Fuel-supply invoices without prior contract do not establish councillor incompatibility; evaluation report annulled.

Şedinţa publică din data de 8 aprilie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată iniţial la Tribunalul Bucureşti şi ulterior pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agentia Nationala de Integritate, să se constate că nu a încălcat normele legale referitoare la incompatibilitatea consilierilor judeteni, cu consecinţa anulării raportului de evaluare nr. x/09.07.2018

1.2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 75 din 25 martie 2019, a admis acţiunea formulată de reclamant şi, în consecinţă, a anulat Raportul de evaluare nr. x/09.07.2018, obligând pârâta la plata către reclamant a sumei de 8.328,64 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâta Agenţia Naţională de Integritate, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac exercitate pârâta - recurentă a susţinut următoarele:

În considerentele hotărârii, instanţa de fond a reţinut că indiferent de forma de atribuire a unui contract de achiziţie publică, legiuitorul a impus ca în materia achiziţiilor publice, contractul să respecte condiţia formei scrise ad validitatem, eliminând aşadar posibilitatea aplicării în această materie a dispoziţiilor C. civ. referitoare la încheierea unui contract consensual.

Din această perspectivă, instanţa de fond a reţinut că între societatea B. S.R.L. (societate comercială la care persoana evaluată deţine calitatea de asociat unic) şi Centrul Judeţean pentru Conservarea şi Promovarea Culturii Tradiţionale Brăila nu au fost încheiate contracte şi nici nu au fost adoptate hotărâri privind legătura cu societatea B. S.R.L.

De asemenea, instanţa de fond a reţinut că facturile nu pot fi asimilate contractelor sancţionate prin art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Faţă de cele reţinute de către instanţa de fond a apreciat că raţionamentul acesteia este bazat pe o interpretare şi aplicare eronată a prevederilor legale incidente.

Astfel, prin raportul de evaluare s-a reţinut că în perioada deţinerii mandatului 2016 - 2020 de consilier judeţean în cadrul Consiliului Judeţean Brăila de către A., societatea B. S.R.L. (societate comercială la care intimatul deţine calitatea de asociat unic) a încheiat 15 contracte comerciale de prestări servicii (achiziţii directe conform facturilor fiscale, având ca obiect vânzarea de carburanţi emise de respectiva societate în intervalul 31.07.-06.02.2018) cu Centrul Judeţean pentru Conservarea şi Promovarea Culturii Tradiţionale Brăila (instituţie aflată în subordinea C.J. Brăila).

Raţionamentul instanţei de fond în sensul că facturile fiscale eliberate nu au natura juridică a unor contracte comerciale, nu sunt de natură a conduce la înlăturarea obligaţiei instituite în sarcina intimatului prin art. 90 din Legea nr. 161/2003, aceea de a nu furniza produse prin intermediul societăţii comerciale unde deţine calitatea de asociat unic, faţă de autoritatea administraţiei publice locale unde deţine funcţia de consilier judeţean, respectiv faţă de instituţiile aflate în subordinea acesteia.

Din actele dosarului se constată că, în temeiul art. 15 alin. (1) din Legea nr. 176/2010, la solicitarea inspectorului de integritate, Centrul Judeţean pentru Conservarea şi Promovarea Culturii Tradiţionale Brăila a transmis cu adresa nr. x/16.04.2018, Consiliului Judeţean Brăila un număr de 15 facturi emise în intervalul 31.07.2016 - 16.02.2018, privind achiziţiile de carburanţi, sume reprezentând contravaloarea unor prestări servicii.

În conformitate cu prev. art. 43 din H.G. nr. 395/2016, documentele justificative în baza cărora s-a realizat achiziţia de prestări servicii sunt facturile fiscale emise de societatea B. S.R.L., în sumă totală de 8.024,35 RON, care au fost achitate de CJCPCT Brăila.

În conformitate cu dispoziţiile H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice.

(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (5) din Lege.

(2) SEAP pune la dispoziţia autorităţilor contractante posibilitatea tehnică de a achiziţiona direct, prin intermediul catalogului electronic publicat în SEAP, produse, servicii sau lucrări a căror achiziţionare intră sub incidenţa prevederilor alin. (1).

(3) În cazul în care autoritatea contractantă nu identifică în cadrul catalogului electronic produsul, serviciul sau lucrarea care îi poate satisface necesitatea sau constată că preţul postat de operatorii economici pentru obiectul achiziţiei este mai mare decât preţul pieţei sau din motive tehnice imputabile SEAP nu este posibil accesul la catalogul electronic, atunci autoritatea contractantă poate realiza achiziţia de la orice operator economic, elaborând în acest sens o notă justificativă.

