Incompatibility of local vice-mayor with natural person merchant status; rejection of retroactivity and prescription defenses

Şedinţa publică din data de 23 aprilie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x/24.07.2018 întocmit de către Agenţia Naţională de Integritate şi, pe cale de consecinţă, să constate compatibilitatea dintre funcţia de viceprimar al comunei B. şi calitatea de comerciant persoană fizică reprezentant al A. Întreprindere Individuală.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 30 din 29 ianuarie 2019, a respins acţiunea formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond pârâtul A. a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 Cod procedură civilă.

În motivarea recursului se arată că prima instanţă a interpretat, în mod eronat, dispoziţiile legale privind stările de incompatibilitate reţinute în sarcina reclamantului, în ceea ce priveşte calitatea de persoană fizică A. reprezentant al A. Întreprindere Familială, de la data înfiinţării până la data radierii acesteia din Registrul comerţului.

În opinia recurentului, prima instanţă interpretează si aplică în mod eronat prevederile legale, procedând chiar la o retroactivitate a legii civile.

Astfel, deşi, IF a fost înfiinţată la data de 17.02.2009 sub imperiul vechiul Codul comercial, care impunea unei persoane că pentru a avea calitatea de comerciant trebuie să deruleze în concret faptele de comerţ, prima instanţă apreciază că, odată cu intrarea în vigoare a Noului C. civ., această condiţie nu mai trebuie îndeplinită.

Instanţa aduce in discuţie o serie de prevederi ale Noului C. civ., precum şi ale Legii nr. 26/1990 privind Registrul Comerţului, cu modificările şi completările ulterioare, referitoare la calitatea de comerciant, dar nu face nicio referire la condiţionarea acestei calităţi de exercitarea efectivă a faptelor de comerţ.

Prin extinderea prevederilor Noului C. civ. anterior intrării sale în vigoare, prima instanţă a procedat la o retroactivitate a acestui act normativ.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Intimata Agenţia Naţională de Integritate a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

4.2. Prin răspunsul la întâmpinare, recurentul, pe cale de excepţie, a solicitat să se constate intervenirea prescripţiei răspunderii civile sau administrative disciplinare, întrucât varianta art. 25 alin. (5) este cea modificată de Legea nr. 54/2019 şi a intrat în vigoare la data de 24 martie 2019.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimateii, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

Din actele şi lucrările dosarului rezultă că prin raportul de evaluare nr. x/24.07.2018 încheiat de Inspecţia de Integritate din cadrul instituţiei pârâte, s-a reţinut că reclamantul A. a încălcat regimul juridic al incompatibilităţilor, în fapt, constatându-se că acesta a exercitat funcţia de viceprimar al comunei Zorlenţu Mare, jud. Caraş-Severin, pentru mandatul 2012-2016, precum şi în continuare, începând cu data de 24.06.2016, pentru mandatul 2016-2020 - simultan cu calitatea de comerciant persoană fizică reprezentant al "A. Întreprindere Familială", cu încălcarea dispoziţiilor art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003.

Potrivit art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003:

"Funcţia de primar şi viceprimar, primar general şi viceprimar al municipiului Bucureşti, preşedinte şi vicepreşedinte al consiliului judeţean este incompatibilă cu exercitarea următoarelor funcţii sau calităţi: ….g) calitatea de comerciant persoană fizică".

Înalta Curte constată că recurentul deşi nu contestă existenţa acestei întreprinderi familiale pe perioada menţionată susţine, pe de-o parte, că nu a desfăşurat activitate în cadrul acesteia şi nici nu a încasat venituri. Pe de altă parte, acesta apreciază că nu a desfăşurat acte şi operaţiuni considerate ca fapte de comerţ, în sensul art. 3 din Codul comercial de la 1933 - dispoziţii pe care le consideră aplicabile la nivelul anului 2009, când s-a înfiinţat întreprinderea individuală - şi nici nu a desfăşurat comerţul ca profesiune obişnuită, conform art. 7 din acelaşi act normativ, câtă vreme nu a avut ca îndeletnicire de bază sau ca ocupaţie permanentă săvârşirea faptelor de comerţ.

Conform art. 31 din O.U.G. nr. 44/2008, în forma în vigoare până la data întocmirii raportului de evaluare:

"Membrii întreprinderii familiale sunt comercianţi persoane fizice de la data înregistrării acesteia în registrul comerţului…".

Înalta Curte constată că instanţa de fond temeinic şi legal a reţinut că legea prevede posibilitatea alesului local de a renunţa la funcţia deţinută înainte de a fi numit sau ales în funcţia care atrage starea de incompatibilitate sau în cel mult 15 zile de la numirea sau alegerea în această funcţie, precum şi obligaţia alesului local care devine incompatibil, să demisioneze din una dintre funcţiile incompatibile, conform dispoziţiilor art. 91 alin. (3) din Legea nr. 161/2003, obligaţie pe care recurentul nu şi-a îndeplinit-o câtă vreme a continuat să deţină calitatea de comerciant pe toată perioada în care a deţinut funcţia de viceprimar, până la data radierii întreprinderii familiale.

