Public procurement: prohibition of restrictive qualification criteria limiting key personnel to permanent employment under O.U.G. 34/2006

Şedinţa publică din data de 14 aprilie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată la data de 24 iunie 2015, pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 319 din 12 decembrie 2014, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene.

Prin întâmpinarea depusă la data de 27 iulie 2015 pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice Bucureşti, a solicitat respingerea acţiunii, ca nefondată.

Prin încheierea de şedinţă de şedinţă din 13 octombrie 2015 Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal a dispus în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., suspendarea soluţionării cererii introductive până la pronunţarea Curţii Europene de Justiţie în cauzele conexate C-260/2014 şi C-261/2014.

La data de 20 februarie 2017 dosarul a fost repus pe rol fixându-se termen de judecată la data de 13 martie 2017, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Prin sentinţa nr. 33 din 13 martie 2017, Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a admis excepţia şi a constatat perimară acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice Bucureşti.

Prin decizia nr. 5302 din 5 noiembrie 2019, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a admis recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava împotriva sentinţei nr. 33 din 13 martie 2017 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal; a casat sentinţa atacată şi în rejudecare, a respins excepţia perimării şi a trimis cauza aceleiaşi instanţe pentru continuarea judecăţii.

Dosarul a fost reînregistrat la data de 27 ianuarie 2020 pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2015*.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa nr. 45 din data de 27 mai 2020, Curtea de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată contestaţia formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice Bucureşti.

3. Cererea de recurs.

Împotriva sentinţei nr. 45 din data de 27 mai 2020, pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava.

În dezvoltarea motivelor de recurs se arată că aprecierile indicate cu titlu de motive ale respingerii acţiunii sunt următoarele:

1) Motivarea instanţei de fond conform căreia nota justificativă privind stabilirea cerinţelor minime de calificare nu conţine explicaţii privind cerinţele impuse, precum şi opinia conform căreia justificările cerinţei criticate nu există, creează confuzie, în sensul că pe de o parte documentul conţine o justificare a cerinţelor de calificare impuse, iar pe de altă parte justificările sunt justificări de drept, prevăzute de actele normative în vigoare la data întocmirii documentaţiei de atribuire, acte normative, care trebuie respectate şi aplicate.

2) Opinia instanţei de fond, conform căreia este de notorietate activitatea unor categorii de funcţii cheie în contratele având ca obiect executarea unor lucrări, este una subiectivă şi nefondată. Activitatea personalului cheie care nu este angajat al operatorului economic executant, se desfăşoară în baza unui contract de muncă cu timp parţial, ori a unui contract de servicii. Contractul de colaborare este un contract civil care nu se supune prevederilor Codului Muncii, ci prevederilor C. civ.. Acest contract se încheie de regulă cu persoane fizice autorizate, are un caracter ocazional şi nu presupune o relaţie de subordonare între părţi, fapt contrar relaţiilor stabilite într-un contract de lucrări.

Or, argumentul recurentei-reclamante este demonstrat ca fiind valabil şi prin consultarea legislaţiei în materia desfăşurării activităţii personalului cheie în contracte de lucrări, respectiv a Procedurii privind autorizarea şi exercitarea dreptului de practică a responsabililor tehnici cu execuţia lucrărilor de construcţii, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - MDRAP, care prevede la art. 48, că:

"Specialiştii autorizaţi au dreptul să desfăşoare activitatea de responsabil tehnic cu execuţia în domeniul/domeniile subdomeniul/subdomeniile autorizat/autorizate şi să presteze această activitate numai ca angajaţi ai constructorului executantului, cu contract de muncă sau contract de prestări servicii, potrivit legii".

Câtă vreme legislaţia impune modul de angajare a personalului cheie în cadrul unui contract de lucrări, opinia instanţei de fond este eminamente neîntemeiată.

3) Judecătorul fondului a reţinut că nu s-ar fi indicat texte de lege prohibitive în materia participării în contractul de lucrări a voluntarilor şi colaboratorilor. Or, în pagina 3 a contestaţiei s-a precizat natura contractului de voluntariat, aplicabilă la data întocmirii documentaţiei de atribuire, respectiv art. 2 din Legea nr. 195/2001 - Legea voluntariatului: "a) voluntariatul este activitatea de interes public desfăşurată de persoane fizice, denumite voluntari, în cadrul unor raporturi juridice, altele decât raportul juridic de muncă şi raportul juridic civil de prestare a unei activităţi remunerate; b) activitatea de interes public este activitatea desfăşurată, potrivit legii, în domenii cum sunt: asistenţa şi serviciile sociale, protecţia drepturilor omului, medico-sanitar, cultural, artistic, educativ, de învăţământ, ştiinţific, umanitar, religios, filantropic, sportiv, de protecţie a mediului, social şi comunitar; c) beneficiar al voluntariatului este persoana juridică de drept public sau persoana juridică de drept privat fără scop lucrativ care încheie, în condiţiile prezentei legi, contract de voluntariat".