(4) Achiziţia prevăzută la alin. (1) se realizează pe bază de document justificativ.

(5) Angajamentul legal prin care se angajează cheltuielile aferente achiziţiei directe poate lua forma unui contract de achiziţie publică sau, după caz, a unui document fiscal ori a unei comenzi, inclusiv în cazul achiziţiilor iniţiate prin intermediul instrumentelor de plată ce permit posesorului să le utilizeze în relaţia cu comercianţii în vederea efectuării de plăţi, fără numerar, pentru achiziţionarea de produse, servicii şi/sau lucrări prin intermediul unui terminal, cum ar fi, dar fără a se limita la, cardurile de plată şi/sau portofele electronice.

Prin urmare, este evident că ne aflăm în prezenţa unei achiziţii directe, reglementată de Legea nr. 98/2016 şi de H.G. nr. 395/2016 şi contrar celor expuse de judecătorul fondului, pentru existenţa contractului nu este necesară forma scrisă ad validitatem, achiziţia realizându-se pe baza documentului justificativ (factura).

Din analiza dispoziţiilor C. civ. şi Codul fiscal relevante, rezultă că factura este documentul care face dovada încheierii între părţi, a unui contract în formă nescrisă, raportul comercial dintre acestea luând naştere în forma simplificată a comenzii urmată de executare. De asemenea, legislaţia în materia achiziţiilor publice permite achiziţia directă de produse şi servicii, fără încheierea unui contract în formă scrisă, dovada achiziţiei fiind realizată pe bază de document justificativ (chitanţă/factură).

Părţile societatea B. S.R.L. şi Centrul Judeţean pentru Conservarea şi Promovarea Culturii Tradiţionale Brăila au înţeles să încheie contracte comerciale de furnizare produse, raporturile juridice dintre acestea desfăşurându-se în forma simplificată a comenzii urmată de executare, facturile comerciale emise de societatea B. S.R.L. constatând raporturile juridice între aceste părţi (respectiv contracte comerciale în formă simplificată).

Cele reţinute de instanţa de fond nu pot înlătura însă starea de incompatibilitate întrucât legiuitorul nu a condiţionat în niciun fel existenţa stării de incompatibilitate prevăzută de art. 90 alin. (12) din Legea nr. 161/2003, iar faptul că nu a fost încheiat un contract în formă scrisă şi că nu există o hotărâre a autorităţii locale privind pe societatea B. S.R.L. nu este de natură să excludă starea de incompatibilitate.

Legiuitorul a stabilit în mod expres incompatibilităţile consilierilor locali şi judeţeni, una dintre acestea fiind generată de încheierea de contracte comerciale de prestări servicii, de executare lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile comerciale înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective, între societatea comercială la carte acesta deţine funcţii sau calităţi şi autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte.

Or, judecătorul fondului nu face altceva decât să adauge noi condiţii pentru existenţa stării de incompatibilitate reglementată de art. 90 din Legea nr. 161/2003, condiţii care în mod evident nu au fost avute în vedere de către legiuitor.

Pentru existenţa stării de incompatibilitate nu este necesară încheierea unui contract în formă scrisă şi nici nu este nevoie ca anterior relaţiei comerciale să existe o înţelegere verbală sau scrisă, cum în mod eronat a reţinut judecătorul fondului.

Aşa cum s-a arătat, părţile societatea B. S.R.L. şi Centrul Judeţean pentru Conservarea şi Promovarea Culturii Tradiţionale Brăila au înţeles să încheie contracte comerciale de furnizare produse, raporturile juridice dintre aceste părţi desfăşurându-se în forma simplificată a comenzii urmată de executare, facturile comerciale emise de societatea B. S.R.L. constatând raporturile juridice între aceste părţi (respectiv contracte comerciale în formă simplificată).

Intimatul nu se poate apăra că nu a cunoscut existenţa raporturilor comerciale cu Centrul Brăila pentru că avea obligaţia de a cunoaşte legislaţia referitoare la incompatibilităţi şi ar fi trebuit să-şi informeze angajaţii că încheierea oricărui contract comercial sau de asociere cu autoritatea publică din care face parte sau cu instituţii publice aflate în subordinea sau sub autoritatea consiliului judeţean respectiv, este de natură să atragă incompatibilitatea sa.

