Suspension of Competition Authority's sanction guidelines: excess of power, decisional transparency, and imminent irreparable harm

Şedinţa publică din data de 8 aprilie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantă A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei, suspendarea efectelor Ordinului nr. 1037 din 10 decembrie 2019 pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute de art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996 ("Instrucţiunile 2019"), publicat în Monitorul Oficial cu numărul 1017 din data de 18 decembrie 2019 "(Ordinul nr. 1037/2019"), emis de Preşedintele Consiliului Concurenţei, şi a Instrucţiunilor 2019 adoptate de Plenul Consiliului Concurenţei.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 189 din 12 martie 2020, a respins excepţia lipsei de interes şi excepţia inadmisibilităţii.

Totodată, a respins cererea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta A. S.A., invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a reluat pe larg situaţia de fapt expusă şi în faţa primei instanţe, susţinând, în esenţă, că sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material,

Astfel, a arătat că s-au aplicat greşit dispoziţiile art. 68 din Legea concurenţei, care abilitează Consiliul Concurenţei să reglementeze tipurile de venituri doar în vederea aplicării dispoziţiilor art. 12 din lege referitoare la concentrarea economică, şi art. 7 din Legea nr. 52/2003 privind transparenţa decizională, întrucât Consiliul Concurenţei a încălcat (i) obligaţia de a publica anunţul cu cel puţin 30 de zile lucrătoare înainte de avizare (între data publicării anunţului şi data trimiterii spre avizare a trecut doar 1 zi lucrătoare), precum şi (ii) obligaţia de a transmite Consiliului Legislativ proiectul definitivat al actului normativ, împreună cu observaţiile primite de la subiecţii interesaţi, făcând trimitere la art. 9 lit. f) din proiectul de act normativ care nu se regăsea în forma iniţială.

De asemenea, a apreciat că s-au aplicat greşit dispoziţiile art. 1 alin. (5) din Constituţie care impun autorităţilor statului obligaţia emiterii unor acte normative clare şi neechivoce. Astfel, Instrucţiunile 2019 s-au dovedit a fi imposibil de înţeles şi de aplicat chiar de către specialiştii în domeniu, făcând trimitere la art. 9 lit. f)} din Instrucţiuni, încălcându-se, totodată, şi principiului neretroactivităţii legii, întrucât societatea a dovedit faptul că autoritatea de concurenţă aplică în cadrul unei investigaţii demarate în anul 2017 un act normativ intrat în vigoare în decembrie 2019, solicitând în mod expres cifra de afaceri calculată conform acestui din urmă act.

Potrivit recurentei, interpretarea dată de prima instanţa a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 26 din Legea concurenţei care împuternicesc pârâtul să emită instrucţiuni, în calitate de autoritate de concurenţă, însă în aplicarea legii, în limitele şi condiţiile prevăzute de lege; a art. 57 alin. (2) din Lege care împuternicesc pârâtul să reglementeze prin instrucţiuni elemente de individualizare a sancţiunilor (cum ar fi circumstanţele atenuante şi agravante sau elementele în funcţie de care se determină durata şi gravitatea faptelor anticoncurenţiale); a art. 68 din Lege care limitează puterile pârâtului la a reglementa elementele cifrei de afaceri în scopul determinării unei concentrări economice, aşa cum rezultă din interpretarea coroborată şi sistematică a articolelor 67 şi 69 din Legea concurenţei.

În concluzie, a susţinut că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea prevederilor Legii concurenţei, care deleagă autorităţii de concurenţă competenţe de reglementare în vederea executării şi aplicării legii, în cauză Instrucţiunile 2019 au fost emise cu exces de putere şi cu încălcarea principiul ierarhiei normelor juridice, făcând, totodată, trimitere la lipsa avizelor pentru emiterea Ordinului nr. 1037/2019 şi la lipsa motivării acestor acte.

Referitor la prevenirea unei pagube iminente a apreciat că este îndeplinită şi această condiţie, având în vedere că societatea cunoaşte care ar fi cuantumul amenzii ce îi va fi aplicată, întrucât raportul de investigaţie reprezintă un act premergător al deciziei de sancţionare., iar aplicarea unei sancţiuni contravenţionale în baza unui act normativ nelegal prejudiciază societatea, aşa cum s-a reţinut şi în raportul de expertiză contabilă extrajudiciară depus la dosar.

