectivele al căror studii de fezabilitate şi hotărâre de Guvern de închidere sunt anterioare H.G. nr. 28/2008, reclamanta în calitate de mandatar având obligaţia să respecte Ordinul nr. 172/2003, toate cele 5 contracte fiind anterioare H.G. nr. 28/2008, iar H.G. nr. 28/2008 nu este aplicabilă situaţiei în care pentru întocmirea studiului de fezabilitate s-a demarat procedura de achiziţie publică.

Or, în această cauză mai sus-menţionată, se făcuse dovada împrejurării că demararea procedurii de achiziţie publică pentru realizarea studiului de fezabilitate avusese loc anterior datei de 22.01.2008, situaţie de fapt diferită de cea din prezenta cauză, unde nu s-a făcut o asemenea dovadă; de altfel, contractele analizate în cauza de mai sus au fost încheiate între 4.02.2008 şi 14.03.2008, pe când cele analizate în cauza de faţă datează din 2011 şi 2012, fiind cu mult ulterioare intrării în vigoare a H.G. nr. 28/2008. Ca urmare, nu se poate reţine puterea de lucru judecat aferentă acestei decizii în prezenta cauză.

Pe de altă parte, prin Decizia nr. 3660/31 octombrie 2018 pronunţată de ICCJ-SCAF în dosar nr. x/2014, cât priveşte constatarea de la pct. 3 şi măsura aferentă pct. II. 4, s-a dispus menţinerea măsurii impuse de pârâta Curtea de Conturi. Ca o menţiune preliminară, se constată că măsurile dispuse de pârâtă în cauza ce o privea pe reclamanta A. privesc aceleaşi contracte şi aceeaşi sumă ca cele din decizia supusă judecăţii în prezenta cauză:

- contractul nr. x/08.09.2011 incheiat de intervenientă cu Asocierea S.C. R. S.R.L. pentru "Lucrari de inchidere si ecologizare la Mina Borsa, Iaz D2, judetul Maramures";

- contractul nr. x/06.07.2012 incheiat cu Asocierea S.C. S.- S.C. T. S.A., pentru "Lucrari de stabilizare si înlăturare a efectelor produse de alunecarile de teren si zonele de influenta ale lucrărilor subterane de la minele Matasari si Draotesti, judetul Gorj".

Astfel, prin două decizii succesive (decizia nr. 19/11.04.2014 cât o priveşte pe intervenienta şi Decizia nr. 20/14.04.2014 cât îl priveşte pe reclamant), pârâta a efectuat constatări identice raportat la atribuţiile celor două entităţi.

Or, prin Decizia nr. 3660/31 octombrie 2018 pronunţată de ICCJ-SCAF în dosar nr. x/2014, s-a reţinut de către instanţa de recurs că nu există nicio dovadă în sensul că la data intrării în vigoare a H.G. nr. 28/2008, respectiv 22.01.2008, societatea demarase o procedură de achiziţie publică pentru realizarea studiului de fezabilitate (pentru lucrarea de închidere şi ecologizare la Mina Borsa, Iaz D2, jud. Maramureş) în care să fi fost folosit un model mai vechi de deviz general. De asemenea, instanţa de fond a înlăturat susţinerile reclamantei referitor la adoptarea modelului de deviz utilizat în contractele de tip FIDIC deoarece facilităţile vizate de acele contracte sunt destinate inginerului antreprenorului (constructorului) şi nu dirigintelui de şantier. Aceleaşi aprecieri sunt valabile şi pentru contractul nr. x/06.07.2012, dirigenţia de şantier nefiind asigurată de antreprenor, ci de către autoritatea contractantă, în baza unui contract de prestări servicii separat încheiat cu firma S.C. K. S.R.L..

Înalta Curte în cauza mai sus menţionată a mai reţinut că în cauză sunt incidente dispoziţiile H.G. nr. 28/2008, iar prin situaţiile de lucrări întocmite de constructori (în baza contractelor nr. x/08.09.2011 si nr. y/06.07.2012), la capitolul intitulat "articole preliminare" au fost incluse cheltuieli pentru dirigenţii de şantier respectiv: asigurarea de birouri, întreţinerea birourilor, dezafectarea birourilor, furnizarea unei camere foto, cheltuieli pentru întreţinerea şi funcţionarea a două autovehicule, contravaloarea convorbirilor telefonice etc.) şi nu cheltuieli necesare constructorului în vederea creării condiţiilor de desfăşurare a activităţii de construcţii; invocarea faptului că antreprenorul s-a obligat să asigure aceste condiţii corespunzătoare pentru derularea activităţii asistenţei tehnice, nu are susţinere legală, astfel de cheltuieli pentru dirigenţii de şantier nu au fost solicitate de dirigintii de şantier printr-un contract încheiat cu constructorul.