În acest context, a învederat că incompatibilităţile au menirea de a asigura transparenţa funcţiei publice şi constituie un important instrument de prevenire a corupţiei şi o garanţie a exercitării cu imparţialitate a funcţiei publice, or, în speţă, încheierea unor contracte de prestări servicii/furnizare produse, prin achiziţie directă de bunuri sau servicii, în baza unor facturi fiscale, cu autoritatea administraţiei publice în care îşi exercită mandatul de consilier judeţean, cu instituţii aflate sub autoritatea sau în subordinea acesteia, precum şi cu societăţi comerciale înfiinţate de consiliu, este susceptibilă de permisele încălcării principiilor urmărite de legiuitor prin instituirea incompatibilităţilor.

În exercitarea funcţiei de autoritate publică, consilierii judeţeni au obligaţia să aibă o conduită în acord cu dispoziţiile legale, respectiv să manifeste imparţialitate, integritate şi, mai presus de orice, în activitatea pe care o desfăşoară, să primeze interesul public.

Astfel, incompatibilitatea stabilită prin art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, cu modificările şi completările ulterioare reprezintă o măsură necesară pentru asigurarea transparenţei în exercitarea funcţiilor publice de autoritate, precum şi pentru prevenirea şi combaterea corupţiei, măsură ce are ca scop garantarea exercitării cu imparţialitate a funcţiilor publice de autoritate.

Aşa cum a statuat Înalta Curte prin deciziile pronunţate în speţe similare, reclamantul avea obligaţia să cunoască cazurile concrete de incompatibilitate pe care se impune a le respecta, din chiar momentul dobândirii calităţii de consilier judeţean.

Dispoziţiile acestui articol de lege trebuie interpretate în sensul voinţei legiuitorului de asigurare a integrităţii în exercitarea funcţiilor publice, inclusiv prin stabilirea unor interdicţii şi aplicarea unor sancţiuni în cazul persoanelor cu privire la care s-a constatat încălcarea regimului incompatibilităţilor sau conflictului de interese.

Interdicţia pentru consilierii locali şi judeţeni prevăzută la art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 cu modificările şi completările ulterioare, este imperativă, scopul incompatibilităţii fiind împiedicarea alesului local de a încheia contracte comerciale, respectiv ca societatea, la care deţine calitatea sau funcţia prevăzută de lege să încaseze bani de la autoritatea administraţiei publice locale din care face parte.

Stabilirea expresă a incompatibilităţii la art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 cu modificările şi completările ulterioare are ca fundament premisă că, aflându-se în serviciul comunităţii din care face parte, consilierul local/judeţean trebuie să se abţină de la desfăşurarea unor activităţi care, prin natura lor, ar fi în contradicţie cu mandatul său, ori care l-ar împiedica de la exercitarea acestuia, potrivit legii.

1.4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinare reclamantul A. a solicitat respingerea recursului pârâtului ca nefondat, apreciind în esenţă că hotărârea instanţei de fond este dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material, criticile de nelegalitate aduser acesteai fiind în consecinţă neîntemeiate.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

2.1. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul pârâtei este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Reclamantul a dedus controlului de legalitate al instanţei de fond raportul de evaluare nr. x/09.07.2018 întocmit şi emis de pârâta Agenţia Naţională de Integritate prin care s-a reţinut că reclamantul a încălcat legislaţia privind regimul juridic al incompatibilităţilor întrucât în perioada exercitării mandatului de consilier judeţean, respectiv 2016 - 2020, Centrul Judeţean pentru Conservarea şi Promovarea Culturii Tradiţionale Brăila, instituţie publică aflată în subordina Consiliului Judeţean Brăila, a încheiat contracte comerciale (achiziţii directe de produse în baza unor facturi) cu societatea B. S.R.L., societate al cărei asociat unic este reclamantul, în baza acestor contracte, societatea comercială menţionată încasând suma totală de 8.024,35 RON.

În acest sens, au fost identificate în intervalul de timp 31.07.2016 - 16.02.2018, un număr de 15 facturi fiscale prin care societatea B. S.R.L. a încasat de la Centrul Judeţean pentru Conservarea şi Promovarea Culturii Tradiţionale Brăila suma totală de 8.024,35 RON.

Prima instanţă a dispus anularea acestui raport de evaluare, apreciind că reclamantul nu s-a aflat în stare de incompatibilitate întrucât pe de o parte în mod greşit s-a apreciat că aceste contracte comerciale reprezintă achiziţii directe de produse în baza unor facturi şi pe de altă parte contractele în discuţie, care pot fi calificate în sens larg ca şi contracte comerciale, nu pot fi asimilate contractelor sancţionate prin art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003.