Totodată, a susţinut că amenda ce urmează a fi aplicată, ca urmare a Instrucţiunilor 2019, este de două ori mai mare, astfel că în mod cert cuantumul acesteia afectează desfăşurarea activităţii societăţii, care va fi nevoită sa recurgă la împrumuturi pentru a continua activitatea.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului aşa cum a fost formulat.

4. Apărarea intimatului-pârât

Prin întâmpinare, intimatul-pârât a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, şi menţinerea hotărârii atacate, răspunzând punctual criticilor formulate.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere vizând suspendarea efectelor Ordinului nr. 1037 din 10 decembrie 2019 pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute de art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, emis de Preşedintele Consiliului Concurenţei, şi a Instrucţiunilor 2019 adoptate de Plenul Consiliului Concurenţei.

Potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 "în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond".

Cu alte cuvinte, un act administrativ va putea fi suspendat din executarea sa numai în situaţia în care instanţa va constata în mod temeinic îndeplinirea cumulativă a celor două condiţii: existenţa unui caz bine justificat şi necesitatea evitării unei pagube iminente ireparabile sau dificil de reparat.

Cazul bine justificat şi iminenţa unei pagube sunt analizate în funcţie de circumstanţele concrete ale fiecărei cauze, fiind lăsate la aprecierea judecătorului, care nu poate efectua decât o analiză sumară a aparenţei dreptului, pe baza împrejurărilor de fapt şi de drept prezentate de partea interesată, cu respectarea unui echilibru rezonabil între interesul public pe care autoritatea publică este obligată să îl îndeplinească şi drepturile subiective sau interesele legitime private care pot fi afectate.

Prin prisma acestor condiţii, soluţia pronunţată de prima instanţă şi considerentele pe care s-a fundamentat sunt la adăpost de orice critică, întrucât s-a apreciat corect că nu pot fi reţinute, în argumentarea cazului bine justificat, argumentele vizând emiterea actelor atacate cu exces de putere şi faptul că dispoziţiile art. 9 lit. f) din Instrucţiunile 2019 ar fi neclare şi echivoce, iar Instrucţiunile 2019 s-ar aplica retroactiv.

Astfel, nu se poate susţine că Ordinul 1037/2019 şi Instrucţiunile 2019 au fost emise cu exces de putere pentru că pârâtul nu ar fi fost abilitat să emită instrucţiuni privind calculul cifrei de afaceri în scopul aplicării de amenzi.

Din această perspectivă sunt relevante prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, în conformitate cu care "(1)Consiliul Concurenţei adoptă regulamente şi instrucţiuni, emite ordine, ia decizii şi formulează avize, face recomandări şi elaborează rapoarte în aplicarea prevederilor prezentei legi."

Prin urmare, rezultă că pârâtul are competenţa de a emite ordine şi instrucţiuni referitoare la punerea în aplicare a dispoziţiilor legii concurenţei referitoare la amenzi, indiferent pentru ce încălcare a legii concurenţei ar fi acestea reglementate

În acelaşi sens fiind şi dispoziţiile art. 57 alin. (1) referitoare la individualizarea sancţiunilor prevăzute la art. 53, 54, 55 şi 56 din Legea nr. 21/1996 şi art. 68 alin. (1) lit. a) din Lege care atribuie în mod expres Consiliului atribuţia de a adopta instrucţiuni prin care să reglementeze care sunt veniturile obţinute de instituţiile de credit şi alte instituţii financiare ce se iau în calcul şi care, după deducerea impozitelor şi a taxelor legate direct de acestea, vor înlocui, cu ocazia aplicării Legii nr. 21/1996, cifrele de afaceri prevăzute de această lege.

Aşa fiind, susţinerea recurentei în sensul că această abilitare ar fi fost acordată Consiliului Concurenţei doar în aplicarea art. 12 din Legea nr. 21/1996 nu are suport, câtă vreme art. 68 nu conţine o asemenea limitare.