Se constată aşadar că textul indicat la lit. b) al articolului citat este prohibitiv în raport cu posibilitatea de a presta muncă într-un contract de lucrări la un obiectiv de investiţie, iar sentinţa pronunţată este netemeinică.

4) Neîntemeiată este şi teza motivatoare a sentinţei pronunţată, conform căreia validarea de ANRMAP a documentaţiei de atribuire nu absolvă autoritatea de responsabilitatea modului de impunere a criteriilor de calificare.

În baza prerogativelor cu care a fost investită prin Hotărârea Guvernului nr. 525/2007, cu modificările şi completările ulterioare, ANRMAP, prin controlul ex-ante al documentaţiilor de atribuire, nu a permis iniţierea unei proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică, fără ca documentaţia de atribuire să corespundă strict atât legislaţiei în materia achiziţiilor publice, cât şi în ceea ce priveşte legislaţia incidenţă contractului de atribuit. Or, documentaţia privind atribuirea contractului de lucrări nu a înregistrat vreun incident de validare.

5) Chiar dacă art. 188 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 stipula că pentru verificarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor are dreptul de a solicita liste şi informaţii privind personalul, utilajele şi contractele similare, ANRMAP, în rolul său recunoscut de iniţiator al proiectelor de acte normative, ori a modificărilor celor în emise, care au ca obiect reglementarea în domeniul achiziţiilor publice, a emis instrucţiuni, notificări, prin care au prevăzut posibilitatea solicitării în cadrul criteriilor de calificare a prezentării unor anumite categorii de experienţe similare, conţinând domeniul, valoarea contractelor, etc.

Faţă de aceste motive, solicită să se constate că sentinţa recurată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material şi pe cale de consecinţă, admiterea recursului, casarea sentinţei, iar în rejudecare, admiterea contestaţiei şi anularea atât a Deciziei nr. 319/12.12.2014 înregistrată la UAT Judeţul Suceava cu nr. X din 23.12.2014, cât şi a Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 18.08.2014.

4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 16 septembrie 2020, s-a fixat termen de judecată la data de 14 aprilie 2021 pentru soluţionarea cererii de recurs, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o cerere prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 319 din 12 decembrie 2014, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene.

Prima instanţă a respins ca nefondată cererea dedusă judecăţii reţinând că recurenta-reclamantă a încălcat principiul proporţionalităţii la stabilirea criteriilor de calificare şi a nivelului cerinţelor minime, a restricţionat nemotivat participarea la procedura de atribuire, nefiind promovată concurenţa între operatorii economici, şi nefiind garantate tratamentul egal şi nediscriminarea participanţilor la procedură. De asemenea, prima instanţă a reţinut încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a), şi d), art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, intimata-pârâtă considerând oportună aplicarea unei corecţii financiare de 5% din valoarea efectiv plătită a contractului, ca urmare a constatării neregulilor.

Învestită cu soluţionarea cererii de recurs, Înalta Curte va răspunde punctual motivelor invocate.

Cu privire la motivul de recurs prin care se invocă dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că potrivit acestui motiv, casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa, deşi a recurs la textele de lege aplicabile speţei, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă acest motiv nu este incident, având în vedere că interpretarea pe care prima instanţă a dat-o dispoziţiilor legale este corectă.

Astfel, Înalta Curte constată că potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Conform prevederilor art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, "autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit.

Sub acest aspect, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime o contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

De asemenea, prevederile art. 188 alin. (3) lit. b) şi lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, a căror nerespectare a fost invocată de către intimata-pârâtă, menţionează că:

"în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea lucrărilor ce urmează să fie executate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

b) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

c) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor".

Din interpretarea acestor dispoziţii legale rezultă faptul că verificarea capacităţii tehnice şi/sau profesionale în cazul unui contract de lucrări se poate realiza prin solicitarea, printre altele, de informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii, respectiv informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului.

Astfel, legiuitorul a stabilit două variante alternative şi nu cumulative cu privire la implicarea personalului de specialitate, lăsând ofertantului dreptul de a alege cu privire la forma juridică în care personalul de specialitate va fi implicat în executarea contractului. Dreptul autorităţii contractante se limitează numai la solicitarea de informaţii, în timp ce dreptul ofertantului se referă la forma juridică de angajare a personalului.

Concret, procedura aleasă de către recurenta-reclamantă UAT Judeţul Suceava pentru atribuirea contractului execuţie lucrări nr. x/23.03.2010 încheiat cu Asocierea S.C. A. S.R.L. a fost "licitaţie deschisă", iar criteriul de atribuire utilizat a fost "preţul cel mai scăzut".

În cadrul Fişei de date a achiziţiei, Cap. V. Criterii de calificare şi selecţie, pct. 4 Capacitatea tehnică şi/sau profesională, subpct. A "Informaţii privind resursele umane şi structura managementului", autoritatea contractantă a solicitat "Pentru personalul cheie responsabil pentru îndeplinirea contractului nu se acceptă contracte de colaborare, voluntariat, convenţii civile etc. Se vor prezenta copii după cărţile de muncă sau contracte individuale de muncă din care să rezulte că sunt angajaţii autorităţii contractante".