Instanţa de fond a pronunţat o hotărâre cu intepretarea şi aplicarea corectă a dispoziţiilor art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003, criticile pârâtei fiind apreciate ca fiind nefondate.

Conform art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei "Consilierii locali şi consilierii judeţeni care au funcţia de preşedinte, vicepreşedinte, director general, director, manager, administrator, membru al consiliului de administraţie sau cenzor ori alte funcţii de conducere, precum şi calitatea de acţionar sau asociat la societăţile comerciale cu capital privat sau cu capital majoritar de stat ori cu capital al unei unităţi administrativ-teritoriale nu pot încheia contracte comerciale de prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse sau contracte de asociere cu autorităţile administraţiei publice locale din care fac parte, cu instituţiile sau regiile autonome de interes local aflate în subordinea ori sub autoritatea consiliului local sau judeţean respectiv ori cu societăţile comerciale înfiinţate de consiliile locale sau consiliile judeţene respective."

Deşi nu este prevăzută expres de legiutor, în mod corect judecătorul fondului a apreciat că o cerinţă a normei menţionate este existenţa prealabilă a unei înţelegeri verbale sau scrise având ca obiect prestări de servicii, de executare de lucrări, de furnizare de produse între societatea comercială la care este asociat unic consilierul judeţean şi instituţia publică din subordinea consiliului judeţean.

Din acest punct de vedere nu poate fi reţinută susţinerea recurentei conform căreia judecătorul fondului adaugă condiţii noi neprevăzute de lege normei incidente, ci că a oferit o interpretare conformă spiritului legii.

Achiziţiile efectuate de diferiţi şoferi ai Centrul Judeţean pentru Conservarea şi Promovarea Culturii Tradiţionale Brăila, de la diferite staţii sau puncte de vânzare a combustibilului pe care societatea B. S.R.L. le deţine pe raza judeţului Brăila, la valori diferite şi la intervale de timp variabile nu demonstrează existenţa unei înţelegeri prealabile, nefiind identificate elemente factuale de către emitenta raportului de evaluare care să demonstreze că operaţiunile în discuţie au fost efectuate de autorii lor urmare a dirijării voinţei lor sau sugestiei unui anumit furnizor de către un factor de decizie.

Contrar însă opiniei instanţei de fond achiziţiile în discuţie sunt achiziţii publice, pentru că de esenţa acestora este angajarea de resurse publice de către o autoritate publică pentru achiziţii de lucrări sau servicii de la operatori privaţi. Încheierea lor în condiţii neregulamentare, cum ar fi forma scrisă, nu le afectează natura juridică, acestea producând efectele juridice scontate până la invalidarea lor prin căile prevăzute de lege.

Însă o atare calificare nu prezintă relevanţă din perspectiva angajării răspunderii administrative urmare a constatării incompatibilităţii prevăzută de art. 90 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 pentru că ipoteza aceste norme nu se rezumă numai la asemenea contracte. Pe de altă parte, nerespectarea legii la încheierea unor contracte care se încadrează în ipoteza normei supuse interpretării în prezenta cauză, cu valenţe sub aspectul validităţii lor, nu poate constitui un temei pentru exonerarea de răspundere administrativă în această privinţă.

Relevantă este realitatea convenţiei între părţile vizate de textul legal şi executarea ei, indiferent de existenţa sau nu a unor cauze de anulabilitate ale acestuia.

Această convenţie (contract) însă nu a fost dovedită, achiziţiile efectuate de şoferii Centrului Judeţean pentru Conservarea şi Promovarea Culturii Tradiţionale Brăila fiind efectuate fără o bază contractuală prealabilă, aptă de a dovedi că funcţia publică a reclamantului a fost deturnată de la scopul său şi folosită pentru interesul său propriu, în detrimentul interesului public, care trebuia să primeze, în angajamentul funcţiei publice asumate.

Prin urmare, în raport de considerentele de mai sus, Înalta Curte reţine că în mod corect instanţa de fond a apreciat că reclamantul nu se află în stare de incompatibilitate, procedând la invalidarea Raportului de evaluare al ANI nr. x/09.07.2018.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportat la art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, va respinge recursul formulat de pârâta Agenţia Naţională de Integritate împotriva sentinţei nr. 75 din 25 martie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâta Agenţia Naţională de Integritate împotriva sentinţei nr. 75 din 25 martie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 8 aprilie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.