Procedând astfel, situaţiile de lucrări emise în baza acestor contracte (acceptate la plata de către S.C. A.) nu au respectat conţinutul şi structura stabilită prin OMDLPL nr. 863/2008 pentru aprobarea "Instrucţiunilor de aplicare a unor prevederi din Hotărârea Guvernului nr. 28/2008 -formularul F3 - lista cu cantităţi de lucrări pe categorii de lucrări (prezentat în anexa la acest ordin).

Reţine astfel instanţa de recurs cu putere de lucru judecat că, în cazul contractelor nr. x/08.09.2011 şi nr. y/06.07.2012, recurentul - reclamant din acea cauză (SC A.), avea obligaţia să aplice prevederile H.G. nr. 28/2008, în raport de dispoziţiile art. 4 din acest act normativ şi că întocmirea documentaţiilor tehnico-economice în baza Ordinului nr. 172/2003 ulterior intrării în vigoare a H.G. nr. 28/2008, a condus la efectuarea de plăţi în sumă de 200.956 RON, din fonduri alocate de la bugetul de stat, pentru cheltuieli fără bază legală.

Înalta Curte constată că, faţă de prevederile art. 430 din C. proc. civ., cât timp există o hotărâre judecătorească definitivă care statuează în sensul legalităţii măsurii atacate, pronunţată ca urmare a soluţionării unui litigiu în care au fost părţi atât pârâta cât şi intervenienta din prezenta cauză, recurentul-reclamant trebuia să răstoarne prezumţia dedusă din puterea lucrului judecat prin probe contrare sau argumente de drept ce nu au fost analziate de către isntanţa ce a emis hotărârea definitivă anterioară.

Or, Înalta Curte constată că de data aceasta, partea pârâtă poate invoca cu succes puterea de lucru judecat dedusă din cele statuate în considerentele acelei hotărâri, faţă de prevederile art. 430 din C. proc. civ., nefiind aduse argumente de drept care să ducă la neluarea în considerare a acestei judecăţi deja finalizate.

În concluzie, recursul formulat este fondat, urmând a fi respinsă acţiunea reclamantului şi cererea de intervenţie accesorie, pe acest aspect.

7.4. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru aceste considerente, în temeiul art. 497 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursurile declarate de recurentul-reclamant Ministerul Economiei, Antreprenoriatului şi Turismului (fost Ministerului Economiei), recurenta -pârâtă Curtea de Conturi a României şi recurentul - intevenient S.C. A. împotriva sentinţei civile nr. 4160 din 20 decembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal; va casa sentinţa recurată şi, rejudecând va admite în parte cererea de intervenţie accesorie formulată în favoarea reclamantului de intervenientul S.C. A.; va anula în parte actele contestate în ceea ce priveşte constatările de la punctele 1.3 şi 1.4 din Decizia nr. 20/14.04.2014 a Curţii de Conturi; va respinge în rest acţiunea şi cererea de intervenţie accesorie, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de recurentul-reclamant Ministerul Economiei, Antreprenoriatului şi Turismului (fost Ministerului Economiei), recurenta -pârâtă Curtea de Conturi a României şi recurentul - intevenient S.C. A. împotriva sentinţei civile nr. 4160 din 20 decembrie 2016 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Admite în parte cererea de intervenţie accesorie formulată în favoarea reclamantului de intervenientul S.C. A.

Anulează în parte actele contestate în ceea ce priveşte constatările de la punctele 1.3 şi 1.4 din Decizia nr. 20/14.04.2014 a Curţii de Conturi.

Respinge în rest acţiunea şi cererea de intervenţie accesorie, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor de către grefa instanţei, conform art. 402 raportat la art. 396 alin. (2) din C. proc. civ., astăzi, 11 mai 2021.