De asemenea, în mod corect s-a reţinut că recurentul-reclamant nu poate susţine că nu a desfăşurat nici un fel de activitate care se circumscrie întreprinderii familiale, în condiţiile în care acesta nu a combătut în nici un fel constatările raportului de evaluare potrivit cu care acesta, în calitate de reprezentant al "A. Întreprindere Familială", având ca activitate principală "cultivarea cerealelor exclusiv orez, platelor leguminoase şi a plantelor producătoare de seminţe oleaginoase", a încasat de la APIA pe baza a 5 cereri de plată, subvenţii aferente anilor agricoli 2012-2015, în sumă totală de 72.286,05 RON.

Astfel fiind, în mod corect s-a apreciat că "Starea de incompatibilitate în care s-a aflat recurentul era expres prevăzută de dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, în vigoare la momentul desfăşurării activităţii de evaluare, şi se verifică în speţă pe toată perioada evaluată (până la data de 29.03.2017 a radierii întreprinderii familiale din Registrul comerţului), prin concomitenţa deţinerii unei funcţii şi a desfăşurării unei activităţi, pentru care legiuitorul a instituit starea de incompatibilitate.

Pe de altă parte, Înalta Curte constată că, în cauză, nu suntem în prezenţa unei aplicări retroactive a legii, atâta timp cât verificarea persoanei evaluate se raportează la legislaţia, respectiv, forma actelor normative în vigoare la data declanşării activităţii de evaluare, respectiv emiterea raportului de evaluare.

Dispoziţiile art. 87 din Legea nr. 161/2003 cu modificările şi completările ulterioare, în forma în vigoare în perioada 25.06.2012 (alegerea viceprimarului) şi până la data de 28.04,2017 (când acest text de lege a fost modificat de Legea nr. 87/2017) stabilesc categoriile de funcţii şi activităţi care sunt incompatibile cu statutul de primar şi viceprimar, primar general şi viceprimar al municipiului Bucureşti, preşedinte şi vicepreşedinte al consiliului judeţean, incompatibilitatea reglementată la alin. (1) lit. g) al textului menţionat referindu-se la calitatea de comerciant persoană fizică.

Aşadar, acest articol de lege conţine o condiţie specială, care nu permite deţinerea simultană, de către aceeaşi persoană, a unei funcţii sau demnităţi publice şi a calităţii de comerciant persoană fizică autorizată.

Opţiunea aparţine în exclusivitate destinatarului normei, iar în funcţie de această opţiune poate deţine calitatea de comerciant persoană fizică, şi să desfăşoare astfel acest tip de activitate, în condiţiile legislaţiei în materie, ori să deţină funcţia sau demnitatea publică, supunându-se regimului juridic reglementat în acest sens.

În ceea ce priveşte excepţia prescripţiei răspunderii, invocată de către recurent, Înalta Curte are în vedere că excepţia de prescripţie constituie o excepţie de drept material substanţial, iar nu de drept procesual, deoarece are ca obiect un drept subiectiv civil (dreptul material la acţiune) şi nu un drept procedural născut în timpul procesului.

Asupra prescripţiei extinctive instanţa urmează să se pronunţe doar după ce excepţia a format obiect de dezbatere contradictorie.

Aşadar, normele privitoare la prescripţie au caracter dispozitiv, părţile interesate fiind libere să le folosească sau nu.

Înalta Curte constată că din punct de vedere procesual, excepţia prescripţiei este una relativă, care trebuie ridicată de partea interesată şi, în niciun caz, nu poate fi invocată prima dată într-o cale de atac, având în vedere dispoziţiile art. 2513 C. civ., potrivit cărora prescripţia poate fi opusă numai în primă instanţă, prin întâmpinare sau, în lipsa invocării, cel mai târziu până la primul termen de judecată la care părţile sunt legal citate.

În cauza de faţă susţinerile privind excepţia prescripţiei au fost formulate direct în recurs şi nu au făcut obiectul învestirii instanţei de fond.

De altfel, practica instanţei supreme este în sensul că excepţia prescripţiei nu poate fi invocată pentru prima dată în recurs.

În raport cu cele reţinute, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

Prin urmare, instanţa constată că susţinerile şi criticile recurentei sunt neîntemeiate şi nu pot fi primite, iar instanţa de fond a pronunţat o hotărâre legală, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., fiind nefondat.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât A., împotriva sentinţei civile nr. 30 din 29 ianuarie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 aprilie 2021.