În acest context, nu poate fi primită critica recurentei-reclamante conform căreia instanţa de fond a reţinut în mod greşit că "nota justificativă privind stabilirea cerinţelor minime de calificare nu conţine explicaţii privind cerinţele impuse" atât timp cât, la pct. 4 "Informaţii privind resursele umane şi structura managementului" al Notei Justificative nr. 18157/27.11.2009 emisă de Consiliul Judeţean Suceava se menţionează în mod expres ca cerinţă minimă obligatorie "Operatorul economic trebuie să aibă angajaţi cu carte de muncă sau contract individual de muncă pentru personalul cheie responsabil pentru îndeplinirea contractului (şef lucrare - inginer sau subinginer specialitatea construcţii; minim 1 responsabil tehnic cu execuţia lucrărilor de construcţii în domeniul I - Construcţii civile - cu atestat valabil la data ofertării; minim 1 responsabil cu controlul tehnic de calitate în construcţii - cu atestat valabil la data ofertării; ofertantul trebuie să dispună de personal autorizat ISCIR pentru ascensoare; ofertantul trebuie să dispună de personal autorizat ANRE pentru execuţia de lucrări electrice), precum şi faptul că pentru personalul cheie responsabil pentru îndeplinirea contractului nu se acceptă contracte de colaborare, voluntariat, convenţii civile etc., fără a prezenta explicaţii pentru solicitarea acestor cerinţe.

Explicaţiile prezentate în cererea de recurs conform cărora contractul de colaborare ar avea un caracter ocazional şi nu presupune o relaţie de subordonare între părţi nu pot fi considerate ca reprezentând o motivare corespunzătoare a impunerii unor cerinţe astfel cum se menţionează la art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, "autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

În consecinţă, în mod corect a reţinut prima instanţă că impunerea cerinţei angajării personalului solicitat este excesivă şi restricţionează participarea ofertanţilor, întrucât se interzice practic accesul la procedură al operatorilor economici care nu au personal propriu de specialitate pentru îndeplinirea tuturor funcţiilor solicitate pentru îndeplinirea contractului, dar care ar fi putut încheia contracte civile cu persoane fizice sau organisme tehnice specializate pentru acoperirea unor funcţii pentru care nu dispun de personal propriu.

Aşa fiind, cerinţa minimă obligatorie impusă de recurenta-reclamantă operatorilor economici, de a avea angajaţi numai cu carte de muncă specialişti reprezintă o încălcare a prevederilor din procedura menţionată de O.U.G. nr. 34/2006, în care se precizează că specialistul RTE poate să fie angajat atât cu contract de muncă, cât şi în baza unui contract de prestări servicii, ceea ce a dus la limitarea accesului ofertanţilor interesaţi de achiziţia propusă de UAT judeţul Suceava.

Cu privire la critica recurentei-reclamante conform căreia prin controlul ex-ante ANRMAP nu a considerat că documentaţia de atribuire a contractului de lucrări ar fi înregistrat vreun incident de validare, iar ulterior a reţinut existenţa unei nereguli, Înalta Curte, în acord cu prima instanţă, constată legalitatea aplicării sancţiunii pentru constatarea neregulilor având în vedere că validarea documentaţiei nu o absolvă pe recurenta-reclamantă de responsabilitate şi nu exclude controlul a posteriori.

În ceea ce priveşte interpretarea dispoziţiilor art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte constată, pe de o parte, că pentru demonstrarea experienţei anterioare s-a solicitat a se prezenta un număr minim de 3 contracte de execuţie de lucrări similare, aspect în raport de care acei operatori economici care au executat lucrări în mai puţin de 3 contracte, urmau să fie excluşi de la procedură, iar pe de altă parte, că această cerinţă nu se referă la o listă a lucrărilor executate în ultimii 5 ani, însoţită de certificări de bună execuţie pentru cele mai importante lucrări şi care vor conţine valori, perioada şi locul execuţiei lucrărilor, modul de îndeplinire a obligaţiilor, beneficiari, indiferent dacă aceştia sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi, aşa cum se solicită în textul de lege sus-menţionat.

Prin urmare, în mod corect a reţinut prima instanţă că se confirmă încălcarea dispoziţiilor legale reţinute în sarcina recurentei-reclamante prin actul contestat, şi, implicit, existenţa neregulii, astfel încât sancţiunea a fost aplicată în mod justificat.

Faţă de aceste considerente, Înalta Curte constată că motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu sunt întemeiate, iar hotărârea primei instanţe a fost dată cu aplicarea şi interpretarea corectă a normelor de drept material.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava împotriva sentinţei nr. 45 din 27 mai 2020, pronunţate de Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 aprilie 2021.