Contrar susţinerilor părţii, cu ocazia adoptării actelor contestate nu rezultă că ar fi fost încălcate dispoziţiile imperative de ordine publică privind procedura de adoptare a actelor administrative normative referitoare la supunerea acestora dezbaterii publice, faptul că în urma acestei proceduri au fost aduse o serie de modificări proiectului iniţial nu echivalează cu neparcurgerea procedurii impuse pentru asigurarea transparenţei decizionale, autoritatea dând eficienţă observaţiilor făcute în cadrul procedurii, fără a fi necesară reluarea acesteia, iar în data de 18.12.2019 actele contestate au fost publicate în Monitorul Oficial, cu respectarea, totodată, a art. 27 alin. (1) din Legea concurenţei referitor la avizul Consiliului Legislativ.

Nu se poate susţine nici faptul că art. 9 lit. f) din Instrucţiunile 2019 ar fi neclar şi echivoc, având în vedere că acesta se referă la venituri ce sunt "prevăzute de legislaţia specifică fiecărui domeniu".

În aceste condiţii, cerinţa ca respectivele venituri să fie prevăzute de legislaţia aplicabilă instituţiei exclude orice arbitrariu şi neclaritate sau echivoc în determinarea veniturilor ce intră în calculul cifra de afaceri avută în vedere în scopul aplicării amenzii.

Instanţa de control judiciar reţine că, în cauză, nu rezultă că ar fi fost încălcat nici principiul neretroactivităţii legii în ceea ce priveşte Instrucţiunile 2019, având în vedere art. 2 alin. (2) din Ordinul nr. 1037/2019, care conţine strict o referire la tratamentul aplicabil întreprinderilor care recunosc săvârşirea unei fapte anticoncurenţiale, iar regimul aplicabil nu este retroactiv.

Prin urmare, în mod corect prima instanţă a reţinut că argumentele părţi nu sunt în măsură să creeze o îndoială serioasa în privinţa legalităţii Ordinului nr. 1037/2019 sau Instrucţiunilor din 2019, acte care îndeplinesc, totodată, şi cerinţa motivării.

De altfel, se observă că toate criticile recurentei vizând aparenţa de nelegalitate a actelor atacate constituie apărări de fond.

Aparenţa de nelegalitate poate viza şi aspecte de drept material, însă este esenţial ca motivele identificate să fie evidente, să nu implice examinarea fondului cauzei.

Or, în cauză, recurenta a invocat ca împrejurări de fapt şi de drept care să fie de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actelor administrativ a căror suspendare se cere, tocmai criticile de nelegalitate care urmează/ar urma să fie analizate de instanţa învestită cu cererea de anulare a respectivelor acte.

În fine, Înalta Curte reţine, totodată, că prin sentinţa nr. 1412 din 28 decembrie 2020, pronunţată în Dosarul nr. x/2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea privind anularea Ordinului nr. 1037 din 10 decembrie 2019 pentru punerea în aplicare a Instrucţiunilor privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile, prevăzute la art. 55 din Legea concurenţei nr. 21/1996, publicat în Monitorul Oficial numărul 1017 din data de 18 decembrie 2019emis de preşedintele Consiliului Concurenţei şi a Instrucţiunilor 2019, precum şi a răspunsului la plângerea prealabilă nr. 501/12.02.2020, or, respingerea acţiunii în anulare de către prima instanţă reprezintă implicit o confirmare a prezumţiei de legalitate de care se bucură actele administrative a căror suspendare se solicită.

În ceea ce priveşte cea de-a doua condiţie, prevăzută de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, deşi nu se mai impune a fi analizată, ambele condiţii trebuind să fie îndeplinite cumulativ, se reţine că noţiunea de pagubă iminentă are în vedere producerea unui prejudiciu.

Or, în cauză, nu există vreun act administrativ prin care să se fi stabilit în sarcina părţii obligaţii pecuniare, nefiind cert care va fi rezultatul investigaţiei realizate de pârât şi nici faptul că reclamanta va fi sancţionată, iar în situaţia ipotetică în care aceasta ar fi sancţionată, nu se poate cunoaşte care ar fi cuantumul amenzii ce-i va fi aplicată şi prin urmare impactul potenţial asupra situaţiei economice a reclamantei. În plus, nu s-a făcut vreo dovadă în sensul prevederilor legale menţionate, cum corect a sesizat şi judecătorul fondului.

Prin urmare, toate criticile recurentei sunt nefondate, dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită prima instanţă reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei nr. 189 din 12 martie 2020 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 8 aprilie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.